Cour d'appel, 14 février 2023. 20/05606

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N° 66 N° RG 20/05606 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RCTI S.A. LUMIBIRD C/ S.A.S. BKTEL PHOTONICS Copie exécutoire délivrée le : à : Me PRENEUX Me VERRANDO RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 14 FEVRIER 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, rapporteur Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Julie FERTIL, lors des débats, et Madame Lydie CHEVREL, lors du prononcé, DÉBATS : A l'audience publique du 22 Novembre 2022 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Février 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A. LUMIBIRD, S.A au capital de 2 098 396,00 euros, immatriculée au RCS de SAINT-BRIEUC sous le n°970 202 719, agissant poursuites et diligences de Président du conseil d'administration, domicilié en cette qualité audit siège. Venant aux droits des Sociétés KEOPSYS et de LEA PHOTONICS [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Stéphanie PRENEUX de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : S.A.S. BKTEL PHOTONICS, société par actions simplifiée au capital de 9.180 euros, immatriculée au RCS de SAINT-BRIEUC sous le n°801 555 780, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Emmanuel COHEN, Plaidant, avocat au barreau de LYON FAITS ET PROCEDURE : La société Keopsys et la société 3S Photonics étaient en concurrence dans le secteur notamment de la fabrication d'amplificateurs à fibre optique et de lasers. En avril 2014, certains des salariés de la société 3S Photonics ont quitté cette société pour créer la société Ay Photonics. La société de droit allemand BKTEL Communications est entrée au capital de la société Ay Photonics qui est devenue la société BKTEL Photonics (la société BKTEL). La société 3S Photonics a été placée en liquidation judiciaire. Dans le cadre de la procédure collective, la société Keopsis a bénéficié d'une cession de l'activité de la société 3S Photonics et, avec les actifs de la société 3S Photonics, a créé la société Lea Photonics. Estimant que la société BKTEL se livrait à des agissements de concurrence déloyale et parasitaires, les sociétés Keopsys et Lea Photonics l'ont assignée en paiement de dommages-intérêts. La société Lea Photonics demandait le paiement des sommes de 878.000, 4.000.000 et 60.000 euros au titre de préjudice pour perte des commandes respectives des sociétés BKTEL, Faro et Smartoptics. La société Keopsys demandait le paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l'atteinte à l'image et celle de 1.000.000 au titre des pertes liées à la recherche et au développement. Par jugement du 11 juillet 2016, le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a ordonné une expertise avant dire droit et désigné à cette fin M. [M] qui a déposé son rapport le 28 mars 2019. La société Lea Photonics a changé de dénomination pour devenir la société Keopsys Industries. Le 31 décembre 2018, la société Keopsys a apporté à la société Keopsys Industries sa branche complète et autonome d'activité de production, recherche et développement de lasers. A l'issue de l'apport , la société Keopsys a conservé exclusivement son activité de commercialisation. La société Lumibird a absorbé la société Keopsys. Par jugement du 2 novembre 2020, indiqué comme rendu entre, d'une part, la société Lumibird, venant aux droits des société Keopsys et Lea Photonics, et, d'autre part, la société BKTEL, le tribunal de commerce de Saint Brieuc a : - Débouté la société Keopsys de sa demande de voir constater que la société Lumibird est dépourvue du droit d'agir dans le cadre de la présente instance, - Débouté la société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics de ses demandes de voir constater les actes de concurrence déloyale et parasitaire de la société BKTEL à l'encontre de la société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics et de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile et 1382 du code de procédure civile (nouvel article 1240 du code civil), et de ses autres demandes, fins et conclusions, - Condamné la société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics à payer à la société BKTEL la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, - Condamné la société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics aux entiers dépens, - Dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif du présent jugement, les en a déboutées respectivement. La société Lumibird, se présentant comme venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics, a interjeté appel le 17 novembre 2020. Les dernières conclusions de la société Lumibird sont en date du 11 octobre 2022. Les dernières conclusions de la société BKTEL sont en date du 3 mai 2022. Par conclusions d'incident en date du 11 octobre 2022, la société Luminbird a demandé à la cour de déclarer irrecevables les demandes de la société BKTEL tendant à juger que la société Lumibird est dépourvue du droit d'agir et à prononcer l'irrecevabilité des prétentions de la société Lumibird pour ce qui concerne les préjudices allégués aux droits de la société Léa Photonics. La société BKTEL a répondu par conclusion d'incident en date du 27 octobre 2022. L'incident a été joint au fond. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 novembre 2022. PRETENTIONS ET MOYENS : La société Lumibird demande à la cour de : - Dire la société Lumibird bien fondée dans son appel et le déclarer recevable, - Rectifier le jugement en ce qu'il a indiqué : « Déboute la société Keopsys de sa demande de voir constater que la société Lumibird est dépourvue du droit à agir dans le cadre de la présente instance ». Et modifier en ce sens : « Déboute la société BKTEL de sa demande de voir constater que la société Lumibird est dépourvue du droit à agir dans le cadre de la présente instance ». - Réformer le jugement en ce qu'il a : - Débouté la société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics de ses demandes de voir constater les actes de concurrence déloyale et parasitaire de la société BKTEL à l'encontre de la Société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics et de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 32-l du code de procédure civile et 1382 du code de procédure civile (nouvel article 1240 du code civil), et de ses autres demandes, fins et conclusions, - Condamné la Société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics à payer à la société BKTEL la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la Société Lumibird venant aux droits des sociétés Keopsys et Léa Photonics aux entiers dépens, - Dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif du présent jugement, les en déboute respectivement, En conséquence : - Constater les actes de concurrence déloyale et parasitaire de la société BKTEL à l'encontre de la société Lumibird venant aux droits de Keopsys et Léa Photonics, - Condamner la société BKTEL à indemniser les sociétés Lumibird venant aux droits de Keopsys et Léa Photonics de ses entiers préjudices se décomposant comme suit : Pour la société Lumibird venant aux droits de Léa Photonics : - Au titre du préjudice pour perte de commande : Perte de commande de la société BKtel GMbh : 878.000 euros, Perte de commande de la société FARO : 4.000.000 euros, Perte de commande de la société smartoptics : 60.000 euros, Pour la société Lumibird venant aux droits de Keopsys : - Au titre de l'atteinte à l'image : 100.000 euros - Au titre des pertes liées à la recherche et le développement : 1.000.000 euros, - Rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société BKTEL , - Condamner la société BKTEL à verser à la société Lumibird venant aux droits de Keopsys la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la société BKTEL aux entiers dépens lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La société BKTEL demande à la cour de : - Juger irrecevable et en toute hypothèse infondée la société Lumibird de son appel et l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'encontre de la société BKTEL , - Confirmer le jugement en toutes ses dispositions non contraires aux présentes et particulièrement en ce qu'il : - Déboute la société Lumibird de ses demandes de voir constater les actes de concurrence déloyale et parasitaire de la société BKTEL à l'encontre de la société Lumibird et de dommages et intérêts « sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile (sic) et 1382 du code de procédure civile (sic) (nouvel article 1240 du code civil) » et de ses autres demandes fins et conclusions, - Condamne la société Lumibird au paiement au profit de la société BKTEL de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens, - Déboute la société Lumibird de ses demandes à l'encontre de la société BKTEL au titre des pertes de commandes des sociétés BKTel Gmbh, Faro et Smartoptics, - Le réformant et y additant pour le surplus : - Juger que la société Lumibird est dépourvue du droit d'agir en venant éventuellement aux droits de la société Léa Photonics (devenue Keopsys Industries), En conséquence : - Prononcer l'irrecevabilité des prétentions de la société Lumibird à l'encontre de BKTEL pour ce qui concerne les préjudices allégués aux droits de la société Léa Photonics au titre des pertes de commandes des sociétés BKTel Gmbh, FARO et Smartoptics, En conséquence : - Juger que l'appel interjeté par la société Lumibird à l'encontre de la société BKTEL est abusif, - Condamner la société Lumibird à une amende civile de tel montant qu'il plaira de fixer par la cour d'appel sur le fondement de l'article 559 du code de procédure civile, - Condamner la société Lumibird à payer à la société BKTEL une somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 559 du code de procédure civile et 1382 du code civil (nouvel article 1240 du code civil), - Condamner la société Lumibird au paiement de la somme de 15.000 euros au profit de la société BKTEL au titre des frais irrépétibles de l'instance, - Condamner la société Lumibird aux entiers dépens d'appel, ces derniers seront directement recouvrés par son avocat aux offres de droit. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra. DISCUSSION : Sur l'incident : La société Lumibird demande à la cour de déclarer irrecevables les demandes présentées par la société BKTEL Photonics dans ses conclusions n°2 tendant à juger que la société Lumibird est dépourvue du droit à agir et visant à prononcer l'irrecevabilité des prétentions de la société Lumibird pour ce qui concerne les préjudices allégués aux droits de la société Lea Photonics au titre des pertes de commandes des sociétés BKTEL, Faro et Smartoptics, comme hors délais. Elle fait valoir en ce sens qu'après des premières conclusions en date du 25 mars 2021, la société BKTEL a déposé de nouvelles conclusions le 3 mai 2022 dans lesquelles elle a ajouté : - une demande tendant à faire juger que la société Lumibird est dépourvue du droit d'agir en tant que venant aux droits de la société Lea Photonics, devenue Keopsys Industries, - une demande tendant à faire prononcer l'irrecevabilité des prétentions de la société Lumibird à l'encontre de la société BKTEL Photonics pour ce qui concerne les préjudices allégués aux droits de la société Léa Photonics au titre des pertes de commandes des sociétés BKTEL, Faro et Smartoptics. Ces nouvelles demandes seraient selon elles irrecevables pour avoir été déposées hors délais. Le défaut de droit d'agir constitue une fin de non recevoir qui peut être soulevée à tout moment. En tout état de cause, il appartient au juge de vérifier le droit à agir des parties. Il y a lieu de rejeter la demande de la société Lumibird tendant à l'irrecevabilité des demandes de la société BKTEL invoquant le défaut partiel de droit d'agir de la société Lumibird ainsi que les demandes formée au cours de l'incident au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de l'incident suivront les dépens du fond. Sur le défaut d'intérêt à agir de la société Lumibird comme venant aux droits de la société Léa Photonics : La société BKTEL fait valoir que la société Lumibird ne justifierait pas d'un droit à agir au nom de la société Lea Photonics devenue Keopsys Industries. Il résulte du procès verbal des décisions de l'associé unique de la société Keopsys Industries, en date du 31 décembre 2018, que la société Keopsys Industries a accepté : - l'apport partiel de l'actif de la société Keopsys, à savoir sa branche complète et autonome d'activités de fabrication et de recherche et développement de lasers, droits et obligations s'y rattachant, à la société Keopsys Industries avec réalisation au 31 décembre 2018 à 23h58 et effet rétroactif au plan comptable et fiscal au 1er juillet 2018, - la fusion-absorption de la société Keopsys par la société Lumibird. Cette fusion entrainait le transfert à la société Lumibird de l'ensemble des actifs et passifs de la société Keopsys. Il est ainsi justifié que la société Lumibird vient aux droits de la société Keopsys. Mais il n'est pas justifié que la société Lumibird vienne aux droits de la société Keopsys Industries qui, elle, vient aux droits de la société Léa Photonics. Les demandes présentées par la société Lumibird en ce qu'elle prétend venir aux droits de la société Léa Photonics correspondent à des agissements et préjudices allégués antérieurs à l'assignation de 2016. Le fait que la société Lumibird ait pu depuis être chargée de la commercialisation des produits argués de concurrence déloyale est donc sans effet sur l'absence de droit de la société Lumibird à agir à ce titre. Il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes correspondantes. Sur la concurrence déloyale invoquée par la société Lumibird : La société Lumibird, se présentant comme venant aux droits de la société Keopsys, demande le paiement de dommages-intérêts au titre d'une atteinte à l'image et de pertes liées à la recherche et au développement. La société Lumibird ne détaille pas comment elle chiffre le préjudice résultant des pertes liées à la recherche et au développement, préjudice qu'elle chiffre à 1.000.000 euros. Elle ne justifie pas que la société Keopsys, aux droits de laquelle elle vient, aurait engagé de tels frais ou subi de telles pertes. Comme il a été vu supra, c'est la société Keopsys Industries qui a bénéficié de l'apport de l'activité de la société Léa Photonics, cette dernière ayant elle même été fondée avec les actifs provenant de la société 3S Photonics. La société Lumibird ne justifie pas avoir elle même, ou une société aux droits de laquelle elle viendrait, engagé des frais de recherche et développement. Il y a lieu de rejeter cette demande. La société Lumibird, indique que la perte d'image de la société Keopsys résulterait de la perte des commandes auprès des clients habituels de la société 3S Photonics tels que BKTEL Gmbh, Faro et Smartoptics. Elle produit une série de factures des années 2010 à 2014. Ces factures concernent les clients de l'époque, Smartoptics, Faro et BKTL, mais dans leurs liens avec la société 3S Photonics. C'est donc la société Keopsys Industries qui a bénéficié du transfert de la clientèle en question et non pas la société Keopsys aux droits de laquelle vient la société Lumibird. Ainsi, la société Lumibird, venant aux droits de la socéité Keopsys, n'établit pas la perte d'une clientèle qu'elle ne justifie pas avoir eu, soit directement soit par une société aux droits de laquelle elle viendrait. Cette demande sera rejetée. Sur la rectification d'erreur matérielle : Le jugement étant infirmé sur la recevabilité de certaines demandes de la société Lumibird, il n' y aura pas lieu à rectification d'erreur matérielle. Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive et l'amende civile : Il n'est pas justifié que la société Lumibird ait agi en justice dans un but autre que celui de faire valoir ses droits en justice. Il y a lieu de rejeter les demandes de la société BKTEL au titre de l'amende civile et des dommages-intérêts pour procédure abusive. Sur les frais et dépens : Il y a lieu de condamner la société Lumibird aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer à la société BKTEL la somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour : - Rejette la demande de la société Lumibird tendant à l'irrecevabilité des demandes de la société BKTEL Photonics invoquant le défaut partiel de droit d'agir de la société Lumibird ainsi que les demandes formée au cours de l'incident au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Infirme le jugement en ce qu'il a débouté la société Keopsys de sa demande de voir constater que la société Lumibird est dépourvue du droit d'agir dans le cadre de la présente instance et en ce qu'il a dit que la société Lumibird venait aux droits de la société Léa Photonics, - Confirme le jugement pour le surplus, Statuant de nouveau et y ajoutant : - Déclare irrecevables les demandes formées par la société Lumibird comme venant aux droits de la société Léa Photonics devenue Keopsys Industries, - Dit n'y avoir lieu à condamnation de la société Lumibird comme venant aux droits de la société Léa Photonics devenue Keopsys Industries, - Rejette les autres demandes des parties, - Condamne la société Lumibird à payer à la société BKTEL Photonics la somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la société Lumibird aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT