Cour d'appel, 30 mars 2023. 21/02683

PC/PR ARRET N° 154 N° RG 21/02683 N° Portalis DBV5-V-B7F-GLQ2 [N] C/ S.A.R.L. HABA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 30 MARS 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 août 2021 rendu par le Conseil de Prud'hommes de POITIERS APPELANTE : Madame [A] [N] née le 27 mai 1972 à [Localité 5] (91) [Adresse 2] [Localité 3] Ayant pour avocat Me Géraldine BISSON, avocat au barreau de POITIERS INTIMÉE : S.A.R.L. HABA FRANCE N° SIRET : 410 899 868 [Adresse 1] [Localité 4] Ayant pour avocat Me Bénédicte QUERENET HAHN de l'AARPI GGV Avocats - Rechtsanwälte, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 février 2023, en audience publique, devant: Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Valérie COLLET, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [A] [N], née en 1972, a été engagée par la Sarl Haba en qualité de déléguée commerciale aux termes d'un contrat à durée indéterminée du 27 juin 1996. La société Haba est une filiale de la société de droit allemand Habermaas GMBH, spécialisée dans la commercialisation de jouets et matériels éducatifs distribués sous la marque Haba. Elle emploie plus de 10 salariés et relève de la convention collective nationale de commerce de gros à prédominance non alimentaire du 23 juin 1970. Par avenant en date du 13 avril 2006 à effet au 1er avril 2006 Mme [N] a accédé au statut cadre, niveau 8 échelon 1, l'article 4 énonçant que les fonctions et responsabilités de la salariée lui conférait la qualité de cadre autonome, sa durée de travail ne pouvant être pré déterminée et étant fixée à 215 jours par an moyennant une rémunération fixe mensuelle de 2 062 euros brut outre une part variable composée de diverses primes annuelles. Mme [N] a été chargée de 23 départements entre 2007 et 2011 puis de 14 départements. En 2018 son supérieur hiérarchique était Mme [T] [R], directrice commerciale et marketing division jouets de la société Haba. En 2017 Mme [N] a subi une intervention chirurgicale après le diagnostic d'une tumeur en 2015 et a été placée en arrêt de travail du 5 au 7 septembre 2017 puis à compter du 5 octobre 2017. Mme [N] a été placée sous le régime d'affection longue durée. Mme [N] a été reconnue travailleur handicapé le 28 juin 2018. Par mail du 4 mars 2018 Mme [N] a sollicité auprès de Mme [L] [F], responsable administratif et financier de la société Haba, des explications sur les indemnités journalières et sur la prévoyance Malakoff Médéric. Des réponses lui ont été apportées le 6 mars 2018. Par lettre recommandée avec accusé réception du 4 février 2019 Mme [N] a enjoint à la société Haba de lui apporter des explications sur les indemnités journalières et de prévoyance devant lui être versées, un cabinet comptable ayant estimé une retenue à son détriment d'une valeur de 15 404,80 euros. Par mail du 11 février 2019 la société Haba lui a répondu procéder à des vérifications et a sollicité le rapport d'expertise précité. Par lettre recommandée avec accusé réception du 25 février 2019 le conseil de Mme [N] a informé la société Haba de la saisine du conseil de prud'hommes aux fins de régularisation de la situation et de paiement de dommages et intérêts. Le 27 février 2019 la société Haba a procédé à un virement de la somme de 5 000 euros sur le compte de Mme [N]. Le 20 mai 2019 Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Poitiers aux fins notamment d'obtenir le paiement de diverses sommes ainsi que l'indemnisation des préjudices consécutifs aux manquements de l'employeur et de faire prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail avec toutes conséquences de droit. Par lettre recommandée avec accusé réception du 20 mai 2019 la société Haba a informé Mme [N] qu'elle procédait à une régularisation salariale d'un montant de 14 352,90 euros brut dont à déduire les 5 000 euros déjà versés. Le 3 décembre 2019, à l'issue de la visite de reprise, après étude du poste et étude des conditions de travail réalisées le 26 novembre 2019, le médecin du travail a déclaré Mme [N] inapte à son poste de délégué commercial itinérant, son reclassement étant envisageable sur un poste administratif avec travail sur écran ne dépassant pas 2 heures par jour et sans déplacement, une formation pouvant être suivie par la salariée. Aucun poste de reclassement n'ayant été identifié, les membres du comité social et économique ont émis un avis favorable sur l'impossibilité de reclassement et Mme [N] a été informée de cette impossibilité par lettre recommandée avec accusé réception du 12 décembre 2019. Par lettre recommandée avec accusé réception du 13 décembre 2019 la société Haba a convoqué Mme [N] à un entretien préalable fixé le 23 décembre 2019 et reporté au 9 janvier 2020. Par lettre du 6 janvier 2020 la salariée a expliqué que son état de santé ne lui permettait pas de comparaître à cet entretien. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 janvier 2020 la société Haba a licencié Mme [N] pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Mme [N] a ainsi sollicité du conseil de prud'hommes de Poitiers déjà saisi : * à titre principal, d'obtenir paiement d'une somme de 3 676,95 euros lui restant dûe au titre des indemnités journalières et de prévoyance outre l'indemnisation (15 000 euros) du préjudice subi en raison de la déloyauté de l'employeur et de sa résistance abusive, d'obtenir paiement de l'indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles (240 euros par mois), de faire annuler la convention de forfait jours avec toutes conséquences de droit sur l'indemnisation du préjudice subi (25 000 euros) et le paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, d'obtenir avec toutes conséquences de droit la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur compte tenu de ses manquements, * à titre subsidiaire, de juger que l'inaptitude avait même partiellement une origine professionnelle compte tenu des manquements de l'employeur à son obligation de santé et sécurité au travail, de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit et d'obtenir le paiement des indemnités spécifiques pour inaptitude d'origine professionnelle. Par jugement du 9 août 2021 le conseil de prud'hommes de Poitiers a notamment : * donné acte à la société Haba de la régularisation du remboursement des indemnités journalières et des prestations de prévoyance de Mme [N], * jugé l'action de Mme [N] en partie fondée et condamné la société Haba à lui payer les sommes de : - 914,61 euros au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, - 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * débouté les parties du surplus de leurs prétentions, * condamné la société Haba aux dépens. Vu l'appel régulièrement interjeté par Mme [N] ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 10 janvier 2023 aux termes desquelles Mme [N] demande notamment à la cour d'infirmer la décision déférée et statuant à nouveau de : * donner acte à la société Haba de la régularisation partielle des indemnités journalières et des prestations de prévoyance à hauteur de 14 353,90 euros versés en mai 2019 et condamner la société Haba à lui payer la somme de 3 676,59 euros net au titre du solde du remboursement des indemnités journalières et des prestations de prévoyance outre celle de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté et résistance abusive dans le règlement des indemnités dues, * condamner la société Haba à lui payer la somme de 5 760 euros au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, * juger la convention de forfait jours inopposable à la salariée et condamner la société Haba à lui payer la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non respect des temps de repos outre la somme de 22 655,41 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, * constater les manquements de la société Haba dans l'exécution du contrat de travail, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et juger qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 17 janvier 2020 date du licenciement, * subsidiairement juger que l'inaptitude trouve son origine dans le comportement fautif de l'employeur, * en tout état de cause, juger que le licenciement notifié le17 janvier 2020 est sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Haba à lui payer les sommes de : - 33 714,50 euros au titre de solde de l'indemnité spéciale de licenciement (net), - 12 838,95 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents 1 283,89 euros brut, - 3 413,25 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * assortir les condamnations des intérêts de droit à compter de la requête de saisine du conseil de prud'hommes et ordonner l'application de l'article 1343-2 du code civil, * ordonner à la société Haba de lui remettre les documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé de l'arrêt, * condamner la société Haba à lui payer les sommes de 2 500 euros et de 3 000 euros au titre respectivement des frais irrépétibles de première instance et d'appel, * débouter la société Haba de ses demandes reconventionnelles, * condamner la société Haba aux entiers dépens ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 2 mars 2022 aux termes desquelles la société Haba demande notamment à la cour : * à titre principal de confirmer la décision déférée et de constater que l'intimée a exécuté la décision, - de juger que Mme [N] a ainsi été remboursée de l'intégralité des indemnités journalières et des prestations de prévoyance lui étant dues, et doit être déboutée de ses demandes de remboursement et d'indemnisation pour manquement à la bonne foi et résistance abusive, - de juger que la convention de forfait jours est licite et que l'employeur a respecté ses obligations notamment en assurant un suivi régulier de la charge de travail de la salariée, celle-ci devant être déboutée de ses demandes indemnitaires pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande au titre du travail dissimulé, - de juger satisfactoire la somme de 914,61 euros retenue par le conseil de prud'hommes au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles et de rejeter le surplus des demandes de Mme [N] de ce chef, - de juger que les manquements de la société Haba, à les supposer avérés, ne sont pas suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, de débouter Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes en découlant, - de débouter Mme [N] de sa demande de requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes en découlant, * à titre subsidiaire, - de fixer le salaire de référence de Mme [N] à 4 168,29 euros, - de réévaluer l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles à des proportions raisonnables en adéquation avec le montant des frais partiellement justifiés, * à titre infiniment subsidiaire de limiter l'éventuelle condamnation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au minima et au maxima en application de l'article L 1235-3 du code du travail, * en tout état de cause de condamner Mme [N] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 11 janvier 2023 ; Vu les conclusions d'incident en date du 10 janvier 2023 par lesquelles la société Haba a sollicité à titre principal la suspension ou la révocation de l'ordonnance de clôture afin de lui permettre de répondre aux dernières conclusions de Mme [N] et à titre subsidiaire le rejet des conclusions et pièces communiquées le 10 janvier 2023 par Mme [N] et vu le message Rpva en date du 17 janvier 2023 par lequel la société Haba a informé la cour ne pas conclure en réponse aux dernières écritures de Mme [N] et s'en tenir en conséquence aux conclusions du 2 mars 2022 ; Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. SUR CE Sur les indemnités journalières et des prestations de prévoyance : A compter du 5 octobre 2017 Mme [N] a été placée en arrêt de travail pour affection longue durée. Il est établi qu'en application combinée de l'article L 1226-1 du code du travail et de l'article 6 de l'avenant I relatif aux cadres de la convention collective applicable la société Haba était tenue de maintenir durant 5 mois 100% de la rémunération mensuelle de Mme [N] calculée sur la moyenne des trois derniers mois travaillés. Il est également démontré que l'article 53 maladie de la convention collective applicable énonce qu'en tout état de cause un salarié ne peut percevoir, après application des garanties prévues, une indemnisation plus importante que le salaire qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler pendant la période de suspension du contrat de travail. Les garanties résultant du contrat de prévoyance souscrit par la société Haba auprès de Malakoff Médéric sont également versées aux débats. Mme [N] soutient comme en première instance que la société Haba a appliqué le régime de la subrogation de manière déloyale puisqu'elle ne lui a pas reversé l'intégralité des sommes perçues et s'est limitée au reversement du salaire brut avec avantages en nature et prime d'ancienneté sans prendre en compte les primes et commissions. Mme [N] s'appuie sur une expertise comptable Alicos qu'elle a requise à deux reprises et qui selon elle chiffre in fine le reliquat impayé à la somme de 3 676,59 euros. La société Haba a reconnu en première instance, argumentation reprise devant la cour, une erreur tout en rappelant avoir procédé à une première régularisation en février 2019 à hauteur de 5 000 euros, avoir missionné un autre expert comptable, avoir ensuite procédé à une seconde régularisation de 14 352,90 euros pour la période du 5 octobre 2017 au 31 janvier 2019, ce selon décompte du 20 mai 2019 déterminé sur la base des calculs effectués par l'expert comptable de Mme [N] et validés par le cabinet Sofideec, la salariée ayant ainsi selon l'employeur été remplie de ses droits. La société Haba maintient ne pas avoir manqué à ses obligations puisqu'elle a vérifié la situation de Mme [N] dès les premières interrogations de la salariée exprimées par mail du 3 janvier 2019 puis réitérées par lettre recommandée avec accusé réception du 4 février 2019. Les premiers juges ont vérifié la pièce 86 communiquée par Mme [N] et le reliquat chiffré à la somme de 3 676,59 euros brut mais ont considéré que faute de production du premier rapport Alicos ils ne pouvaient valider le calcul de Mme [N] et satisfaire sa demande, appréciation que Mme [N] demande à la cour de réformer alors que la société Haba conclut à sa confirmation. Mme [N] produit en pièce 27 le rapport très détaillé en date du 19 novembre 2018, adressé par la société Alicos, cabinet d'expertise comptable qu'elle avait requis et qui chiffre ses droits à paiement à la somme de 12 019,77 euros brut, reliquat lui restant dû par la société Haba pour la période écoulée entre le 5 octobre 2017 et le 31 octobre 2018. Ce rapport a été annexé au courrier de réclamation adressé à l'employeur par lettre recommandée avec accusé réception du 25 février 2019. Mme [N] a ensuite obtenu du cabinet Alicos un second rapport, daté du 1er octobre 2020 et qu'elle communique en pièce 86. Le reliquat restant dû à la salarié y a été réactualisé par l'expert comptable qui a retenu des sommes différentes pour la période déjà étudiée dans le premier rapport pour aboutir à une créance totale de 18 030,49 euros brut entre le 5 octobre 2018 et le 30 mars 2019. Le cabinet Alicos a précisé que la somme de 14 353,90 (sic) euros brut réglée en mai 2019 devait être déduite de ce total et a donc déterminé un solde restant dû de 3 676,59 euros brut. Par lettre recommandée avec accusé réception du 3 avril 2019 la société Haba a précisé à Mme [N] qu'à compter du 1er avril 2019 la caisse primaire d'assurance maladie ne procédait plus au paiement des indemnités journalières et que par voie de conséquence les indemnités journalières de prévoyance versées par Malakoff seraient arrêtées à partir de la même date. L'employeur a ainsi avisé la salariée qu'il mettait fin à compter du 1er avril 2019 à la subrogation de salaire et au maintien du salaire à 100% et qu'un bulletin de salaire serait remis à Mme [N] chaque mois pour tenir compte de l'avantage en nature voiture et des cotisations de complémentaire santé et prévoyance. La société Haba justifie avoir reçu le 21 février 2019 un courrier de la caisse primaire d'assurance maladie concernant la cessation du paiement des indemnités journalières à compter du 1er avril 2019 et avoir ainsi exactement informé Mme [N] de l'arrêt consécutif de sa subrogation. La société Haba justifie par sa pièce 10 avoir fait vérifier le premier calcul du cabinet Alicos par son propre expert comptable, le cabinet Devirgile, lequel par mail du 22 février 2019 a raisonné en valeurs nettes et non brutes et précisé ne pas être en mesure de faire le calcul exact des sommes à régulariser puisqu'il fallait 'retraiter les sommes en fonction des cotisations de l'entreprise'. Ainsi l'employeur, confronté à cette difficulté de son propre expert comptable, n'était pas en mesure d'être convaincu de la sincérité de la réclamation de la salariée. La société Haba communique en pièce 9 intitulée 'calculs de vérification de la société Haba', un récapitulatif des sommes dues à Mme [N] et arrêté à janvier 2019, les mois de novembre et décembre 2018 et janvier 2019 générant un nouveau reliquat de 2 333,13 euros devant s'ajouter à la somme de 12 019,77 euros chiffrée par le premier rapport Alicos soit un total alors dû à la salariée de 14 352,90 euros brut. Par lettre recommandée avec accusé réception du 20 mai 2019 la société Haba a informé Mme [N] que sur la base des calculs de l'expert comptable cabinet Alicos elle procédait à une régularisation salariale d'un montant de 14 352,90 euros brut soit 11 179,43 euros net pour la période écoulée entre le 5 octobre 2017 et le 31 janvier 2019, somme sur laquelle elle appliquait un taux d'intérêt de 3,40% soit une somme complémentaire de 627,95 euros au titre des intérêts. Elle a déduit du tout la somme de 5 000 euros déjà versée. La société Haba a également expliqué à Mme [N] que, compte tenu de la fin du versement des indemnités journalières de sécurité sociale par la caisse primaire d'assurance maladie et de l'arrêt consécutif des indemnités de prévoyance il lui serait désormais remis des bulletins de salaire qui mentionnent un net à payer négatif à compter de juin 2019 dont le montant correspondrait à la part salariale des cotisations de mutuelle et prévoyance. Le 12 septembre 2019 M. [B] [O], expert comptable du cabinet Sofideec, a confirmé à la société Haba qu'il validait les calculs du cabinet Alicos. Il est vérifiable, par les pièces versées aux débats, que le virement par la société Haba de la somme de 5 000 euros sur le compte bancaire de Mme [N] a été effectué le 27 février 2019 mais non mentionné sur le bulletin de salaire du mois concerné et qu'en revanche le bulletin de salaire de mai 2019 vise en 'gain' une somme de 14 352,90 euros brut. Dès lors que l'expert comptable requis par la société Haba a ensuite validé les calculs du cabinet Alicos, Mme [N] soutient à juste titre que la somme de 14 352,90 euros brut n'a pas permis de régulariser totalement sa situation et qu'il lui reste dû une somme de 3 676,59 euros brut. Mme [N] ne prend pas en compte le fait que le cabinet Alicos a considéré qu'une somme de 14 353,90 euros brut et non de 14 352,90 euros brut lui avait été payée. En conséquence de ces motifs la cour condamne la société Haba à paiement de la somme de 3 676,59 euros brut sollicitée dans les dernières écritures. Les conclusions du cabinet Alicos empêchent Mme [N] de solliciter le paiement de cette somme en valeur nette. La cour réforme la décision déférée en ce sens. La société Haba soutient exactement avoir immédiatement réagi à la réclamation de Mme [N], avoir procédé à diverses vérifications et versé un acompte de 5 000 euros par virement bancaire. Tant les rapports du cabinet Alicos que la réponse du cabinet Devirgile mettent en évidence la complexité du calcul et du régime social et fiscal des indemnités journalières et des indemnités de prévoyance devant être versées à la salariée. La société Haba argue d'une erreur distincte de la mauvaise foi contractuelle. Toutefois la réponse de son expert comptable traduit une négligence et une désinvolture fautives des services comptables de l'employeur dans la gestion de la situation de la salariée. Il en est résulté pour Mme [N] une rétention abusive de ses revenus puisqu'ils n'ont pas été maintenus pendant son arrêt de travail. Le Cabinet Alicos a souligné l'incidence fiscale du traitement réservé à Mme [N]. Il a également relevé un manque de concordance entre le net imposable déclaré aux services fiscaux par l'employeur au titre de l'année 2019 et celui figurant sur les bulletins de salaire de l'intéressée ce qui caractérise à nouveau une négligence et une désinvolture fautives des services comptables de l'employeur. Enfin la société Haba a annoncé à Mme [N] appliquer un taux d'intérêt de 3,40% sur la somme de 14 352,90 euros brut mais ne démontre pas lui avoir payé la somme de 603 euros en résultant. En conséquence la cour s'estime suffisamment informée pour apprécier à 3 000 euros l'indemnisation intégrale du préjudice subi par Mme [N] et consécutif à la rétention abusive de la rémunération. La cour réforme la décision déférée en ce sens. Sur l'indemnisation de l'occupation professionnelle du domicile personnel : Il est constant que l'occupation professionnelle, à la demande de l'employeur, du domicile personnel du salarié constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail et que si le salarié, qui n'y est pas tenu, accède à cette demande de l'employeur, il a droit à l'indemnisation de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation professionnelle du domicile. Cette indemnité n'a pas la nature d'un salaire. En l'espèce la société Haba ne conteste pas que Mme [N] a consacré une partie de son domicile à ses missions professionnelles puisqu'elle était commerciale itinérante. En revanche les parties s'opposent sur la fixation de l'indemnité d'occupation. Mme [N] revendique une somme mensuelle de 240 euros soit au titre des trois années non prescrites une somme totale de 5 760 euros. La société Haba limite l'indemnité d'occupation, au vu des pièces justificatives produites et de la sujétion subie, à la somme annuelle de 304,84 euros soit au titre des trois années non prescrites une somme totale de 914,61 euros ainsi que retenu par les premiers juges. Mme [N] expose avoir installé dans une pièce de 12m2 du mobilier de bureau, un ordinateur, une imprimante, une ligne téléphonique, un télécopieur, de la documentation et des dossiers afin d'exécuter à son domicile quotidiennement les tâches administratives afférentes à son activité commerciale. Le descriptif du pavillon de 160m2 occupé par la salariée met en évidence la présence de quatre chambres et d'un bureau, d'annexes et d'une d'une piscine. Mme [N] ne peut donc calculer l'indemnité d'occupation au strict prorata des charges annuelles. En outre Mme [N] bénéficiait de l'aide d'assistantes commerciales pour réaliser les tâches administratives. Compte tenu des motifs précédents, la cour s'estime suffisamment informée, au vu des pièces produites et des missions professionnelles exécutées à son domicile par la salariée, pour fixer à 100 euros mensuels l'indemnité d'occupation. En conséquence la cour condamne la société Haba à payer à Mme [N] une somme de 3 600 euros au titre de l'indemnité d'occupation pour la période non prescrite. La cour réforme la décision déférée en ce sens. Sur la convention de forfait jours : La convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doit nécessairement être passée par écrit avec accord du salarié. En outre, la conclusion d'une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Il est constant que les salariés concernés sont ceux pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps. Il est également constant que l'employeur doit contrôler leur charge de travail et l'amplitude de leur temps de travail ainsi que la compatibilité de leur activité professionnelle avec leur vie personnelle et familiale et la rémunération versée, en mettant effectivement en oeuvre les garanties de contrôle précitées et en organisant un entretien individuel annuel sur ces points. Le non-respect de ces obligations par l'employeur rend nulle la convention de forfait, et même si le salarié n'en sollicite pas la nullité, la convention de forfait est privée d'effet. En conséquence, sous réserve de se conformer au régime probatoire applicable aux heures supplémentaires, le salarié est en droit de solliciter l'entière rémunération des heures de travail accomplies. En revanche il est également constant que l'application d'une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas à caractériser un travail dissimulé, l'intention frauduleuse de l'employeur devant être établie. En application de l'article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par les parties et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié qui sollicite le paiement des heures supplémentaires de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, tenu de contrôler les heures de travail effectuées par chaque salarié d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait par l'employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, soit à l'accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus. L'article L 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l'article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. En l'espèce les parties ne discutent pas la réalité de la convention de forfait jours prévue conformément aux dispositions légales et conventionnelles dans l'avenant en date du 13 avril 2006 au contrat de travail de Mme [N], celle-ci étant cadre autonome, mais s'opposent sur sa mise en oeuvre. Mme [N] soutient que la société Haba n'a pas contrôlé et suivi son temps de travail conformément aux exigences précitées, ce que dénie la société Haba. La convention collective applicable a notamment énoncé, au delà de la durée quotidienne du temps de travail effectif et du repos quotidien, un entretien annuel évoquant notamment l'organisation du travail du salarié et sa charge de travail ainsi que la possibilité pour le salarié d'émettre une alerte auprès de son supérieur hiérarchique en cas de difficulté rencontrée dans l'exécution de la convention de forfait jours. La société Haba ne peut considérer que le suivi d'activité auto-déclaratif mensuel de la salariée même contrôlé par son supérieur hiérarchique valait vérification du temps et de la charge de travail puisque sont seulement mentionnés le nom du client, le lieu de visite et le chiffre d'affaires généré, sans détail du temps consacré au démarchage et au déplacement. l'examen de ces pièces permet en revanche de vérifier que Mme [N] bénéficiait de deux jours de repos en fin de semaine et de congés selon une régularité satisfaisante et que nonobstant un secteur réparti sur 14 départements elle regroupait ses visites pour limiter ses déplacements. De même l'accès à l'agenda Outlook de Mme [N] et les points téléphoniques mensuels tenus entre celle-ci et Mme [T] [R], sa supérieure hiérarchique, dans le but d'établir conjointement les programmes des visites de la salariée ne valaient pas contrôle de l'activité de la salariée en terme de temps et de charge de travail. La société Haba souligne sans pertinence, d'une part, que la salariée bénéficiait de la collaboration d'assistantes commerciales et s'organisait librement des jours de récupération, d'autre part, qu'elle pouvait lors des contacts avec Mme [R] évoquer son temps et sa charge de travail et, enfin, qu'elle n'avait jamais émis d'alerte ni saisi le médecin du travail. En effet la société Haba omet que l'obligation de l'employeur telle que rappelée à titre liminaire pour vérifier l'exécution de la convention de forfait jours relève de sa seule responsabilité et ne peut être reportée sur la salariée. Surtout, la société Haba admet ne pas avoir organisé d'entretien spécifique dédié à contrôler l'organisation de la charge de travail et l'amplitude des journées de travail et à suivre la mise en oeuvre de la convention de forfait jours ce qui suffit pour retenir qu'elle a failli dans son obligation. En effet, si l'autonomie de la salariée liée à ses fonctions justifiait la mise en place d'une convention de forfait jours elle ne dispensait pas l'employeur de s'assurer de la compatibilité du temps et de la charge de travail avec le respect de la santé et de la vie personnelle de Mme [N], l'entretien annuel spécifique prévu par la loi et la convention collective applicable garantissant cette vérification. En conséquence la convention de forfait jours est inopposable à Mme [N]. La cour réforme la décision déférée en ce sens. Mme [N] qui prétend avoir travaillé plus de 13 heures par jour sur un rythme de 60 heures par semaine ne sollicite pas le paiement d'heures supplémentaires mais celui de dommages et intérêts pour non-respect de la convention de forfait et des temps de repos outre le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Mme [N] rappelle le régime probatoire des heures supplémentaires mais ne présente aucun document précis sur l'amplitude de ses journées et semaines de travail. La société Haba expose employer 28 salariés en France dont 14 commerciaux itinérants ayant chacun la responsabilité d'un secteur géographique et 5 assistantes commerciales chargées de traiter les commandes des clients. L'employeur rappelle que la déléguée commerciale a pour missions de présenter et vendre les modèles commercialisés par la société et de visiter les clients de son secteur selon un plan de tournée défini mensuellement avec le responsable commercial et de recueillir les commandes des clients. Dès lors que Mme [N] ne sollicite pas le paiement d'heures supplémentaires mais l'indemnisation de l'absence de contrôle de son temps et de sa charge de travail et qu'elle ne caractérise pas l'accomplissement d'heures de travail non rémunérées et dissimulées elle est déboutée de sa demande de paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. La non tenue de l'entretien spécifique inhérent à la mise en oeuvre d'une convention de forfait jours caractérise le manquement de la société Haba à une obligation légale et conventionnelle, sans que la preuve du non respect des temps de repos obligatoires soit apportée. Les professionnels de santé consultés par Mme [N] n'ont pas personnellement constaté ses conditions de travail. Les témoins attestant pour Mme [N] louent son engagement professionnel et sa réactivité mais n'ont pas, tout au long des mois, assisté au déroulement d'une semaine de travail de la salariée. Mme [H], Mme [X], Mme [Z], M. [Y], collègues de Mme [N], critiquent le management de Mme [G], directrice administrative et financière, puis responsable du personnel et enfin directrice générale, mais soit en termes généraux et non circonstanciés soit en évoquant leur cas personnel et/ou des faits très anciens. Ainsi Mme [N] n'établit pas avoir subi des pressions en lien avec son temps de travail. En conséquence de ces motifs, la cour s'estime suffisamment informée pour apprécier à 2 000 euros l'indemnisation intégrale du préjudice subi par Mme [N] et consécutif à un manque de bonne foi de la société Haba dans l'exécution du contrat de travail s'agissant de la convention de forfait jours. La cour réforme la décision déférée en ce sens. Sur la résiliation judiciaire : Le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci empêchant la poursuite du contrat de travail. Si les griefs invoqués contre l'employeur sont fondés la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire d'un licenciement nul, avec toutes conséquences de droit. Si le salarié qui a sollicité la résiliation judiciaire est licencié en cours de procédure, la juridiction saisie doit tout d'abord statuer sur la demande de résiliation judiciaire, avant d'apprécier le bien fondé du licenciement, la résiliation judiciaire éventuellement prononcée prenant alors effet non pas à la date de la décision judiciaire mais à la date du licenciement. Mme [N] sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail en reprochant à la société Haba la mise en oeuvre d'une convention de forfait jours inopposable, un rythme de travail excessif et une charge de travail non contrôlée, l'absence d'indemnisation d'une sujétion de son domicile à titre professionnel, le non paiement des indemnités journalières, l'exécution déloyale du contrat de travail. Les motifs déjà développés par la cour ont réduit les prétentions indemnitaires de Mme [N] et retenu que la société Haba avait rapidement régularisé la situation de la salariée au regard de ses indemnités journalières et mis fin aux difficultés signalées, que Mme [N] ne sollicitait pas le paiement d'heures supplémentaires et n'établissait pas le rythme de travail allégué, que la sujétion subie par son domicile était modérée. Ainsi les manquements avérés de la société Haba n'étaient pas d'une gravité telle que la poursuite du contrat de travail était impossible ce qui conduit à débouter Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur l'origine professionnelle de l'inaptitude : Il appartient au juge prud'homal de rechercher la cause véritable du licenciement et notamment d'apprécier si l'inaptitude a été causée par les éventuels manquements de l'employeur dans le respect et l'exécution de son obligation de santé et sécurité au travail ou toute autre obligation et si l'inaptitude constatée par le médecin du travail a un lien même partiel avec les activités professionnelles et leurs conditions d'exécution. Dans cette hypothèse le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse voire nul si un harcèlement moral subi par le salarié est caractérisé. Mme [N] soutient que son inaptitude a été même partiellement causée par les manquements de l'employeur ce qui justifie de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit sur le paiement des indemnités spécifiques. Ainsi que déjà retenu dans les motifs précédents Mme [N] ne caractérise pas la réalité du rythme de travail et de la charge de travail qu'elle qualifie d'excessifs et préjudiciables à son état de santé. Elle ne démontre pas plus la réalité de pressions exercées par Mme [G] et ayant dégradé son état de santé. Mme [N] a été placée en arrêt de travail à partir du 5 octobre 2017, sous le régime d'une affection longue durée et a été reconnue travailleur handicapé, sans que l'intervention chirurgicale subie en 2017 ne présente de lien de causalité avec ses activités professionnelles. En revanche l'ensemble des praticiens consultés par Mme [N] ont retenu qu'elle avait été fragilisée par cette intervention chirurgicale et l'état inflammatoire chronique subi depuis cette date et qu'elle présentait des douleurs, une asthénie, des troubles anxio-dépressifs. Le 3 décembre 2019 à l'issue de la visite de reprise et après étude de poste et des conditions de travail, le médecin du travail a déclaré Mme [N] inapte à son poste de déléguée commerciale itinérante, la capacité restante la laissant apte à un poste administratif avec travail sur écran ne dépassant pas 2 heures par jour et sans déplacement, le suivi d'une formation étant possible. Le 11 décembre 2019 le médecin du travail a informé l'employeur qu'aucun des postes de reclassement envisagés n'était compatible avec l'état de santé et l'aptitude de Mme [N] ce qui a conduit la société Haba à prononcer son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Mme [N] ne conteste pas l'exécution de son obligation de reclassement par la société Haba ni la procédure de licenciement suivie. Mme [N] ne peut qualifier de 'détestables' les procédures engagées devant le conseil de l'ordre par la société Haba contre les praticiens l'ayant suivie puisqu'il est démontré que ceux-ci avaient à tort certifié que l'état de santé dégradé de leur patiente était imputable à son activité professionnelle et/ou à son employeur sans avoir personnellement constaté la réalité des conditions de travail et le lien de causalité discuté. Ainsi la société Haba était en droit de rappeler aux praticiens leurs obligations déontologiques et a d'ailleurs obtenu sans difficulté la rédaction de certificats médicaux rectificatifs que la cour a évoqué dans les motifs précédents et ne rattachant pas l'état de santé de la salariée à ses conditions de travail. Mme [N] était déjà en arrêt de travail, postérieurement à l'intervention chirurgicale précitée, lorsque sont survenues les difficultés afférentes à ses indemnités journalières. La cour a déjà discuté de la réactivité de la société Haba lorsque la salariée puis son conseil ont sollicité des explications puis la régularisation des anomalies affectant l'exercice de la subrogation légale. La cour a de même déjà discuté du rythme de travail et de la charge de travail de Mme [N]. Ainsi il n'est pas établi que l'exécution déloyale du contrat de travail par la société Haba, telle que circonscrite et limitée par les motifs déjà développés, a eu des répercussions sur l'état de santé de Mme [N] et se trouve à l'origine, même partielle, de l'inaptitude prononcée par le médecin du travail. En conséquence la cour déboute Mme [N] de sa demande tendant à requalifier le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ces chefs. Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles : Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables. Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil et l'application de l'article 1343-2 (1154 ancien) du code civil est ordonnée. La société Haba qui succombe même partiellement sera condamnée aux entiers dépens. L'issue de l'appel, l'équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile au profit de Mme [N]. PAR CES MOTIFS Réforme la décision déférée en ce qu'elle a débouté Mme [N] de ses demandes au titre du paiement et de l'indemnisation des indemnités journalières et de prévoyance abusivement retenues, de ses demandes au titre de l'inopposabilité de la convention de forfait jours et de son indemnisation et en ce qu'elle a statué sur l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles et statuant à nouveau de ces chefs : Juge la convention de forfait jours inopposable à Mme [N] ; Condamne la société Haba à payer à Mme [N] les sommes de : - 3 679,59 euros brut au titre du solde des indemnités journalières et de prévoyance et 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rétention abusive des indemnités journalières et de prévoyance ; - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mise en oeuvre d'une convention de forfait jours inopposable ; - 3 600 euros au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles ; Confirme pour le surplus la décision déférée ; Y ajoutant : Condamne la société Haba à payer à Mme [N] une somme complémentaire de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil ; Ordonne l'application de l'article 1343-2 (1154 ancien) du code civil ; Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ; Condamne la société Haba aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,