Cour d'appel, 02 mai 2024. 21/01856

C 9 N° RG 21/01856 N° Portalis DBVM-V-B7F-K2ZJ N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET la SELARL AVMC AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 02 MAI 2024 Appel d'une décision (N° RG 19/00189) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE en date du 23 mars 2021 suivant déclaration d'appel du 21 avril 2021 APPELANTE : Madame [J] [K] née le 22 Mai 1966 à [Localité 10] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Laure GERMAIN-PHION de la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE INTIMEE : SARL [B] & CO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 8] [Localité 4] représentée par Me Amandine VACHOUX de la SELARL AVMC, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par Me Mélanie CELLIER de la SELARL AVMC, avocat au barreau de GRENOBLE AGS D'[Localité 9] [Adresse 7] [Adresse 7] [Localité 6] Défaillante Monsieur [I] [E], ès qualités de mandataire judiciaire de la société [B] & CO [Adresse 5] [Localité 2] Défaillant COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 06 mars 2024, Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 02 mai 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 02 mai 2024. EXPOSE DU LITIGE': Mme [J] [K], née le 22 mai 1966, a été embauchée par la société à responsabilité limitée (SARL) [B] & Co suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à hauteur de 25 heures hebdomadaires, pour la période du 12 septembre au 7 octobre 2016. Mme [J] [K] a été embauchée en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1 de la convention collective de la restauration rapide. Selon avenant en date du 6 octobre 2016, le contrat de travail a été renouvelé, en raison d'un surcroît temporaire d'activité du 8 au 14 octobre 2016. En date du 17 octobre 2016, Mme [J] [K] et la société [B] & Co ont conclu un contrat de professionnalisation allant jusqu'au 15 décembre 2017 afin que Mme [J] [K] puisse devenir agent de restauration. Par jugement du tribunal de commerce de Grenoble en date du 8 août 2017, la société [B] & Co a été placée sous le régime du redressement judiciaire et M. [I] [E] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire. Mme [J] [K] n'a pas été rémunérée pour le mois d'août 2017. Mme [J] [K] a été embauchée le 16 décembre 2017 par la société [B] & Co suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 25 heures hebdomadaires, en qualité de cuisinière, niveau 1, échelon 2 de la convention collective de la restauration rapide. A compter du 11 juin 2018, Mme [J] [K] a été placée en arrêt maladie. Par courrier en date du 29 juin 2018, Mme [J] [K] a écrit à la société [B] & Co pour refuser la proposition de rupture conventionnelle que lui a faite, selon elle, la société, solliciter le paiement de son salaire du mois d'août 2017 et le bénéfice d'un complément de salaire pendant son arrêt maladie. Par courrier en date du 9 juillet 2018, la société [B] & Co a réglé le salaire du mois d'août 2017 à Mme [J] [K]. Par courrier en date du 18 juillet 2018, Mme [J] [K] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique fixé au 27 juillet 2018. Par courrier recommandé en date du 21 juillet 2018, Mme [J] [K] a informé la société [B] & Co qu'elle n'était pas disponible à cette date. Par courrier recommandé en date du 27 juillet 2018, la société Maud & Co a informé Mme [J] [K] que son entretien préalable aurait finalement lieu le 31 juillet 2018. L'entretien fixé au 31 juillet 2018 n'a finalement pas été tenu en raison du non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la date prévue de l'entretien préalable au licenciement. Par ordonnance en date du 22 août 2018, le juge commissaire a autorisé le licenciement de Mme [J] [K]. Par courrier recommandé en date du 10 septembre 2018, Mme [J] [K] a demandé à la société [B] & Co des informations sur sa procédure de licenciement. Par courrier recommandé du même jour, la société [B] & Co a convoqué Mme [J] [K] à un nouvel entretien préalable à son licenciement fixé au 24 septembre 2018. Mme [J] [K] n'y était pas présente. Par courrier en date du 26 septembre 2018, la société [B] & Co a transmis à Mme [J] [K] la documentation relative au contrat de sécurisation professionnelle, contrat que la salariée a accepté. Par courrier en date du 18 octobre 2018, la société [B] & Co a informé Mme [J] [K] que suite à son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, elle ne ferait plus partie des effectifs de l'entreprise à compter du 21 octobre 2018. Par courrier en date du 31 octobre 2018, Mme [J] [K] a sollicité de la société [B] & Co l'intégralité de ses documents de fin de contrat ainsi que des documents au titre de la prévoyance. Par courrier recommandé en date du 8 novembre 2018, Mme [J] [K], par l'intermédiaire de son conseil, a contesté son licenciement auprès de la société [B] & Co. Par courrier en date du 30 novembre 2018, la société [B] & Co a justifié le caractère bienfondé du licenciement prononcé. Par jugement en date du 12 février 2019, le tribunal de commerce de Grenoble a arrêté un plan de redressement au bénéfice de la SARL [B] & Co et M. [I] [E] a été nommé commissaire au plan. Par requête en date du 27 février 2019, Mme [J] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de contester son licenciement qu'elle estimait nul car fondé sur son état de santé en mettant en cause l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9]. La société [B] & Co s'est opposée aux prétentions adverses et a sollicité à titre reconventionnel le remboursement du trop-perçu de l'indemnité de licenciement versée. L'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] a demandé sa mise hors de cause. Par jugement en date du 23 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - mis l'AGS-CGEA hors de cause, la SARL [B] & Co ayant bénéficié d'un plan de redressement le 12 février 2019'; - dit que le licenciement de Mme [J] [K] n'est pas entaché de nullité'; - dit que le licenciement économique de Mme [J] [K] est sans cause réelle et sérieuse'; - condamné la SARL [B] & Co à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes': - 899,88 euros (deux mille huit cent quatre-vingt-dix-neuf euros et quatre-vingt-huit cts) à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; - 9 89,98 euros (deux cent quatre-vingt-neuf euros et quatre-vingt-dix-huit cts) à titre de congés payés afférents ; - 1 480,00 euros (mille quatre cent quatre-vingts euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - 1 200,00 euros (mille deux cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement'; - débouté Mme [J] [K] du surplus de ses demandes'; - débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle'; - condamné la SARL [B] & Co aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 25 mars 2021 pour Mme [K] et la société [L] [B] & Co et tamponnés le 24 mars 2021 pour M. [E] es qualités et le 24 mars 2021 pour l'AGS. Par déclaration en date du 21 avril 2021, Mme [J] [K] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 22 novembre 2022, Mme [J] [K] sollicite de la cour de': Vu l'article L. 1232-1 du code du travail, Vu l'article L. 1132-1 et suivant du code du travail, Vu la jurisprudence, Vu les pièces versées aux débats, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : -Mis l'AGS-CGEA hors de cause, la SARL [B] & Co ayant bénéficié d'un plan de redressement le 12 février 2019 ; - Condamné la SARL [B] & Co à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes': - 2 899,88 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 289,98 € à titre de congés payés afférents, - 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle, - Condamné la SARL [B] & Co aux dépens. Le réformer pour le surplus et, statuant à nouveau, Juger que Mme [J] [K] a été victime de discrimination en lien avec son état de santé, Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 15000 € net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la discrimination liée à l'état de santé, Juger à titre principal que le licenciement de Mme [J] [K] est nul, et Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 12840 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Juger à titre subsidiaire que le licenciement de Mme [J] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 12840 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Débouter la SARL [B] & Co de l'intégralité de ses demandes. Condamner en tout état de cause la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la même aux entiers dépens, Assortir les condamnations des intérêts de droit. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 17 mars 2022, la société [B] & Co sollicite de la cour de': Vu le code du travail, Vu le code civil, Vu la jurisprudence, Vu la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988, Vu les pièces versées au dossier - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de nullité de son licenciement qui aurait été fondé sur une discrimination liée à son état de santé - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de 12 840 euros nets à titre de dommages- intérêts pour licenciement nul - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de 15 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice qu'elle aurait subi du fait de la discrimination liée à l'état de santé - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - Dit le licenciement économique de Mme [J] [K] sans cause réelle et sérieuse - Condamné la SARL [B] & Co à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes: 2 899,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 289,98 euros de congés payés afférents 1 480 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle portant sur le reliquat de l'indemnité légale de licenciement d'un montant de 234,19 euros - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour statuant à nouveau, A titre principal, -Juger que la SARL [B] & Co n'a commis aucune discrimination à l'égard de Ma Mme [J] [K] -Juger que Mme [J] [K] ne rapporte pas la preuve d'une fraude -Juger que le licenciement de Mme [J] [K] repose sur une cause réelle et sérieuse En conséquence, -Débouter Mme [J] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions A titre subsidiaire, -Débouter Mme [J] [K] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires puisque ne justifiant pas de son préjudice à défaut ramener les demandes indemnitaires sollicitées par Mme [J] [K] à de plus juste proportion et en tout état de cause une indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse qui ne serait être supérieure à la somme de 2 140,60 euros brute -Débouter Mme [J] [K] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à défaut dire et juger que cette indemnité ne saurait être supérieure à la somme de 1'070, 30 euros brute En tout état de cause, -Condamner Mme [J] [K] à payer à la SARL [B] & Co la somme de 234,19 euros en remboursement du trop-perçu au titre de l'indemnité légale de licenciement -Condamner Mme [J] [K] à payer à la SARL [B] & Co la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. Par arrêt en date du 09 mars 2023, la cour d'appel de Grenoble a': - ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture et la réouverture des débats - renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience de mise en état du 15 juin 2023 - invité les parties à fournir leurs explications sur la nécessité ou non d'appeler dans la procédure d'appel l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] et le commissaire à l'exécution du plan de la société [B] & Co - invité le cas échéant, à défaut d'intervention volontaire de ces parties, Mme [K] à faire intervenir dans la procédure d'appel l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] ainsi que le commissaire à l'exécution du plan de la société [B] & Co -réservé l'ensemble des prétentions au principal et accessoires Par acte du 14 avril 2023 transmis à une personne s'étant déclarée habilitée à recevoir l'acte, Mme [K] a fait assigner en intervention forcée M. [E] es qualités de commissaire à l'exécution du plan de société [B] & Co. Par acte du 26 avril 2023 remis à une personne s'étant déclarée habilitée à recevoir l'acte, Mme [K] a fait assigner en intervention forcée l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9]. Mme [K] s'en est rapportée à des conclusions transmises le 01 décembre 2023 signifiées à Me [E] ès qualités par acte du 11 décembre 2023 remis à une personne s'étant déclarée habilitée à recevoir l'acte et l'AGS par acte du 08 décembre 2023 remis à une personne habilitée à recevoir l'acte, et demande à la cour d'appel de': Vu l'article L. 1232-1 du code du travail, Vu l'article L. 1132-1 et suivant du code du travail, Vu la jurisprudence, Vu les pièces versées aux débats, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Condamné la SARL [B] & Co à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes': - 2 899,88 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 289,98 € à titre de congés payés afférents, - 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle, -Condamné la SARL [B] & Co aux dépens. Le réformer pour le surplus et, statuant à nouveau, Juger que Mme [J] [K] a été victime de discrimination en lien avec son état de santé, Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 15 000 € net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la discrimination liée à l'état de santé, Juger à titre principal que le licenciement de Mme [J] [K] est nul, et Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 12 840 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Juger à titre subsidiaire que le licenciement de Mme [J] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et Condamner la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 12 840 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Débouter la SARL [B] & Co de l'intégralité de ses demandes. Condamner en tout état de cause la SARL [B] & Co à verser à Mme [J] [K] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la même aux entiers dépens, Assortir les condamnations des intérêts de droit, Déclarer la décision à intervenir opposable à l'UNEDIC, délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9], ainsi qu'à Me [I] [E], es-qualité de commissaire à l'exécution du plan, Ordonner à Me [I] [E], es-qualité de commissaire à l'exécution du plan, d'établir un relevé complémentaire fixant les sommes suivantes à l'état des créances de la société [B] & Co, au bénéfice de Mme [K] : - 2 899,88 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 289,98 € à titre de congés payés afférents, - 12 840 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, et subsidiairement à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société [B] & Co s'en est rapportée à des conclusions remises le 14 décembre 2023, signifiées par acte du 15 décembre 2023 remis à une personne habilitée à recevoir l'acte à l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] et par acte du 18 décembre 2023 à Me [E] ès qualités à domicile et demande à la cour d'appel de': Vu le code du travail, Vu le code civil, Vu la jurisprudence, Vu la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988, Vu les pièces versées au dossier - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de nullité de son licenciement qui aurait été fondé sur une discrimination liée à son état de santé - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de 12 840 euros nets à titre de dommages- intérêts pour licenciement nul - Débouté Mme [J] [K] de sa demande de 15 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice qu'elle aurait subi du fait de la discrimination liée à l'état de santé - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - Dit le licenciement économique de Mme [J] [K] sans cause réelle et sérieuse - Condamné la SARL [B] & Co à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes: 2 899,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 289,98 euros de congés payés afférents 1 480 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle portant sur le reliquat de l'indemnité légale de licenciement d'un montant de 234,19 euros - Débouté la SARL [B] & Co de sa demande reconventionnelle de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour statuant à nouveau, A titre principal, - Juger que la SARL [B] & Co n'a commis aucune discrimination à l'égard de Ma Mme [J] [K] - Juger que Mme [J] [K] ne rapporte pas la preuve d'une fraude - Juger que le licenciement de Mme [J] [K] repose sur une cause réelle et sérieuse En conséquence, - Débouter Mme [J] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions A titre subsidiaire, - Débouter Mme [J] [K] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires puisque ne justifiant pas de son préjudice à défaut ramener les demandes indemnitaires sollicitées par Mme [J] [K] à de plus juste proportion et en tout état de cause une indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse qui ne serait être supérieure à la somme de 2 140,60 euros brute - Débouter Mme [J] [K] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à défaut dire et juger que cette indemnité ne saurait être supérieure à la somme de 1'070,30 euros brute En tout état de cause, - Condamner Mme [J] [K] à payer à la SARL [B] & Co la somme de 234,19 euros en remboursement du trop-perçu au titre de l'indemnité légale de licenciement - Condamner Mme [J] [K] à payer à la SARL [B] & Co la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées. L'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] et Me [E] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan ne sont pas représentés. La clôture a été prononcée le 21 décembre 2023. EXPOSE DES MOTIFS': Sur la discrimination prohibée à raison de l'état de santé et la nullité du licenciement': L'article L 1132-1 du code du travail énonce que': Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une nation. L'article L 1134-1 du code du travail dispose que': Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Mme [K] ne matérialise pas les éléments de fait suivants': - elle ne saurait reprocher à son employeur d'être intrusif quant à son état de santé, notamment lorsque le 28 octobre 2017, la gérante l'interroge sur le type d'analyses qu'elle doit réaliser, dès lors qu'il ressort des échanges de SMS entre les parties que la salariée a manifestement fait le choix d'évoquer auprès de son employeur son état de santé et les pathologies dont elle souffre - l'attestation de M. [K], époux de la salariée, est jugée dépourvue de toute valeur probante eu égard au lien étroit que ce témoin entretient avec une partie. En revanche, elle objective les éléments de fait suivants': - les bulletins de salaire produits aux débats mettent en évidence que Mme [K] a été en arrêts de travail sans discontinuité depuis le 11 juin 2018 jusqu'à la rupture du contrat de travail - elle verse aux débats un échange de courriers en date des 29 juin et 09 juillet 2018 avec son employeur aux termes duquel la salariée s'est plainte de n'avoir pas été réglée de son salaire d'août 2017 et a reproché à la gérante de lui avoir proposé pendant son arrêt de travail le 12 juin 2018 une rupture conventionnelle affirmant ensuite': «'Vous avez clairement exprimé lors de cette proposition le lien entre maladie, votre souhait de ne pas continuer à travailler avec moi. Je ne peux donc donner une réponse favorable à votre proposition de signer une rupture conventionnelle, puisque celle-ci traduit la discrimination liée à l'état de santé donc je suis la victime'». L'employeur lui a adressé la régularisation de son salaire d'août 2017, sans développer pour autant la moindre réponse s'agissant du grief expressément invoqué par la salariée tenant au lien entre une proposition de rupture conventionnelle et son état de santé - dès le 18 juillet 2018, l'employeur a initié une procédure de licenciement pour motif économique, soit quelques jours après l'échange susvisé de correspondances entre les parties. Par courrier en date du 21 juillet 2018, Mme [K] a répondu à son employeur qu'elle n'était pas disponible le jour prévu de la convocation à raison de séances de dialyses rendues nécessaires par sa greffe du rein en 2003. L'employeur, visant cette indisponibilité, a adressé par lettre du 26 juillet 2018, une nouvelle convocation à un entretien préalable fixé au 31 juillet 2018. La salariée a écrit de nouveau à son employeur le 10 septembre 2018, Mme [K] évoquant l'entretien préalable du 31 juillet 2018, et constatant qu'elle n'était au jour du courrier toujours pas fixée sur son avenir professionnel, indiquant que cela générait pour elle de l'anxiété. Par lettre du 10 septembre 2018, l'employeur a initié une nouvelle procédure de licenciement pour motif économique avec un entretien préalable au 24 septembre 2018. En définitive, par lettre du 19 octobre 2018, l'employeur, se prévalant de l'acceptation par la salariée du contrat de sécurisation professionnelle, lui a notifié son licenciement pour motif économique, précisant que l'acceptation du dispositif entraîne la rupture du contrat de travail d'un commun accord - Mme [K] observe à juste titre que, lors des convocations des 21 et 26 juillet 2018, l'ordonnance du juge commissaire autorisant le licenciement d'un salarié de l'entreprise n'avait pas été rendue puisque datant du 22 août 2018 sur une requête du 01 août 2018 et qu'elle n'est pas visée par la lettre de licenciement du 19 octobre 2018, considérant s'agissant du licenciement économique qu'il n'est en tout état de cause pas justifié en l'absence de toute énonciation du motif économique dans la lettre de licenciement et évoquant une fraude au regard de la chronologie des évènements ainsi que de l'absence de communication d'éléments comptables utiles et contemporains à la rupture - il est versé aux débats des échanges de SMS, dans leur intégralité par l'employeur et en partie par Mme [K], mettant en évidence qu'objectivement, l'employeur a fait part à la salariée de son mécontentement quant à un arrêt malade le 12 mars 2018. La salariée a en effet informé le matin de ce jour-là son employeur dans les termes suivants': «'Bonjour [B], je ne suis pas bien aujourd'hui, je ne peux pas venir'». L'employeur lui a répondu': «'Ok, super, ce n'est pas jour'», la salariée répondant, «'je vais faire un effort'» et l'employeur de terminer en lui indiquant «'je vous remercie'». Il est tout au plus observé que dans la soirée, l'employeur a demandé à la salariée des nouvelles et que celle-ci lui a indiqué le lendemain matin aller un peu et qu'elle allait venir travailler. L'échange de SMS quelques semaines plus tard, le 04 avril 2018 au matin, traduit également un positionnement objectivement étrange confinant au sarcasme de l'employeur lorsqu'il répond par deux messages de suite «'Parfait'» à un SMS de Mme [K] dans les termes suivants': «'Bonjour [B], j'ai attrapé une gastro'» - ces mêmes échanges de SMS mettent en évidence que l'employeur, suite au nouvel arrêt du 11 juin 2018, a implicitement mais nécessairement posé la question de la poursuite du contrat de travail. En effet, si l'interprétation de l'échange initial «'Bonjour [B], je ne viendrai pas aujourd'hui, je ne me sens pas bien'» avec en réponse de l'employeur «'Bah oui ça faisait longtemps'» n'est pas évidente, et qu'il n'est aucunement certain qu'il ait pu s'agir de nouveau l'expression d'une forme de sarcasme ou d'ironie de la part de la gérante alors que cela pouvait tout aussi bien être un constat objectif d'une fatigue observée les jours précédents, il est en revanche évident que lorsque l'employeur, informé par la salariée par un message à 15h52 qu'elle était en arrêt une semaine puis qu'elle recommençait la dialyse le lendemain par un SMS à 16h13, a indiqué «'si vous être de nouveau dyalisez vous ne pouvez plus travailler, donc il faut trouver une solution'», il envisage manifestement une possible rupture du contrat de travail. Ceci est en effet confirmé par le fait que peu avant le courrier de la salariée du 29 juin 2018 évoquant une proposition de rupture conventionnelle de la part de l'employeur qu'elle a considérée être discriminatoire à raison de son état de santé, sur laquelle la société [B] & Co est restée totalement taisante dans sa lettre de réponse du 09 juillet 2018, la gérante de la société a pris l'initiative le 25 juin 2018 de demander à la salariée si elle pouvait l'appeler un moment'; ce que Mme [K] a accepté. Il s'ensuit en définitive que Mme [K] objective qu'à plusieurs reprises dans les mois qui ont précédé son licenciement son employeur a témoigné de son mécontentement à l'égard de ses absences annoncées ou avérées pour maladie, a envisagé la rupture de son contrat de travail lors du dernier arrêt maladie à compter du 11 juin 2018 et a engagé en définitive très peu de temps après une procédure de licenciement pour motif économique, avant même d'avoir sollicité et obtenu l'autorisation du juge commissaire. Pris dans leur globalité, ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'une discrimination prohibée à raison de l'état de santé. L'employeur n'apporte pas les justifications étrangères à toute discrimination prohibée. En premier lieu, la circonstance que Mme [K] avait des problèmes de santé dès son embauche, en particulier en contrat à durée indéterminée à compter du 16 décembre 2017 et que l'employeur a fait preuve de compréhension à ce titre n'apparaît pas exonératoire dans la mesure où, si les échanges de SMS mettent en évidence que l'employeur a effectivement évoqué à plusieurs reprises avec la salariée son état de santé et ses pathologies sans aucune critique ni animosité et le cas échéant, en faisant preuve d'empathie, son positionnement a changé à compter de mars/avril 2018, Mme [K] ne se plaignant d'une discrimination prohibée que dans les derniers temps de la relation de travail et à l'occasion de la rupture du contrat. En second lieu, la société [B] & Co dénature manifestement les échanges que sa gérante a eus avec Mme [K] à compter de mars/avril 2018 et en juin 2018, alors que leur analyse permet clairement de retenir qu'objectivement l'employeur manifeste du mécontentement à l'égard de l'annonce par la salariée d'une éventuelle absence pour une pathologie ainsi que sa volonté de «'trouver une solution'» à raison du fait que la salariée ne peut plus selon elle travailler à partir de juin 2018. La société [B] & Co ne saurait sérieusement prétendre que la «'solution'» évoquée par sa gérante le 11 juin 2018 était la saisine de médecin du travail à l'issue de l'arrêt maladie dès lors que cela n'explique aucunement la raison pour laquelle elle a initié dès le 18 juillet 2018 une procédure de licenciement pour motif économique, bien avant de solliciter l'autorisation du juge commissaire, diligence effectuée le 01août 2018 et l'aval du mandataire judiciaire qui ne l'a donné que le 22 août 2018 avec en définitive une autorisation du 22 août 2018. Cette chronologie contraire des faits à la version présentée par l'employeur est confirmée par la circonstance qu'il est retenu que l'employeur, quoiqu'il s'en défende, a discuté avec la salariée d'une rupture conventionnelle peu de temps avant d'initier la procédure de licenciement. En troisième lieu et surtout, il apparaît que le licenciement pour motif économique n'est pas fondé dès lors que si l'employeur a finalement obtenu une autorisation du juge commissaire en application de l'article L 631-17 du code de commerce, elle n'est cependant visée ni par la lettre de licenciement du 19 octobre 2018 ni il n'est justifié qu'elle était mentionnée dans la documentation sur le contrat de sécurisation professionnelle. Cette circonstance rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. (Ass. Plén. 24 janvier 2003, pourvoi n°00-41741'; Soc., 27 mai 2020, pourvoi n° 18-20.153, 18-20.158). Contrairement à ce qu'indique l'employeur au demeurant, se prévalant de manière injustifiée de l'article L 1235-2 du code du travail, la lettre de licenciement, la documentation accompagnant la proposition de contrat de sécurisation professionnelle n'étant pas produite aux débats, ne comporte pas simplement, outre l'absence de visa de l'autorisation de l'ordonnance du juge commissaire, une insuffisance de motivation mais est clairement dépourvue de toute motivation puisque le courrier du 19 octobre 2018 avec pour objet «'notification d'un licenciement pour motif économique'» vise uniquement l'acceptation par la salariée du contrat de sécurisation professionnelle. D'ailleurs, invoquant de manière non fondée l'autorisation du juge commissaire dont il n'est pas prouvé qu'elle était mentionnée sur la documentation remise à la salariée présentant le contrat de sécurisation professionnelle, la société [B] & Co n'explicite et surtout ne justifie toujours pas quel est l'élément causal du licenciement pour motif économique, qui ne saurait résulter de la seule procédure de redressement judiciaire et ce d'autant plus que le contrat à durée indéterminée a été conclu en période d'observation. De manière superfétatoire alors qu'il n'est pas établi que l'ordonnance du juge commissaire a été visée dans la documentation de présentation du contrat de sécurisation professionnelle et ne l'est assurément pas dans la lettre de licenciement, la société employeur soutient également que Mme [K] ne rapporte pas la preuve d'une fraude mais celle-ci se déduit de la circonstance que des éléments de fait et leur chronologie, objectivés par la salariée et retenus par la juridiction que l'employeur ne parvient pas à justifier, établissent que le motif déterminant ayant conduit l'employeur a initié la procédure de licenciement pour un motif économique prétendu résulte en réalité de l'arrêt de travail sans discontinuité de la salariée depuis le 11 juin 2018 et non de difficultés économiques. Infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que Mme [K] a été victime de discrimination prohibée à raison de son état de santé et que son licenciement qui en procède doit être déclaré nul par application de l'article L 1132-4 du code du travail. A raison de la discrimination prohibée, la salariée justifie d'un préjudice moral dans la mesure où dans les mois qui ont précédé son licenciement, son employeur lui a témoigné ouvertement de son mécontentement à raison de son état de santé. Il est lui est alloué la somme de 2000 euros net à titre de dommages et intérêts de ce chef, le préjudice étant modéré par la circonstance que les faits discriminatoires se sont manifestés uniquement dans les derniers mois voire semaines de la relation de travail, le surplus de la demande à ce titre étant rejeté. Mme [K] établit qu'au 31 juillet 2021, elle a bénéficié de 646 allocations journalières Pôle emploi et qu'elle s'est vu reconnaitre le statut de travailleur handicapé selon une décision de la CAPH du 04 août 2020. Elle percevait un salaire de 1070,30 euros brut et avait une ancienneté de 2 années, préavis non exécuté compris. Infirmant le jugement entrepris, il lui est alloué la somme de 6500 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté. En outre, dès lors que le licenciement est nul, peu important que la salariée ait accepté le contrat de sécurisation professionnelle, elle a droit à une indemnité compensatrice de préavis, sauf à tenir compte des sommes versées à ce titre au titre dudit contrat. (Soc., 16 novembre 2016, pourvoi n° 15-17.449'; Soc., 16 février 2022, pourvoi n° 20-21.516). Contrairement à ce que soutient l'employeur, Mme [K] avait bien, préavis compris avec la reprise d'ancienneté depuis le premier contrat ainsi que cela ressort des bulletins de salaire, deux ans d'ancienneté, l'article L 1234-11 du code du travail ne trouvant application que pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement. Elle a dès lors droit en application de l'article 12 de la convention collective de la restauration rapide à un préavis de 2 mois, étant observé qu'il s'agit de la durée mentionnée par l'employeur sur l'attestation employeur destinée à Pôle emploi établie le 29 novembre 2018 dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle. Au regard du salaire de 1070,30 euros brut et de la prime de salissure de 12,84 euros que la salariée aurait perçue si elle avait effectué son préavis, Mme [K] se prévalant d'un salaire de référence erroné en se fondant sur une moyenne des 12 derniers mois pleins de salaire avant l'arrêt maladie du 11 juin 2018 alors que le contrat de professionnalisation s'étant terminé le 15 décembre 2017 était à temps plein, il convient d'allouer par réformation du jugement entrepris à Mme [K] la somme de 2166,28 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 216,63 euros brut au titre des congés payés afférents. Le surplus des demandes de ces chefs est rejeté. Sur la demande reconventionnelle de la société [B] & Co de remboursement de partie de l'indemnité conventionnelle de licenciement': Premièrement, au visa combiné des articles 907, 789 et 914 du code de procédure civile, contrairement à ce que soutient l'intimée, le conseiller de la mise en état n'était pas compétent pour connaitre des fins de non-recevoir tirées de la prescription et de l'absence de lien suffisant de la demande reconventionnelle formée par la société [B] & Co au titre du remboursement par Mme [K] de partie de l'indemnité conventionnelle versée dès lors que cette demande avait été formée en première instance, que les premiers juges ont omis de statuer à ce titre et que seule la cour d'appel peut, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, connaître de fins de non-recevoir remettant en cause ce qui a été jugé en première instance mais également ce qui a omis d'être jugé. Deuxièmement, en application de l'article 70 du code de procédure civile, dans la mesure où Mme [K] présentait des demandes relatives à la rupture du contrat de travail, celle présentée par l'employeur au titre d'une indemnité de licenciement en étant la conséquence, entretient un lien suffisant avec les demandes originaires de sorte que la fin de non-recevoir soulevée par Mme [K] à ce titre est rejetée. Troisièmement, l'article L 1471-1 du code du travail énonce que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. Ce délai de prescription s'applique également à l'action de l'employeur en remboursement d'un trop perçu allégué d'indemnité de licenciement. Le contrat de travail a été rompu le 21 octobre 2018. La société [B] & Co a formé pour la première fois sa demande reconventionnelle au titre d'un trop perçu allégué d'indemnité de licenciement selon des conclusions transmises à la juridiction le 15 octobre 2020, soit plus d'un an après la notification de la rupture. Infirmant le jugement entrepris qui a omis de statuer de ce chef, il y a lieu de déclarer la société [B] & Co irrecevable à raison de la prescription en sa demande de remboursement d'un trop perçu allégué d'indemnité de licenciement. Sur l'opposabilité à la procédure collective et à l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9]': L'article L 3253-8 2° du code du travail énonce que': L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre : 2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant : a) Pendant la période d'observation ; L'article L 3253-15 du code du travail dispose que': Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 avancent les sommes comprises dans le relevé établi par le mandataire judiciaire, même en cas de contestation par un tiers. Elles avancent également les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés. Les décisions de justice sont de plein droit opposables à l'association prévue à l'article L. 3253-14. Lorsque le mandataire judiciaire a cessé ses fonctions, le greffier du tribunal ou le commissaire à l'exécution du plan, selon le cas, adresse un relevé complémentaire aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14, à charge pour lui de reverser les sommes aux salariés et organismes créanciers. Dès lors que la rupture du contrat de travail est intervenue pendant la période d'observation, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de déclarer le présent arrêt commun et opposable à l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] et d'ordonner à M. [E] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan d'adresser un relevé complémentaire à cet organisme au titre des indemnités de rupture du contrat de travail. L'Unedic Délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] est déboutée de sa demande accueillie en première instance tendant à être mise hors de cause. Sur les demandes accessoires': L'équité et la situation économique respective des parties commandent de confirmer l'indemnité de procédure allouée par les premiers juges à Mme [K] et de ne pas faire application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société [B] & Co, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société [B] & Co à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance Statuant à nouveau et y ajoutant, DÉCLARE irrecevable la demande de reconventionnelle de la société [B] & Co au titre du remboursement du trop versé d'indemnité de licenciement DIT que Mme [K] a été victime d'une discrimination prohibée à raison de son état de santé DÉCLARE nul le licenciement par la société [B] & Co de Mme [K] CONDAMNE la société [B] & Co à payer à Mme [K] la somme de deux mille euros (2000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour discrimination prohibée ORDONNE à M. [E] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [B] & Co d'établir au bénéfice de Mme [K] un relevé complémentaire de créances à adresser à l'AGS avec les sommes suivantes': - six mille cinq cents euros (6500 euros) brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - deux mille cent soixante-six euros et vingt-huit centimes (2166,28 euros) brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis - deux cent seize euros et soixante-trois centimes (216,63 euros) brut au titre des congés payés afférents DÉCLARE le présent arrêt commun et opposable à l'AGS, anciennement dénommée Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 9] DÉBOUTE l'AGS de sa demande de mise hors de cause DÉBOUTE Mme [K] du surplus de ses prétentions au principal DIT n'y avoir lieu à application complémentaire de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société [B] & Co aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président