Cour d'appel, 08 septembre 2022. 20/07341

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/402 Rôle N° RG 20/07341 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGDUV S.A.S. LE NAUTILE C/ S.C.P. [H] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Thimothée JOLY Me Eric AGNETTI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 30 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2019L02152. APPELANTE S.A.S. LE NAUTILE dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Thimothée JOLY de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, INTIMEE S.C.P. PELLIER représentée par Madame [Y] [H], agissant en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS LE NAUTILE désignée à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Nice en date du 30 juillet 2020., demeurant [Adresse 2] représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 18 Mai 2022 en audience publique devant la cour composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller rapporteur Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Monsieur Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIE La société LE NAUTILE, inscrite au RCS de NICE depuis le 12 août 1998, exerce une activité de restauration à [Localité 3]. Par jugement du 27 septembre 2018, rendu à la demande de l'URSSAF, le tribunal de commerce de NICE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard et nommé la SCP [H], représentée par Mme [Y] [H], en qualité de mandataire judiciaire. La date de cessation des paiement a été fixée au 20 septembre 2018. Par jugement du 11 décembre 2019, le tribunal de commerce de NICE a rejeté le projet de plan de redressement présenté par la société LE NAUTILE Cette décision a été frappée d'appel mais l'instance, enrôlée sous le numéro RG 19-19369, a été radiée le 4 novembre 2021 pour défaut de diligence et de mise en cause du liquidateur judiciaire de la société LE NAUTILE. En effet, par jugement contradictoire du 30 juillet 2020, rendu à la demande de Mme [H], le tribunal de commerce de NICE a notamment : -prononcé la liquidation judiciaire de la société LE NAUTILE, -désigné la SCP [H] représentée par Mme [Y] [H] en qualité de liquidateur, -ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Pour prendre sa décision le premier juge a retenu que : -aucun projet de plan n'a pu être élaboré, -la société LE NAUTILE ne présente aucune perspective de redressement, -le ministère public a donné un avis favorable à la liquidation judiciaire. La société LE NAUTILE a fait appel de ce jugement le 3 août 2020. Il s'agit d'un appel total. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 26 novembre 2020, elle demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel et d'arrêter un plan de redressement sur 10 ans payable ainsi qu'il suit : -2% à la première échéance, -3% à la seconde échéance, -5% à la troisième échéance, -12% à la quatrième échéance, -12% à la cinquième échéance, -12, 85% à la sixième échéance, -12,85% à la septième échéance, -12, 85% à la huitième échéance, -13, 70% à la neuvième échéance, -13, 75% à la dixième échéance. Par ailleurs l'appelante s'engage à : -présenter chaque année ses comptes annuels de l'exercice précédent au commissaire à l'exécution du plan, -consigner entre les mains du commissaire à l'exécution du plan le montant du PGE susceptible de lui être accordé à hauteur de 130 000 euros. Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 23 février 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement rendu le 30 juillet 2020 par le tribunal de commerce de NICE. Le 26 octobre 2020, au visa de l'article 905-1 du code de procédure civile, les parties ont été avisée de la fixation du dossier à l'audience du 24 mars 2021 et de la date de clôture. La procédure a été clôturée le 25 février 2021 avec rappel de la date de fixation. A l'audience du 24 mars 2021, à l'initiative de la cour qui constatait que, par message RPVA du 18 mars 2021, le magistrat délégué avait invité les parties à s'expliquer sur la recevabilité des écritures déposées au RPVA le 26 février 2021 par la SCP PELLIER, le dossier a été renvoyé à l'audience d'incident du 16 septembre 2021 et l'ordonnance de clôture a été révoquée. Par ordonnance d'incident du 4 novembre 2021, le magistrat délégué a : -déclaré irrecevables les conclusions déposées au RPVA le 26 février 2021 par la SCP PELLIER, -renvoyé la cause et les parties à l'audience collégiale du 18 mai 2022 pour être jugées au fond, -avisé les parties de la clôture prévisible de la procédure au 7 avril 2022, -débouté la société LE NAUTILE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamné la SCP [H] ès qualités aux dépens de l'incident. La procédure a été clôturée le 7 avril 2022. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures de la société LE NAUTILE et du ministère public pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION Sur les écritures déposées au RPVA le 19 avril 2022 par le ministère public Les écritures déposées au RPVA le 19 avril 2022 par le ministère public sont irrecevables pour avoir été communiquées plus de 10 jours après l'ordonnance de clôture. Elles seront, en conséquence, rejetées. Sur les pièces déposées par la SCP PELLIER Par l'effet de l'ordonnance d'incident du 4 novembre 2021, qui a déclaré ses conclusions irrecevables, les pièces déposées ultérieurement par la SCP [H] sont également irrecevables. Il s'ensuit qu'elles doivent être rejetées. Sur les mérites de l'appel La société LE NAUTILE sollicite l'infirmation du jugement du 30 juillet 2020 sans en faire la critique mais en faisant valoir qu'elle peut se redresser car : -elle n'a pas généré de nouveau passif, -son chiffre d'affaire est en augmentation constante entre 2018 et 2020, -après avoir souffert de la période COVID son activité est dynamique, -elle a formulé une demande de PGE à hauteur de 130 000 euros qui est en attente de traitement et pourrait financier le premier dividende du plan, -elle ne supporte pas de bail puisqu'elle bénéficie d'une concession, -elle ne supporte aucun crédit relativement à son matériel qui a été financé par des fonds propres. Il se déduit des dispositions combinées des articles L631-1 et L631-15 du code de commerce que la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire n'est possible que si la poursuite de l'activité et le redressement sont impossibles. L'impossibilité manifeste du débiteur à se redresser s'apprécie in concreto au cas par cas au regard de sa situation matérielle et financière globale et de son activité. Par ailleurs, pour mener à bien cette appréciation, la cour doit examiner la situation matérielle réelle de l'appelante au jour où elle statue. Pour mettre fin à la période d'observation renouvelée à plusieurs reprises et convertir le redressement judiciaire de la société LE NAUTILE en liquidation judiciaire, le tribunal de commerce de NICE a retenu que la débitrice : -ne présente aucune perspective de redressement, -n'est pas en mesure d'élaborer un projet de plan. En effet, elle a présenté un projet de plan qui a été rejeté par jugement du 11 décembre 2019 frappé d'appel mais dont l'instance a été radiée et, à ce jour non remise au rôle. La cour relève que malgré les renvois ordonnés dans le présent dossier qui a été plaidé en mai 2022 avec une clôture en avril 2022, la société LE NAUTILE n'a pas produit d'éléments pour actualiser sa situation et notamment pour démontrer que la concession de la plage qu'elle exploitait lui a été renouvelée à la fin de l'année 2021. Elle ne soumet pas non plus d'éléments nouveaux par rapport à ceux communiqués au premier juge qui a statué plus de 6 mois après la requête en liquidation judiciaire déposée par le liquidateur le 11 décembre 2019 et après avoir exceptionnellement renouvelé la période d'observation (jusqu'au 27 mars 2020). Elle excipe d'un passif de 617 535, 17 euros mais il ne s'agit là que du passif définitivement admis puisque dans son rapport en date du 29 juillet 2020, versé au dossier du premier juge, la SCP [H] indique qu'il existe également : -un passif déclaré par LE CREDIT AGRICOLE de 77 931, 30 euros dont la contestation a fait l'objet d'une ordonnance du juge commissaire frappée d'appel et en attente de fixation devant la cour, -un passif provisionnel de 182 600 euros correspondant à un contrôle fiscal dont les conclusions sont contestées par l'appelante. Selon le même rapport du mandataire judiciaire, pour l'exercice 2018 la société LE NAUTILE a enregistré un résultat net d'exploitation, c'est-à-dire un bénéfice, de 32 411 euros. Pendant la période d'observation, elle n'a communiqué au mandataire judiciaire que des éléments parcellaires pour la période comprise entre le 1er juillet et le 31 décembre 2019 qui laissent apparaître un bénéfice de 30 067 euros. Cependant, à défaut pour elle soumettre des éléments comptables récents, la société LE NAUTILE ne démontre pas que les prévisions qu'elle avance pour les années 2020 à 2028 sont réalisables d'autant qu'elle reste taisante sur le renouvellement de sa concession. Par ailleurs, elle a communiqué au mandataire judiciaire un document aux termes duquel son expert-comptable atteste qu'il n'a pas connaissance de dettes nouvelles (page 17 du rapport versé au dossier du premier juge). Toutefois, outre que cette attestation est établi au vu des pièces communiquées par l'appelante et sous réserve des opérations postérieures, il apparaît qu'elle n'est pas conforme à la réalité puisque le 28 janvier 2020 l'URSSAF a adressé au mandataire judiciaire une notification de créance postérieure à hauteur de 8 448 euros (page 17 du rapport). D'autre part, ainsi que le ministère public le souligne dans ses réquisitions et comme le mandataire judiciaire l'indiquait dans son rapport précité, il apparaît que : -le passif de la société LE NAUTILE est essentiellement constitué de dettes fiscales et sociales, -cette société semble dirigée de fait par M. [N] [R], père du dirigeant de droit, qui a été sanctionné par cette cour pour des fautes de gestion commises aux détriments d'une autre société, -M. [X] [R], gérant de droit, fait rembourser à la société LE NAUTILE un prêt personnel de 562 euros par mois, ce qui susceptible de recevoir une qualification pénale, -le mandataire judiciaire (page 11 de son rapport) a détecté des opérations financières litigieuses entre la société LE NAUTILE et une société MF PRO (versement d'une somme de 18 500 euros en juillet 2018) alors que la société MF PRO, dirigée par M. [N] [R], était en liquidation judiciaire depuis le 21 janvier 2018, -M. [X] [R] s'est payé un salaire par prélèvements sur son compte courant d'associé (page 18 du rapport) sans avoir déclaré de créance à ce titre. Pas plus que devant le premier juge ou devant le mandataire judiciaire, la société LE NAUTILE ne justifie de sa trésorerie en cause d'appel. Elle reste également taisante sur l'issue des recours exercés contre la taxation d'office de l'administration fiscale. Enfin, à ce jour les mesures COVID ont cessé d'être applicables et les échéances de remboursement des PGE accordés de ce chef sont exigibles. Il en résulte que l'obtention d'un prêt de 130 000 euro à ce titre par la société LE NAUTILE est plus qu'incertaine. En conséquence, s'il est incontestable qu'elle a pris des mesures qui ont réduit ses charges, la société LE NAUTILE ne soumet à la cour aucun élément récent et indiscutable pour contredire les observations faites par le ministère public et par le mandataire judiciaire dans son rapport au tribunal et la conclusion qu'en a tirée le premier juge quant à sa capacité à se redresser par des moyens réguliers. Il s'ensuit qu'il est établi qu'elle se trouve dans l'impossibilité manifeste de se redresser dans le respect des règles fiscales, comptables et sociales. Dès lors, le jugement rendu le 30 juillet 2020 par le tribunal de commerce de NICE sera confirmé en toutes ses dispositions en ce compris celle relative aux dépens. Sur les dépens et les frais irrépétibles de la procédure d'appel La société LE NAUTILE qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel qui seront employés en frais privilégiés de sa liquidation judiciaire. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, Rejette les écritures communiquées au RPVA le 19 avril 2022 par le ministère public ; Rejette les pièces déposées au RPVA et communiquées par la SCP [H] représentée par Madame [Y] [H], agissant en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS LE NAUTILE ; Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens, le jugement rendu le 30 juillet 2020 par le tribunal de commerce de NICE ; Y ajoutant : Ordonne que les dépens d'appel soient employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société LE NAUTILE. LE GREFFIER,LA PRESIDENTE,