Cour d'appel, 30 mars 2023. 22/00924

ARRET N° S.A.S.U. VERHAEGHE C/ [O] copie exécutoire le 30 mars 2023 à Me Cornu Me Delahousse CB/MR COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 30 MARS 2023 ************************************************************* N° RG 22/00924 - N° Portalis DBV4-V-B7G-ILR3 JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PERONNE DU 14 FEVRIER 2022 (référence dossier N° RG 21/00056) PARTIES EN CAUSE : APPELANTE S.A.S.U. VERHAEGHE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 2] Concluant par Me Jean CORNU de la SELARL CORNU-LOMBARD-SORY, avocat au barreau de LILLE ET : INTIME Monsieur [G] [O] [Adresse 1] [Localité 3] représenté et concluant par Me Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AMIENS substitué par Me Romain GUILLEMARD de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau D'AMIENS DEBATS : A l'audience publique du 02 février 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée. Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 30 mars 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre, Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 30 mars 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière. * * * DECISION : Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er novembre 2008, M. [G] [O], a été embauché par la société Casa Service Machine, en qualité de chauffeur livreur démonstrateur, statut ouvrier, coefficient 320. Le contrat de travail a par la suite été transféré à la société Casa Agrippo, avant que cette dernière ne soit, le 30 avril 2018, absorbée par la société Verhaege, ci-après dénommée l'employeur ou la société. La convention collective applicable est celle des entreprises de maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiments, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes. L'entreprise emploie un effectif supérieur à 11 salariés. Par courrier en date du 31 décembre 2019, M. [G] [O] a informé la société de son intention de démissionner en sollicitant une dispense de préavis. Cette dispense sera refusée par l'employeur. Le 6 juillet 2021, M. [G] [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Péronne afin d'obtenir, d'une part, la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'autre part, se voir octroyer le paiement d'indemnités de rupture outre des dommages et intérêts. Il a également sollicité la condamnation de la société au paiement de l'article 700 du code de procédure civile et des rappels de salaire. Par jugement du 14 février 2022, la juridiction prud'homale a : requalifié la démission en prise d'acte ; condamné la société à payer à M. [G] [O] les sommes suivantes : - 9187,35 euros nets au titre du licenciement légale de licenciement ; - 16381,21 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 14 481,50 euros pour des rappels de salaire sur heures supplémentaires outre la somme de 1448,15 euros au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires ; - 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; débouté M. [G] [O] du surplus de ses demandes ; débouté la société de l'ensemble de ses demandes et condamné celle-ci aux dépens.   Le 1er mars 2022, la société Verhaeghe a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées par les parties. Il convient de souligner que la société Verhaege, appelante, a adressé à la cour des conclusions le 19 janvier 2023, soit après qu'ait été rendue l'ordonnance de clôture du 18 janvier 2023. Vu les dernières écritures notifiées par la voie électronique, adressées antérieurement à l'ordonnance de clôture, le 16 janvier 2023, dans lesquelles la société Verhaeghe demande à la cour de : infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Péronne le 14 février 2022 en ce qu'il a : - requalifié la démission en prise d'acte ; - l'a condamné à payer à M. [G] [O] les sommes suivantes : 9187,35 euros nets au titre de licenciement 16 381,21 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 481,50 euros bruts pour rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1448,15 euros bruts au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires, 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - l'a débouté de toutes ses demandes ; - l'a condamné aux dépens ; Statuant a nouveau, et à titre principal, de : fixer le salaire de référence de M. [G] [O] à la somme de 2487,25 euros ; débouter M. [G] [O] de l'ensemble de ses demandes et prétentions; A titre subsidiaire, de : les réduire à de plus justes proportions ; limiter la condamnation sur rappels d'heures supplémentaires à la somme de 12 690,99 euros et 1269,09 euros bruts de congés payés afférents ; ordonner à M. [G] [O] de rembourser la somme de 4291,28 euros au titre des jours de repos octroyés en application de la convention nulle ou privée d'effet ; En tout état de cause, de : condamner M. [G] [O] à payer à la sas verhaeghe la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner M. [G] [O] aux entiers dépens. Vu les dernières écritures notifiées par la voie électronique le 17 janvier 2023, dans lesquelles M. [G] [O] demande à la cour de : dire l'appel de la société Verhaeghe recevable mais mal fondé ; dire que son appel incident est recevable et bien fondé, confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Péronne en date du 14 février 2022 en toutes ses dispositions faisant droit à ses demandes, sauf à augmenter le quantum des condamnations prononcées ; l'infirmer pour le surplus ; Et statuant à nouveau, de : dire que ses demandes sont recevables et bien-fondées ; requalifier sa démission en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; dire bien fondée la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, et la requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dire comme bien fondées ses demandes de rappel sur heures supplémentaires ; fixer son salaire de référence à la somme de 3.120,23 euros ; condamner la société à lui verser les sommes suivantes : 9187,35 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, 32 762,42 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 481,50 euros bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires pour la période de 2018 à 2020, outre la somme de 1448,15 euros bruts au titre des congés payés afférents, 18 721,38 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; débouter la société de toutes ses demandes reconventionnelles ; condamner la société à lui remettre ses documents de fin de contrat, conformes à la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard, passés 15 jours à compter du prononcé de ladite décision ; condamner la société à lui verser la somme de 3500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les 500 euros accordés en première instance de ce chef, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 2 février 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS Sur la clôture La société Verhaeghe sollicite de la cour qu'elle rabatte l'ordonnance de clôture car le salarié a communiqué de nouvelles conclusions la veille de celle-ci et qu'elle a voulu lui répondre. M. [O] n'a pas répliqué sur ce point. Sur ce La cour avait fixé un calendrier de procédure avec clôture le 18 janvier 2023. Or M. [O] a adressé des conclusions le 17 janvier 2023 juste avant la clôture auxquelles l'employeur a répondu par conclusions du 19 janvier 2023, hors délai de clôture. En application de l'article 16 du code de procédure civile le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. L'article 803 du même code ajoute que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l'instruction, l'ordonnance de clôture n'est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout. L'ordonnance de clôture peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. Enfin une même décision ne peut simultanément révoquer l'ordonnance de clôture et statuer sur le fond du litige, lorsque le juge révoque l'ordonnance de clôture, cette décision, qui doit être motivée par une cause grave, doit intervenir avant les débats, ou sinon, s'accompagner d'une réouverture des débats. En l'espèce la cour observe que les parties ont longuement conclu de part et d'autre, qu'il n'a pas été formé de demande supplémentaire ni produit de pièces nouvelles dans les dernières conclusions du salarié juste avant la clôture. Dans ces conditions, en l'absence de cause grave, la cour rejette la demande de rabat de l'ordonnance de clôture. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires M. [O] expose que, suite à l'absorbtion de la société Casa Agrippo par la société Verhaeghe, l'employeur ne lui a plus payé les heures supplémentaires, que les fiches de paie avant février 2018 démontrent qu'elle étaient régulièrement réglées, qu'il verse aux débats des tableaux détaillés des heures supplémentaires réalisées pour les années 2018 jusqu'à la prise d'acte du contrat de travail au 31 décembre 2019 et pour janvier 2020. Il précise que les pauses ont été prises en compte dans son tableau même s'il ne peut l'établir qu'au regard des nombreuses livraisons qu'il effectuait il ne disposait pas de ces temps. La société s'oppose à cette demande rétorquant que, par avenant de janvier 2019, le salaire de M. [O] avait été augmenté notablement pour comprendre les éventuelles heures supplémentaires qu'il pouvait effectuer, que la comparaison des fiches de paie de l'année 2018 avec un autre salarié n'ayant pas bénéficié de l'avenant démontre qu'il a perçu un revenu annuel supérieur à cet autre salarié, qu'il existe donc une forfaitisation des heures supplémentaires par cet avenant. Elle ajoute que le salarié n'avait pas contesté ce mode de rémunération pendant 2 ans car il savait que l'augmentation de 30% de son salaire couvrait les heures supplémentaires alors qu'il bénéficiait de RTT en compensation, qu'il demande en fait deux fois le paiement d'heures supplémentaires ; qu'en tout état de cause il n'a pas comptabilisé les pauses qu'il prenait nécessairement. Subsidiairement, au cas où la cour considérerait que la convention de forfait serait nulle ou privée d'effet, la société sollicite le remboursement des jours de RTT qui avaient été octroyés au salarié. Sur ce L'article L3121-64 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 22 décembre 2017 édicte que : I. -L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2°Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. En l'espèce, l'employeur a régularisé le 11 janvier 2018 un avenant par lequel la rémunération a été portée à 2353 euros brut, ce qui augmente de façon notable le salaire. Toutefois ce document ne stipule ni s'il s'agit d'un forfait en heures ou en jours ni la catégorie de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58, ni la période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs, ni le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours et les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ni enfin les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. Il n'est pas indiqué qu'il s'agisse d'une convention de forfait jours qui permet d'exclure le paiement des heures supplémentaires comprises dans le forfait. C'est en vain que l'employeur réalise un comparatif de salaire avec un autre salarié qui n'avait pas signé d'avenant puisque la qualification est différente, ce dernier étant démonstrateur alors que M.[O] est chauffeur livreur démonstrateur. Dans ces conditions la cour juge que les parties n'étaient pas liées par une convention de forfait jours. Aux termes de l'article L 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés, occupés dans un service ou un atelier, ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. M. [O] verse aux débats pour les années 2018 et 2019 des tableaux hebdomadaires quantifiant le nombre d'heures supplémentaires revendiquées, certaines à majoration de salaire de 25 % d'autres à majoration de 50 % ; il indique aussi le nombre d'heures par semaine avec les heures d'arrivée au travail et celles de départ. Il y a lieu de considérer que le salarié fournit des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre en apportant les siens. Pour s'opposer aux demandes de M. [O], l'employeur soutient que le décompte ne comporte pas de pauses ce qui est effectivement le cas, il ne mentionne pas non plus de congés payés en leur intégralité. Il y a lieu aussi de déduire les repos compensateurs accordés par l'employeur. Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [O] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais seulement dans la limite de 200 heures en 2018 et 210 heures en 2019. Il convient de préciser que la cour ayant déduit des heures revendiquées les journées de RTT accordées par l'employeur il n'y a pas lieu à remboursement à ce titre. La cour retient qu'il est du au salarié les sommes suivantes : Pour 2018 : 2170,14 euros Pour 2019: 2813,11 euros soit un total de 4983,25 euros outre 498,32 euros de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef mais seulement sur le quantum. Sur le travail dissimulé M. [O] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant que l'employeur connaissait l'existence des heures supplémentaires par la remise des relevés d'heures qu'il transmettait à son responsable, que l'employeur soutient qu'il avait intégré les heures supplémentaires grâce à l'augmentation de salaire ce qui prouve qu'il avait connaissance des heures supplémentaires, ne les faisant pas apparaître sur les fiches de paie alors qu'il n'était pas stipulé de rémunération au forfait. Il ajoute que la société ne s'explique pas sur les jours de RTT qui lui ont été consentis, qu'il avait démarché régulièrement l'employeur pour les obtenir. La société réplique qu'elle a accordé des jours de RTT car il existait une convention de forfait, qu'elle n'a aucunement eu l'intention de se livrer à du travail dissimulé. Sur ce Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi. Enfin, l'attribution, par une juridiction, au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle. Il n'est pas justifié par le salarié que la pièce 19 dite relevé d'heures ait été communiquée à l'employeur pour effectuer un calcul d'heures siupplémentaires. La cour a jugé que M. [O] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur au cours de la relation contractuelle mais pour un quota bien moindre que celui revendiqué. Par ailleurs l'employeur qui considérait que l'augmentation de 30% du salaire couvrait les heures supplémentaires avait payé des cotisations sur cette augmentation de salaire. Le fait que la cour ait condamné l'employeur pour un nombre d'heures supplémentaires bien inférieur à celui demandé ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société Verhaeghe, dont le manquement résulte davantage d'une négligence ou d'une méconnaissance de l'employeur que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi du salarié tel que cela ressort des échanges de courriers et courriels entre les parties au cours de la relation contractuelle puisque l'employeur a octroyé des jours de RTT nécessairement pour compenser des heures supplémentaires. Il convient donc de rejeter la demande de M. [O] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris sur ce point. Sur la rupture du contrat de travail Sur la demande de requalification de la démission M. [O] relate que sa démission, donnée le 31 décembre 2019, était motivée par le fait que l'employeur ne lui réglait pas ses heures supplémentaires depuis deux ans, qu'en outre ses responsabilités professionnelles avaient été modifiées unilatéralement, que fin mars 2020 il a reçu le solde de tout compte qu'il a contesté dès le 7 avril en revendiquant le paiement des heures supplémentaires manquantes, que des anciens collègues attestent de ces manquements graves. Il fait valoir l'organigramme interne postérieur à la fusion début 2018 qui fait apparaître clairement qu'il est repris à la catégorie transport et pas démonstration, qu'il est devenu simple chauffeur livreur ; qu'étrangement l'employeur verse en cause d'appel, deux jours avant la clôture, un témoignage du directeur qui reprend ses relevés de pointage et un volume d'heures en démonstration des années 2016 à 2020 équivalent d'une année sur l'autre, que ces décomptes étaient rédigés par le chef d'atelier et qu'il devait viser des codes pour préciser la nature du travail, qu'il appartiendra à la société de produire les relevés manuscrits qu'il avait remis, de même que les feuilles de route qui démontreront le caractère fallacieux de ces allégations. M. [O] précise que ses attestations sont probantes car émanent d'anciens salariés qui ont personnellement fait des constatations, que l'employeur ne conteste pas utilement ces témoignages, que s'il a contesté le solde de tout compte c'est bien parce-que le sujet avait été débattu auparavant ; que sa démission est donc équivoque car conséquence du refus de payer les heures supplémentaires. La société Verhaeghe rétorque que la démission peut être contestée mais dans un délai raisonnable, ce qui n'est pas le cas puisque M. [O] a attendu 3 mois pour réagir, que la lettre de démission ne mentionnait pas de grief alors qu'avant avril le salarié n'avait pas évoqué de manquement dans l'exécution du contrat de travail, que le fait de souhaiter être dispensé du préavis démontre qu'il était pressé de partir pour commencer un nouvel emploi. L'employeur conteste la pertinence des attestations de complaisance produites par le salarié qui ne respectent pas les exigences de l'article 202 du code de procédure civile, que ces témoins n'ont rien constaté personnellement, sans mention de date ni de circonstance sur ce qu'ils auraient vu, qu'il verse le témoignage du directeur en sens contraire. La société produit les relevés de pointage du salarié et argue qu'il a continué à exercer les mêmes fonctions, observe que l'organigramme produit n'est pas daté et son authenticité est invérifiable, que M. [T] est directeur opérationnel et n'est pas le président de la société Verhaeghe, que la contestation du solde de tout compte vise une première demande en paiement des heures supplémentaires et ne fait pas référence à d'anciennes demandes à ce titre, que le courrier de démission n'en fait pas état. Enfin la société ajoute que les RTT n'étaient pas octroyés de façon erratique suite à des réclamations mais qu'elle l'a mentionné car dans son décompte de première instance le salarié ne les avaient pas déduites. Par ailleurs l'employeur rapporte que le salarié a commencé un nouvel emploi trois jours après sa sortie des effectifs, que la démission visait uniquement à se consacrer pleinement à ce nouvel emploi. Sur ce La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués rendaient impossible la poursuite du contrat de travail ou dans le cas contraire d'une démission. La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié. Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié d'établir les manquements invoqués et leur gravité ayant empêché la poursuite de contrat qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Par ailleurs, le juge doit rechercher s'il existe des circonstances antérieures ou contemporaines à la démission et qu'à la date à laquelle elle est donnée elle était équivoque, auquel cas elle doit être analysée en une prise d'acte du contrat de travail. En l'espèce, la lettre de démission du 31 décembre 2019 est ainsi libellée ' Je vous prie d'accepter par la présente ma démission du poste de chauffreur démonstrateur livreur au sein de l'entreprise Verhaeghe ou ma prise de fonction étant basée à [Localité 4]. Bien que mon contrat de travail stipule que ma période de préavis soit de deux mois. Je souhaite une dispense de préavis. J'espère que nous pourrons parvenir à un accord à l'amiable pour cette situation.' La cour relève que cette lettre manuscrite, exempte de contestation et de grief, ne comporte pas de réserve et ne donne lieu à aucune interprétation. Le salarié sollicite en outre à être dispensé de l'exécution du préavis ce qui sous-entend qu'il souhaite travailler pour un autre employeur au plus vite. Ce fut effectivement le cas puisqu'il est établi que M. [O] a été recruté en contrat à durée indéterminée à compter du 3 février 2020 par la société Agrisanterre. Il convient de rechercher s'il existe en l'espèce des circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qui pourraient donner un caractère équivoque à la démission. Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité. L'attestation litigieuse, régulièrement communiquée, ne peut être écartée des débats au seul motif qu'elle ne répond pas en la forme aux prescriptions légales, le juge devant seulement en apprécier la valeur probante. Son auteur est parfaitement identifiable et elle ne comporte aucun indice de nature à mettre en doute son authenticité. Le salarié verse aux débats 4 attestations d'anciens collègues qui reprennent précisément la période de leur salariat au sein de la société Verhaeghe. M. [P] indique que les heures supplémentaires de M. [O] n'étaient plus payées suite à la fusion. Le témoignage n'est ni daté sur les demandes qu'auraient fait le salarié ni sur les refus de l'employeur de payer les heures revendiquées et n'est pas circonstancié sur la façon dont ce témoin a constaté ces refus. M. [C] atteste qu'il a constaté à plusieurs reprises que M. [O] s'était rendu dans le bureau du directeur opérationnel M. [T] pour le non-paiement des heures supplémentaires, sans aucune réponse de sa part. Ce témoignage n'est pas daté ni sur les demandes du salarié ni sur les refus de l'employeur. M. [Y] indique qu'il y avait eu des discussions concernant les heures supplémentaires, qu'à plusieurs reprises M. [O] était allé voir le directeur opérationnel mais rien n'avait changé. Ce témoignage n'est ni daté ni circonstancié. M. [D] atteste qu'il a échangé avec M. [O] à plusieurs reprises sur ses problématiques d'heures supplémentaires, qu'il était très ennuyé de ne pas se voir payer ses heures supplémentaires depuis la fusion. Là encore le témoin n'a pas constaté personnellement les demandes du salarié pour se faire payer les heures supplémentaires et les refus de l'employeur. La cour relève qu'il n'est pas produit de demande de M. [O] réclamant le paiement des heures supplémentaires avant le courrier du 7 avril 2020 soit 3 mois après la démission. Le manquement relatif au non-paiement des heures supplémentaires n'est pas établi. Le second manquement grave invoqué par le salarié est la modification unilatérale des fonctions exercées. Les salariés, attestant pour M. [O], indiquent qu'il avait une activité de chauffeur démonstrateur livreur et a été, ensuite, affecté à celle de chauffeur livreur sans démonstration. La cour relève que les fiches de paie mentionnent la fonction de chauffeur démonstrateur livreur. Par ailleurs le courrier de démission de M. [O] mentionne lui-même qu'il occupe un tel poste. L'employeur a aussi produit un témoignage du directeur opérationnel qui atteste que les fonctions de M. [O] n'avaient pas changé de 2016 à 2020 et indique que le volume d'heures consacré à la démonstration était de 151h45 en 2017, de 159 heures en 2018 et 148 heures en 2019 étant précisé que ce comptage a été effectué sur les propres déclarations du salarié. Il produit les fiches de suivi de temps passé par le salarié. La cour relève que M. [O] n'avait pas contesté ces relevés de temps passé pour chaque type de tâches, à savoir livraison ou démonstration et il n'est pas établi qu'il ait existé des relevés manuscrits à cet effet. Enfin l'organigramme produit aux débats, qui précise que M [O] est repris à la rubrique transport, n'est pas daté si bien qu'il n'est pas possible de déterminer, d'une part, s'il émane de la société et d'autre part, qu'il était effectif lors de la fusion. Le manquement invoqué n'est donc pas établi, étant précisé, en outre, que si réellement il y avait eu changement de fonction, il n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail pendant deux ans. Dans ces circonstances, la démission donnée ne peut être qualifiée de précipitée ou hâtive, ne comprend pas de réserves alors que s'il existait une revendication sur le paiement des heures supplémentaires ou une disqualification professionnelle M. [O] en aurait fait état dans son courrier. Le courrier de démission n'est pas jugé équivoque par la cour. Ainsi il n'est pas établi de comportement fautif de l'employeur à l'origine de la démission, le salarié ne pouvant pas légitimement demander la requalification de la démission en prise d'acte devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le courrier du 31 décembre 2019 doit produire les effets d'une prise d'acte du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la démission M. [O], par infirmation du jugement, sera débouté, de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement de l'indemnité de licenciement. Sur les frais irrépétibles et les dépens Les dispositions de première instance seront confirmées. M. [O] succombant pour l'essentiel en cause d'appel, il n'est pas inéquitable laisser à sa charge les frais qu'il a exposés pour la présente procédure d'appel. Il sera déboutée de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. La société succombant aussi partiellement, sera aussi déboutée de sa demande à ce titre. La société succombant sur les heures supplémentaires supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort Déboute la société Verhaeghe de sa demande de rabat de l'ordonannce de clôture Infirme le jugement rendu le 14 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Péronne sauf en ce qu'il a : - débouté M. [G] [O] de sa demande au titre du travail dissimulé -condamné la société Verhaeghe à payer à M. [G] [O] des heures supplémentaires mais seulement sur le quantum Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant Condamne la société Verhaeghe à payer à M. [G] [O] la somme de 4983,25 euros au titre des heures supplémentaires outre 498,32 euros de congés payés afférents Dit que la rupture du contrat de travail le 31 décembre 2019 constitue une démission Déboute M. [G] [O] de sa demande aux fins de voir juger la démission en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur Déboute M. [O] de ses demandes indemnitaires Déboute les parties de leurs demandes respectives sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt Condamne la société Verhaeghe à supporter les dépens d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.