Cour d'appel, 28 mars 2023. 21/00075

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 28 MARS 2023 à la SELARL OCTAAV la SELAS DELOITTE SOCIÉTÉ D'AVOCATS AD ARRÊT du : 28 MARS 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/00075 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GIVU DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORLEANS en date du 16 Décembre 2020 - Section :ENCADREMENT APPELANTE : Madame [P] [C] née le 16 Août 1960 à [Localité 6] ([Localité 6]) Chez M. [V] [C] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Stéphane LALLEMENT de la SELARL OCTAAV, avocat au barreau de NANTES ET INTIMÉE : Société ALLIANZ VIE [Adresse 1] [Adresse 5] [Localité 4] représentée par Me Véronique CHILD de la SELAS DELOITTE SOCIÉTÉ D'AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE Ordonnance de clôture : 11 janvier 2023 Audience publique du 17 Janvier 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 28 Mars 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [P] [C] a été engagée à compter du 5 mars 2001 par la société AGF Vie, aux droits de laquelle vient la S.A. Allianz Vie, en qualité de conseiller en Assurfinance stagiaire. Au dernier état de la relation de travail, Mme [C] occupait les fonctions de conseiller en gestion de patrimoine. La salariée était soumise au régime du forfait en jours et une clause de non concurrence était insérée à son contrat. La relation de travail était régie d'abord par la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurance du 27 mars 1972 puis par la convention collective nationale de l'inspection d'assurance du 27 juillet 1992. Le 21 novembre 2016, la S.A. Allianz Vie a dénoncé le protocole d'accord du 27 septembre 2011 relatif au statut des conseillers Allianz Finance Conseil au motif que certaines de ses dispositions étaient contraires à celles de la directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances. Un accord d'entreprise relatif à la rémunération des conseillers du réseau Allianz Expertise et Conseil a été conclu le 16 octobre 2017. Cet accord a été appliqué à compter du 1er janvier 2018. Le 24 octobre 2017, l'employeur a soumis à la salariée un avenant à son contrat de travail relatif à l'application des dispositions issues de cet accord d'entreprise. Le 15 décembre 2017, à la suite du refus qui lui a été opposé par la salariée, l'employeur lui a communiqué sa décision unilatérale définissant les dispositions régissant sa rémunération. Par requête reçue au greffe le 15 février 2018, Mme [P] [C] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orléans d'une demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A compter du 24 avril 2018, Mme [C] a été placée en arrêt de travail. Le 31 octobre 2018, à l'occasion de la visite de reprise, le médecin du travail a émis un avis d'inaptitude, estimant que l'état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le 20 décembre 2018, l'employeur a notifié à Mme [C] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par jugement du 16 décembre 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Orléans a : Déclaré que le licenciement en date du 20 décembre 2018 pour inaptitude de Mme [P] [C] est fondé. En conséquence, Débouté Mme [P] [C] de l'ensemble de ses demandes. Débouté la SA Allianz Vie de sa demande au titre de I'article 700 du Code de procédure civile. Condamné Mme [P] [C] aux entiers dépens. Le 7 janvier 2021, Mme [P] [C] a relevé appel de cette décision. Par ordonnance du 1er décembre 2021, le conseiller de la mise en état a : Dit n'y avoir lieu à déclarer irrecevables les conclusions de la SA Allianz Vie du 14 septembre 2021 ; Dit n'y avoir lieu à déclarer irrecevables les conclusions remises au greffe le 7 avril 2021 par Mme [P] [C] ; Dit n'y avoir lieu à prononcer la caducité de la déclaration d'appel du 7 janvier 2021; Dit qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du conseiller de la mise en état de déclarer irrecevables les pièces invoquées par Mme [P] [C] ; Condamné la SA Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a débouté l'employeur de sa demande à ce titre ; Condamné la SA Allianz Vie aux dépens de l'instance d'incident. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions n° 5 remises au greffe le 10 janvier 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [P] [C] demande à la cour de : Ecarter des débats les conclusions notifiées le 10 janvier 2023 par la société Allianz Vie ainsi que les pièces n° 25 et 26 communiquées le 10 janvier 2023 par la société Alliance Vie Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes d'Orléans du 16 décembre 2020 ; Débouter la société Allianz Vie de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions ; A titre principal : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [P] [C] aux torts exclusifs de la société Allianz Vie à effet du 20 décembre 2018 ; A titre subsidiaire : déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [P] [C] prononcé le 20 décembre 2018 ; En tout état de cause : Condamner la société Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] les sommes suivantes : - 50.000,00 € à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; - 44.646,42 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 21 décembre 2015 au 20 décembre 2018 ; - 4.464,64 € bruts au titre des congés payés afférents ; - 14.430,00 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; - 33.705,12 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 16.852,56 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 1.685,26 € bruts au titre des congés payés afférents - 16.459,53 € au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement - 168.525,60 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 67.410,24 € à titre de dommages intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence Assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes Ordonner la capitalisation des intérêts à échoir en application de l'article 1343-2 du code civil Condamner la société Allianz Vie à remettre à Mme [P] [C] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter du 15è jour suivant la signification de la décision à intervenir Condamner la société Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 12.950,60 € en application de l'article 700 du code de procédure civile Condamner la société Allianz Vie aux entiers dépens Vu les dernières conclusions n° 4 remises au greffe le 11 janvier 2023 à 10 h 34 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A. Allianz Vie demande à la cour de : A titre principal : - Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes d'Orléans du 16 décembre 2020 par conséquent : - Débouter Mme [P] [C] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; - Déclarer prescrites les demandes de Mme [C] relatives à son temps de travail, Par conséquent : - Débouter Mme [C] de ses demandes relatives à son temps de travail - Rejeter la demande de l'appelant de voir écarter des débats les pièces et conclusions communiquées au soutien des intérêts de l'intimé. A titre subsidiaire - limiter le montant des dommages et intérêts sans cause réelle ni sérieuse à la somme de 13 267,50 € ; - déclarer irrecevables les demandes de Mme [C] relative à son temps de travail ; A titre infiniment subsidiaire : - limiter le rappel de salaires pour heures supplémentaires aux seules heures effectivement prouvées par Mme [C] ; - déduire de la condamnation en rappel de salaires l'équivalent des journées de réduction du temps de travail dont a bénéficié Mme [C], soit la somme de 2.530 euros. En toutes hypothèses : - Condamner Mme [P] [C] à verser à la Société la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 janvier 2023 à 11 h. MOTIFS Sur l'irrecevabilité des conclusions récapitulatives n° 3 de la S.A. Allianz Vie Les conclusions et pièces, même déposées le jour de la clôture, sont, en principe, recevables. Le 6 octobre 2022, la présente juridiction a informé les parties que l'ordonnance de clôture serait rendue le 14 décembre 2022 et que l'audience de plaidoirie se tiendrait le 17 janvier 2023. Les parties ont procédé, à partir de cette date, à de nombreux échanges de conclusions. Ainsi, Mme [P] [C] a remis au greffe le 14 novembre 2022 des conclusions d'une longueur de 34 pages, auxquelles étaient annexées 49 pièces. Le 14 décembre 2022, elle a remis au greffe, en réponse à des conclusions déposées la veille par son adversaire, des conclusions d'une longueur de 40 pages, auxquelles étaient annexées 66 pièces. Les parties ont été avisées que le prononcé de l'ordonnance de clôture serait reporté au 11 janvier 2023. Les conclusions remises au greffe le 10 janvier 2023 à 19 h 44 par la S.A. Allianz Vie visent à répliquer aux conclusions de Mme [P] [C] en date du 14 décembre 2022 ainsi qu'à ses nouvelles pièces. Il convient de relever que les conclusions remises le 13 décembre 2022 par la S.A. Allianz Vie comprenaient 29 pages, avec en annexe 24 pièces. Celles du 10 janvier 2023 sont d'une longueur de 30 pages, avec 26 pièces en annexe. Ces deux nouvelles pièces sont un historique des congés et absences de la salariée du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018 (pièce n° 25) et le compte rendu d'un entretien d'appréciation et de développement du 24 mars 2016 (pièce n° 26). Ces conclusions du 10 janvier 2023 apparaissent certes tardives. Cependant, dans ses conclusions du même jour, Mme [P] [C] a répliqué aux nouveaux arguments développés par la S.A. Allianz Vie et a contesté la valeur et la portée des pièces n° 25 et 26 (conclusions de la salariée, p. 19 à 22). Par conséquent, la remise le 10 janvier 2023 par la S.A. Allianz Vie de nouvelles conclusions et pièces n'a pas été de nature à compromettre les droits de la partie adverse et à porter atteinte au principe de la contradiction. Il n'y a pas lieu de les écarter des débats. Dans ses dernières conclusions récapitulatives, la S.A. Allianz Vie ne sollicite pas que certaines pièces adverses soient rejetées. Le moyen sur ce point des conclusions de Mme [P] [C] est donc sans objet (conclusions, p. 9). Sur la soumission de la salariée au régime du forfait en jours Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 18-23.932, FS, P). Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Mme [P] [C] a saisi la juridiction prud'homale par requête reçue au greffe le 15 février 2018. Elle a été licenciée le 20 décembre 2018. La S.A. Allianz Vie soutient que la salariée a, pour la première fois, dans ses écritures du 31 janvier 2020 soumises au conseil de prud'hommes, fait valoir qu'elle ne pouvait être valablement soumise au régime du forfait en jours et formé diverses demandes à ce titre. Il en résulte que la salariée a formé une demande de rappel d'heures supplémentaires dans les trois ans de la rupture. La demande de rappel de salaire porte sur la période du 21 décembre 2015 au 20 décembre 2018. Elle est donc formée au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Elle est par conséquent recevable (en ce sens, Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-16.623, FS, B). Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Sur la validité du forfait annuel en jours La S.A. Allianz Vie soutient que Mme [P] [C] était soumise au forfait en jours depuis le 1er mars 2008, date de passage au statut cadre (conclusions, p. 24). Aucune convention individuelle de forfait en jours, aucun écrit au terme duquel la salariée accepte d'être soumise à ce régime n'est produit aux débats. Dans ces conditions, peu important l'existence d'un accord collectif autorisant l'employeur à conclure des conventions de forfait, Mme [P] [C] ne pouvait être valablement soumise à ce régime. Les dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail, visant à « sécuriser » les conventions de forfait sont sans incidence sur le présent litige puisque ce dispositif, instauré par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, ne s'applique pas lorsqu'aucune convention individuelle de forfait en jours n'a été conclue. Mme [P] [C] peut donc prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). A l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, Mme [P] [C] produit une copie de son agenda professionnel pour l'année 2016. Elle en déduit que sa semaine type la conduisait à travailler chaque jour de 9h à 19h, avec une pause d'une heure pour le déjeuner, et ce du lundi au vendredi, soit une durée hebdomadaire de travail de 45 heures. Elle expose donc avoir effectué chaque semaine 10 heures de travail au-delà de la durée légale de 35 heures, et ce pour chaque semaine travaillée au cours de la période du 21 décembre 2015 au 24 avril 2018, date de son arrêt de travail, soit un total de 119 semaines travaillées. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La S.A. Allianz Vie ne verse aux débats aucune pièce de nature à déterminer le nombre d'heures effectivement réalisées par Mme [P] [C]. Elle se borne à contester la valeur et la portée de la copie de l'agenda professionnel 2016 de la salariée et à pointer des incohérences. L'employeur fait valoir, à juste titre, que ce document ne permet pas d'établir l'accomplissement de journées de travail d'une amplitude comprise entre 9 h et 19 h, de nombreuses plages horaires n'étant pas complétées. Il souligne également à raison que, pour les années 2015, 2017 et 2018, la salariée procède par extrapolation des horaires de travail qu'elle prétend avoir effectués en 2016. Enfin, il pointe, de façon fondée, les incohérences du décompte de la salariée, qui ne prend pas en compte les RTT dont elle a bénéficié. Il souligne également l'erreur de calcul de celle-ci, le nombre cumulé de semaines de travail travaillées sur la période litigieuse étant de 111 et non de 119. S'agissant de la déduction des jours de RTT, dans le dispositif de ses conclusions signifiées le 10 janvier 2023, veille du prononcé de l'ordonnance de clôture, la S.A. Allianz Vie a, pour la première fois, demandé à la cour d'appel de « déduire de la condamnation en rappel de salaires l'équivalent des journées de réduction du temps de travail dont a bénéficié Mme [C] soit 2.530 euros ». Dans ses conclusions, la S.A. Allianz Vie soutient que cette prétention est recevable, en se fondant sur l'article 564 du code de procédure civile. Cependant, comme le fait valoir Mme [P] [C] qui invoque un principe de concentration des moyens, en application de l'article 910-4 du code de procédure civile, cette prétention est irrecevable pour n'avoir pas été formée dans les premières conclusions d'appel de l'intimée. Cependant, la S.A. Allianz Vie justifie que Mme [P] [C] a bénéficié de jours de RTT sur la période sur laquelle porte la demande de rappel d'heures supplémentaires (pièce n° 25). Ces jours d'absence doivent être pris en compte pour évaluer le nombre d'heures de travail effectivement accomplies par la salariée sur la période considérée et pour déterminer le nombre d'heures supplémentaires réalisées. Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de condamner la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 10 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 1 000 euros brut au titre des congés payés afférents. La salariée n'a pas effectué d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Il y a lieu de la débouter de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action L'indemnité de travail dissimulé prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail (Soc., 2 mars 2016, pourvoi n° 14-15.611). La S.A. Allianz Vie expose que la salariée a, pour la première fois, dans ses écritures du 31 janvier 2020 soumises au conseil de prud'hommes, formé une demande d'indemnité pour travail dissimulé. La créance à ce titre n'étant exigible qu'après la rupture du contrat de travail, intervenue le 20 décembre 2018, cette demande est recevable. Sur le bien-fondé de la demande L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule absence de conclusion d'une convention de forfait dont la possibilité est prévue par la convention collective (Soc., 27 juin 2012, pourvoi n° 11-12.527). Certes, l'employeur a soumis à tort la salariée au régime du forfait en jours. Il n'a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par la salariée. Pour autant, il n'apparaît pas qu'il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. Mme [P] [C] est déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur la modification unilatérale du contrat de travail Il est stipulé à l'article 3 du contrat de travail conclu le 1er mars 2001 par Mme [P] [C] : « Vos conditions de rémunération sont régies par les règles actuellement en vigueur dans l'entreprise pour votre statut. Elles peuvent être modifiées à tout moment, notamment par protocole d'accord sous préavis d'un mois ». La rémunération de Mme [P] [C] était régie par le protocole d'accord du 27 septembre 2011 relatif au statut des conseillers Allianz Finance Conseil. La S.A. Allianz Vie a dénoncé cet accord collectif le 21 novembre 2016 au motif que certaines de ses dispositions étaient contraires à celles de la directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances. Un accord d'entreprise relatif à la rémunération des conseillers du réseau Allianz Expertise et Conseil a été conclu le 16 octobre 2017. Cet accord de substitution a pris effet le 1er janvier 2018. Le 24 octobre 2017, l'employeur a soumis à la salariée un avenant à son contrat de travail portant sur l'application des dispositions issues de cet accord d'entreprise. La salariée a refusé de signer cet avenant. Le 15 décembre 2017, la S.A. Allianz Vie a notifié à Mme [P] [C] la décision unilatérale suivante, définissant les dispositions régissant sa rémunération à compter du 1er janvier 2018 : « Le protocole d'accord du 27 septembre 2011, définissant la rémunération des conseillers ALLIANZ finance conseil, a été dénoncé le 23 novembre 2016, et continue de produire ses effets jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord qui lui est substitué. Cet accord de substitution a été conclu avec les trois organisations syndicales représentatives le 16 octobre 2017 et prendra effet au 1er janvier 2018. A compter de cette date, et par la présente décision unilatérale de l'entreprise les salariés n'ayant pas adhéré au nouveau dispositif de rémunération continueront à se voir appliquer à titre individuel les dispositions issues du protocole du 27 septembre 2011 et ses avenants à l'exception de celles incompatibles avec la directive européenne relative à la distribution d'assurance (DDA) ». Il en résulte que l'employeur a fixé unilatéralement les conditions de rémunération de Mme [P] [C] à compter du 1er janvier 2018, en lui appliquant certaines des dispositions de l'accord collectif du 27 septembre 2011 qu'il avait dénoncé et qui avait cessé de produire effet et en refusant de continuer à mettre en oeuvre les stipulations de cet accord non conformes à la directive précitée du 20 janvier 2016. Si les dispositions de l'accord de substitution s'imposaient à la salariée, celle-ci n'était aucunement tenue d'accepter de signer un avenant à son contrat de travail. L'employeur a manqué à ses obligations en prenant la décision, à la suite du refus de la salariée, de lui imposer unilatéralement un nouveau mode de rémunération. A cet égard, la S.A. Allianz Vie ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elle était tenue de modifier les règles de rémunération issues de l'accord du 27 septembre 2011 à compter du 1er octobre 2018 afin d'être en conformité avec les dispositions de l'article L. 521-1 du code des assurances. Cette obligation ne l'autorisait pas à imposer unilatéralement des modalités de rémunération à la salariée différentes de celles de l'accord d'entreprise du 16 octobre 2017. En procédant ainsi, l'employeur a manqué à ses obligations, peu important de déterminer si, comme il le soutient, les modalités de rémunération de l'accord du 16 octobre 2017 - qui n'ont pas été appliquées à la salariée - se seraient révélées plus favorables pour l'intéressée. Sur le manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail Il ne résulte pas des éléments produits aux débats que la S.A. Allianz Vie aurait tenté de faire pression sur Mme [P] [C] pour signer un avenant à son contrat de travail ou aurait tenté de surprendre son consentement. Mme [P] [C] ne démontre pas qu'elle faisait partie du groupe de salariés éligibles à la formation mentionnée dans le courriel du 27 décembre 2017 (pièce n° 10) et que l'employeur a commis une faute en ne lui la proposant pas. Mme [P] [C] n'établit pas avoir communiqué en temps et en heure l'intégralité de ses résultats commerciaux du mois de janvier 2018. Il n'est pas démontré que la mention «NC» la concernant sur le tableau figurant sur un courriel du 22 février 2018 procède d'une attitude fautive de l'employeur. Il ressort du courriel du 18 avril 2018 que Mme [P] [C] ne s'est pas vu remettre les titres-restaurant auxquels elle pouvait prétendre. Ce retard, qui apparaît isolé, ne peut être considéré comme fautif. En revanche, ainsi qu'il a été exposé précédemment, la S.A. Allianz Vie a unilatéralement modifié les conditions de la rémunération de Mme [P] [C]. Il lui a également appliqué, sans son accord exprès, le régime du forfait en jours. Il a ainsi manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. Il y a lieu d'allouer à ce titre à Mme [P] [C] la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts. Sur la licéité de la clause de non-concurrence En application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Soc., 10 juillet 2002, pourvois n° 00-45.135, n° 00-45.387, n° 99-43.336, Bull. 2002, V, n° 239). Il est stipulé à l'article 6 du contrat conclu le 1er mars 2001 par Mme [P] [C], intitulé « cessation de fonctions » : « Dans le cas où vos fonctions cesseraient, vous vous engagez à ne pas travailler pour une compagnie d'assurances, une société de capitalisation ou une société faisant appel à l'épargne, dans le secteur où vous avez précédemment exercé vos fonctions, pendant un délai d'un an décompté à partir du jour où votre mission a pris fin. » Une telle clause s'analyse en une clause de non-concurrence. Cette clause, qui n'est assortie d'aucune contrepartie financière, est nulle. Mme [P] [C] a été contrainte, pendant toute la durée de son engagement, à respecter cette clause illicite. Il y a lieu de condamner la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail La S.A. Allianz Vie a fixé unilatéralement les modalités de la rémunération variable de Mme [P] [C] à compter du 1er janvier 2018. Elle a soumis la salariée au régime du forfait en jours, sans qu'une convention individuelle de forfait ne soit régularisée. Chacun de ces manquements était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Il y a donc lieu de dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est fondée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 20 décembre 2018, date du licenciement pour inaptitude. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture Sur l'indemnité compensatrice de préavis En application de l'article 67 a de la convention collective nationale de l'inspection d'assurance du 27 juillet 1992, la durée du préavis est de trois mois. Il y a lieu de fixer l'indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération que Mme [P] [C] aurait perçue si elle avait travaillé durant cette période, soit à 13 267 euros brut outre 1 326,70 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Aux termes de l'article 67 b de la convention collective nationale de l'inspection d'assurance du 27 juillet 1992, « l'inspecteur licencié pour un motif autre que la faute grave ou lourde, alors qu'il compte plus de deux ans de présence dans l'entreprise, reçoit une indemnité calculée sur la base du traitement annuel brut correspondant à ses douze derniers mois d'activité. [...]. Pour la période d'activité en tant qu'inspecteur, cette indemnité est calculée comme suit : - [...] inspecteur ayant plus de trois ans de présence dans l'entreprise : [...] 4,5 % par année si leur nombre est égal ou supérieur à 10 mais inférieur à 20. Si le licenciement intervient alors que l'inspecteur a au moins 50 ans révolus, l'indemnité ci-dessus est majorée de 0,75 p. 100 du traitement annuel par année de présence dans l'entreprise en tant qu'inspecteur.» Il en résulte que l'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié doit être calculée sur la base de sa durée de présence en tant qu'inspecteur et qu'elle ne peut se cumuler avec l'indemnité légale de licenciement au titre d'une autre période, l'intéressé ayant la faculté de préférer à l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi calculée l'indemnité légale de licenciement prenant en compte la totalité des années de service dans l'entreprise (Soc., 19 juin 2013, pourvoi n° 12-20.038). Mme [P] [C] a été engagée à compter du 5 mars 2001 en qualité de conseiller en Assurfinance stagiaire. La relation de travail était alors régie par la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurance du 27 mars 1972. Mme [P] [C] a été nommée en qualité de cadre le 1er mars 2008. Dès lors, le calcul de la salariée au titre de l'indemnité conventionnelle, fondé sur une ancienneté de 18 années, repose sur des bases erronées. Il n'y a donc pas lieu de le retenir. Il y a lieu de considérer qu'en versant à Mme [P] [C] une indemnité de licenciement d'un montant de 47 898,44 euros - et non pas de 47 384,71 euros comme indiqué par la salariée -, l'employeur a rempli celle-ci de ses droits. Il y a lieu de débouter Mme [P] [C] de sa demande de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Mme [P] [C] a acquis une ancienneté de 17 années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement plus de onze salariés. Le montant maximal de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et quatorze mois de salaire. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 40 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'article L. 1235-4 du code du travail La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à la S.A. Allianz Vie de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [P] [C], dans la limite de six mois d'indemnités. Sur les intérêts de retard et la capitalisation des intérêts Les sommes allouées à la salariée à titre de rappel d'heures supplémentaires produiront intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2020, date des conclusions aux termes desquelles elles ont été demandées. La créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis produira intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2018, date à laquelle elle est devenue exigible. Les autres créances produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il convient d'ordonner à la S.A. Allianz Vie de remettre à Mme [P] [C] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. Sur les dépens et frais irrépétibles Il y a lieu d'infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de la S.A. Allianz Vie, partie succombante. Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l'intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les conclusions et pièces remises au greffe le 10 janvier 2023 par la S.A. Allianz Vie ; Infirme le jugement rendu le 16 décembre 2020, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans sauf en ce qu'il a débouté Mme [P] [C] de ses demandes d'indemnité compensatrice de repos compensateur, d'indemnité pour travail dissimulé et de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de Mme [P] [C] au titre du temps de travail ; Déclare irrecevables les prétentions de la S.A. Allianz Vie demandant à la cour d'appel de déduire de la condamnation en rappel de salaires l'équivalent des journées de réduction du temps de travail dont a bénéficié Mme [P] [C] soit 2 530 euros ; Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Mme [P] [C] est fondée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 20 décembre 2018 ; Condamne la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] les sommes de 10 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 1 000 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2020 ; Condamne la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] les sommes de 13 267 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 326,70 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2018 ; Condamne la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision : - 40 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; - 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence ; Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil ; Ordonne à la S.A. Allianz Vie de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [P] [C], dans la limite de six mois d'indemnités ; Ordonne à la S.A. Allianz Vie de remettre à Mme [P] [C] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Condamne la S.A. Allianz Vie à payer à Mme [P] [C] la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A. Allianz Vie aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID