Cour d'appel, 22 décembre 2022. 20/02631

AC/SB Numéro 22/4572 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 22/12/2022 Dossier : N° RG 20/02631 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HVW3 Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [R] [U] C/ S.A.R.L. MARENDIS HARD DISCOUNT Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 22 Décembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 21 Septembre 2022, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [R] [U] [Adresse 1] [Localité 3] Comparant représenté par Maître CALIOT de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BAYONNE, et Maître MARIN loco Maître VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE : S.A.R.L. MARENDIS HARD DISCOUNT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU, et Maître TABOHOUT, avocat au barreau de PARIS sur appel de la décision en date du 13 OCTOBRE 2020 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX RG numéro : F 19/00043 EXPOSÉ DU LITIGE M. [R] [U] a été embauché le 20 janvier 1994 par la société Didax en qualité de chef d'équipe, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du commerce de détail, de gros à prédominance alimentaire. À compter de 1998, il a exercé les fonctions de directeur de magasin. En juin 2016, le magasin dans lequel il travaillait a été racheté et son contrat de travail a été transféré à la société Marendis Hard Discount, concrétisé par avenant en date du 19 janvier 2017. Le premier septembre 2018 les parties ont à nouveau signé un contrat de travail avec en annexe une fiche de poste, une fiche de sécurité et une délégation de pouvoirs. À compter d'avril 2018, il a été placé en arrêt de travail. En septembre 2018, il a repris le travail. Le 28 septembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 8 octobre suivant. Le 1er octobre 2018, il a été mis à pied à titre conservatoire Le 12 octobre 2018, la société Marendis Hard Discount l'a sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 10 jours. Le 17 octobre 2018, il a contesté cette sanction. À compter de ce mois, il a été placé en arrêt de travail. Le 14 décembre 2018, le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste et a indiqué que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le 31 décembre 2018, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 21 mars 2019, il a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 13 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Dax a notamment': - débouté M. [R] [U] de sa demande de requalification de son licenciement, - dit qu'il n'est pas compétent pour juger que la société Marendis Hard Discount a manqué à ses obligations de sécurité, - débouté M. [R] [U] de sa demande de dommages et intérêts pour avoir assuré des astreintes, - condamné la société Marendis Hard Discount à payer la somme de 2 770,24 € à M. [R] [U] au titre des heures supplémentaires réalisées, - condamné la société Marendis Hard Discount à verser à M. [R] [U] la somme de 6 257,92€ au titre du recalcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Le 12 novembre 2020, M. [R] [U] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 7 juillet 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [R] [U] demande à la cour de : - débouter la société Marendis Hard Discount de son appel incident régularisé en date du 26 avril 2021, - en conséquence, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a': * condamné la société Marendis Hard Discount à lui payer des heures supplémentaires, * condamné la société Marendis Hard Discount à lui verser la somme de 6.257,92 euros au titre du recalcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - réformer le jugement entrepris en ce qu'il': * l'a débouté de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, * a dit qu'il n'était pas compétent pour juger que la société Marendis Hard Discount a manqué à ses obligations de sécurité, * l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour avoir assuré des astreintes, * condamné la société Marendis Hard Discount à lui payer la somme de 2.770,24 euros au titre des heures supplémentaires réalisées, * l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, * l'a débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens'; - statuant à nouveau, - à titre principal, - juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, - juger que la société a manqué à ses obligations de sécurité de résultat, - juger qu'il a réalisé de nombreuses astreintes qui n'ont fait l'objet d'aucune compensation, - juger que sa convention de forfait jours doit être privée d'effet, - juger qu'il n'a pas été remboursé de la mise à pied conservatoire injustifiée, - à titre subsidiaire, - juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, - juger que la société a manqué à ses obligations de sécurité de résultat, - juger qu'il a réalisé de nombreuses astreintes qui n'ont fait l'objet d'aucune compensation, - juger que la convention de forfait jours n'a pas été respectée, - juger qu'il n'a pas été remboursé de la mise à pied conservatoire injustifiée, - en conséquence, - à titre principal, - condamner la société Marendis Hard Discount à lui verser les sommes suivantes': * 58.152 euros à titre de dommages et intérêts, * 16.463 euros à titre de dommages et intérêts pour astreintes non compensées, * 19.938 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la convention de forfait jours, * 9.955 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2016, outre la somme de 995,50 euros au titre des congés payés afférents, * 9.174 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2017, outre la somme de 917,40 euros au titre des congés payés afférents, * un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire à hauteur de 1.444,80 euros, outre la somme de 144,48 euros au titre des congés payés afférents, * 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile s'agissant des frais engagés en première instance, - à titre subsidiaire, - condamner la société Marendis Hard Discount à lui verser les sommes suivantes : * 58.152 euros à titre de dommages et intérêts, * 16.463 euros à titre de dommages et intérêts pour astreintes non compensées, * 19.938 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la convention de forfait jours, * un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire à hauteur de 1.444,80 euros, outre la somme de 144,48 euros au titre des congés payés afférents, * 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile s'agissant des frais engagés en première instance, - en toute hypothèse, - condamner la société Marendis Hard Discount à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Marendis Hard Discount aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 1er août 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Marendis Hard Discount demande à la cour de': - à titre principal, - la déclarer recevable en son action et bien fondée dans ses demandes, fins et prétentions, - débouter M. [R] [U] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, - y faisant droit : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * débouté M. [R] [U] de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse, * débouté M. [R] [U] de sa demande de dommages et intérêts pour avoir réalisé des astreintes, * débouté M. [R] [U] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - reformer le jugement entrepris en ce qu'il : * l'a condamnée à payer la somme de 2.770,24 euros à M. [R] [U] au titre des heures supplémentaires, * l'a condamnée à verser à M. [R] [U] la somme de 6.257,92 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * l'a déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - et en conséquence : - juger à titre principal que la convention de forfait est opposable à M. [R] [U] et qu'elle a été correctement exécutée, - juger qu'elle n'a commis aucun manquement au titre de l'obligation de sécurité, - juger que le licenciement de M. [R] [U] pour inaptitude repose bien sur une cause réelle et sérieuse, - juger que M. [R] [U] ne peut arbitrairement choisir une période de référence pour calculer un salaire de référence avantageux pour son indemnité conventionnelle de licenciement, - juger la mise à pied du 12 octobre 2018 justifiée et valide, - juger que M. [R] [U] ne justifie pas de l'existence d'une astreinte, - et en conséquence, - débouter M. [R] [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, plus amples ou contraires, - à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour de céans jugeait inopposable la convention de forfait et/ou le licenciement sans cause réelle et sérieuse : - juger que M. [R] [U] ne produit aucun justificatif suffisant au titre de ses demandes relatives aux heures supplémentaires ou dépassement du nombre de jours prévu au forfait jours, - juger que M. [R] [U] ne justifie pas d'un préjudice distinct lié à l'inopposabilité de la convention de forfait, - et en conséquence, - limiter le montant des condamnations à la somme de 29.907 euros (neuf mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter pour le surplus M. [R] [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, plus amples ou contraires, - à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour jugeait qu'il existait un dépassement du nombre de jours : - limiter le montant des condamnations aux sommes suivantes : * 1.259,20 € bruts au titre du dépassement du forfait jour de 2016 de 8 jours, outre 125,92 € bruts au titre des congés payés afférents, * 1.259,20 € bruts au titre du dépassement du forfait jour de 2017 de 8 jours, outre 125,92 € bruts au titre des congés payés afférents, - débouter pour le surplus M. [R] [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, - en tout état de cause : - juger que la sanction du 12 octobre 2018 est bien fondée et la maintenir, - débouter M. [R] [U] du surplus de ses demandes, fins et prétentions, - condamner M. [R] [U] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers. L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 août 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande au titre des heures supplémentaires Attendu qu'il résulte du contrat de travail signé entre les parties le premier septembre 2018 que M. [U] bénéficiait d'une convention de forfait en jours libellée comme suit «'conformément aux dispositions de la convention collective de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, et notamment de l'accord résultant de l'avenant du 31 janvier 2006, modifié par avenant 52 du 17septembre 2015, prévoyant une possibilité de forfait, le salarié sera rémunéré sur la base de 216 jours de travail sur l'année. Le nombre de jours travaillés fixé ci-dessus est établi déduction faite des congés légaux et conventionnels y compris le cas échéant les jours d'ancienneté. La période annuelle de référence correspond à l'année civile du premier janvier au 31 décembre'»'; Que l'avenant signé en 2017 a prévu le même forfait en jours'; Attendu que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, prévoit «'qu'au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l'initiative de sa hiérarchie d'un entretien portant sur sa charge de travail et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération. Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail'. Cet entretien a pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre. Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d'organisation de sa charge de travail l'amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes. Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison des difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué trois mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable'»'; Attendu qu'est produit au dossier des parties un entretien d'évaluation et d'évolution professionnelle de M. [U] en date du 25 août 2017'; Que sa lecture permet de dire qu'un échange a eu lieu concernant la charge de travail, la rémunération et la conciliation de la vie personnelle et professionnelle'; Que le salarié a pu mettre en avant la nécessité «'de recruter un adjoint afin de répartir la charge de travail. Une rémunération inchangée depuis 2010. La présence d'un adjoint me permettra d'être moins stressé, donc plus efficace'»'; Attendu que la convention collective applicable prévoit également «'le forfait en jours s'accompagne d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période'»'; Attendu qu'il convient de constater que les documents de suivi du nombre de jours travaillés ne sont nullement produits au dossier et n'ont pas servi de support à l'entretien d'évaluation de 2017'; Que si l'employeur renvoie la responsabilité de la non production de ces pièces au salarié, il est constant de relever que les dispositions conventionnelles susvisées, destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé de M. [U], n'ont pas été valablement mises en 'uvre puisque l'employeur ne peut justifier ni de l'analyse des relevés mensuels au regard de la charge de travail du salarié,'ni de leur exploitation lors des entretiens sur cette thématique ; Attendu que le non respect par l'employeur de ce suivi sur la charge de travail tel qu'indiqué prive d'effet la convention de forfait en jours de M. [U]'; Attendu que faute pour l'employeur d'avoir exécuté valablement les mesures conventionnelles et légales en vigueur, la convention de forfait du salarié est donc privée d'effet'et permet l'application des règles relatives aux heures supplémentaires; Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; Qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'; Attendu qu'en cas de litige sur le nombre d'heures accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments'; Que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires'; Qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'; Attendu qu'en l'espèce, le salarié expose qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires' non rémunérées ; Que pour étayer ses dires, il produit notamment': - un décompte des heures supplémentaires alléguées '; Attendu que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur'; Attendu qu'en défense, l'employeur expose que'le salarié n'a pas réalisé d'heures supplémentaires, Qu'à l'appui de ses moyens, l'employeur produit un seul décompte des jours de repos sur l'année 2017 et les bulletins de salaire de M. [U]'; Attendu qu'au vu des éléments produits par les parties, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [U] a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé'; Qu'en effet l'employeur conteste ces heures mais ne produit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ni aucun élément permettant de contredire les pièces fournies par lui dont il résulte qu'il a travaillé à de nombreuses reprises au-delà des 35 h par semaine'; Attendu qu'il y donc lieu de faire droit à la demande de M. [U] formée à hauteur de 6636,66 euros pour l'année 2016, outre celle de 663,66 euros au titre des congés payés afférents'; 6116 euros pour l'année 2017, outre celle de 611,60 euros au titre des congés payés afférents'; Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point'; Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la convention de forfait en jours Attendu que M. [U] justifie avoir subi un préjudice du fait du non respect par l'employeur de la convention de forfait en jours entraînant une surcharge de travail ayant eu des effet sur sa santé au vu du certificat médical joint au dossier'; Qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 4 000 euros en réparation de son préjudice'; Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point'; Sur la demande au titre des astreintes Attendu qu'à la lecture de ses écritures l'employeur ne conteste nullement que le fait d'être directement connecté au système d'alarme du magasin constitue un temps d'astreinte'; Attendu que le contrat de travail du salarié ne prévoit nullement une rémunération du temps d'astreinte'; Attendu qu'il est justifié au dossier que sur une longue période de temps l'alarme du magasin était connectée au téléphone de M. [U] et a pu se déclencher à de nombreuses reprises'; Attendu que l'employeur justifie par ailleurs au dossier (contrat de travail de l'adjoint et attestation de celui-ci dans la prise en charge des déplacements les nuits et dimanches sur des problèmes d'alarmes) qu'à compter du mois de décembre 2017 c'est M. [T] qui avait en charge ces astreintes'; Attendu cependant qu'il est démontré que durant une longue période M. [U] assumait les déplacements consécutifs au déclenchement de l'alarme du magasin sans que l'employeur rémunère ces temps au titre des astreintes'; Que le salarié a subi un préjudice justifié par les pièces du dossier qui doit être évalué à la somme de 8 000 euros'; Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point'; Sur la demande de rappel de salaire sur mise à pied Attendu que le dispositif des écritures de M. [U] font apparaître une demande de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire'; Qu'il s'agit d'une erreur de plume dans la mesure où le salarié a fait l'objet le 12 octobre 2018 d'une sanction disciplinaire de mise à pied disciplinaire'; Attendu qu'il convient de constater que le conseil de prud'hommes de Dax n'a pas statué sur cette demande'; Attendu qu'aux termes du courrier en date du 12 octobre 2018 notifiant au salarié une mise à pied disciplinaire de 10 jours, l'employeur a reproché les faits suivants à M. [U]': le temps consacré à l'inventaire ayant débuté le 26 septembre 2018 et les erreurs de comptage entraînant sa non prise en compte'; le refus de prendre en communication téléphonique M. [G] et ensuite les propos insultants tenus lors de la conversation téléphonique'; la mise en vente de produits périmés'; Attendu que M. [U] a contesté durant la relation contractuelle cette sanction'; Attendu qu'il est produit au dossier concernant les faits reprochés les éléments suivants': un procès-verbal de constat d'huissier en date du premier octobre 2018 retranscrivant les propos de salariés et notamment de M. [T], adjoint depuis décembre 2017 au magasin concernant la conversation téléphonique entre M. [G] et M. [U]. Il ressort de la lecture de ce procès-verbal que les deux protagonistes étaient énervés et ont pu tenir tous les deux des propos dépassant la courtoisie normale entre collègues. Ce grief n'est pas suffisamment établi en sa matérialité au vu des éléments produits ; un procès-verbal de constat d'huissier en date du premier octobre 2018 démontrant qu'un certain nombre de produits étaient exposés à la vente alors même qu'ils avaient dépassé la date de péremption'; Attendu qu'il est justifié au dossier que le salarié a été en arrêt de travail depuis avril 2018 et a repris ses fonctions au 11 septembre 2018'; Que l'inventaire a débuté le 26 septembre 2018 et les constats de mise en vente dans le magasin de produits périmés opérés le premier octobre 2018'; Qu'après presque 5 mois d'absence au sein du magasin, M. [U] ne pouvait en 10 jours reprendre l'intégralité des dysfonctionnements s'étant déroulés durant son absence'; Attendu que si la matérialité des faits relatifs à la mise en vente de produits périmés est établie, la sanction infligée à M. [U] est totalement disproportionnée au regard d'une reprise de fonction récente après un long arrêt de travail et doit donc être jugée injustifiée'; Attendu qu'en raison de ces éléments l'employeur sera condamné à payer à M. [U] la somme réclamée de ce chef'; Sur le licenciement Attendu qu'en vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité et de protection de la santé et de la sécurité physique et mentale doit en assurer l'effectivité en mettant en place des mesures de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et une organisation et des moyens adaptés'; Que l'employeur, alerté, manque à son obligation de sécurité dès lors qu'il est établi que l'altération de la santé du salarié résulte de la dégradation de ses conditions de travail et qu'il n'a pris aucune mesure pour y remédier'; Attendu que contrairement à ce qu'ont indiqué les premiers juges le conseil de prud'hommes est parfaitement compétent pour analyser la demande de M. [U]'; Attendu que le salarié produit au dossier notamment les éléments suivants': un certain nombre de courriels de 2016 entre M. [U] et le manager de région concernant des demandes de renforcement des effectifs du magasin. Un courriel atteste du départ de l'adjoint au premier décembre 2016. Au vu du recrutement d'un adjoint en décembre 2017, comme indiqué plus haut, il est démontré au dossier que M. [U] a réalisé toute l'année 2017 sans adjoint'; un certain nombre de courriels en 2017 entre M. [U] et le manager de région. La question des effectifs du magasin constitue le c'ur du sujet des messages. M. [U] réclame en permanence du personnel et le manager de région a pu lui répondre en avril 2017 que le remplacement de l'adjoint n'était pas d'actualité au vu du chiffre du magasin. Dans son courriel en date du 28 octobre 2017 M. [U] dénonce une fois de plus le manque de personnel, l'absence de formation et l'absence de surveillance contre le vol'; un certain nombre de courriels d'avril et mai 2018 de M. [U] insistant sur la multiplication des inventaires générant des heures supplémentaires et l'absence de concertation sur les objectifs'; un courrier adressé à la direction en date du 5 juillet 2018 faisant état que celui-ci est en arrêt de travail pour «'burn out'» depuis le 15 mai 2018. Il indique «'je suis donc pris dans un maelström de mails, visites et appels téléphoniques toujours plus urgents les uns que les autres, avec des inventaires extrêmement lourds à préparer et à réaliser magasin ouvert avec si peu d'employés pour des résultats que nous ne prenons jamais le temps d'analyser puisque à chaque mauvais résultat il ressort un plan d'actions à ma charge et un nouvel inventaire comme sanction..Sans compter l'absence d'un véritable adjoint agent de maîtrise, poste non renouvelé depuis 2017, et depuis peu substitué par un responsable frais au statut d'employé-adjoint. Il me faut donc continuer à motiver des employés qui ne comprennent plus rien eux aussi, tout en ayant de ma direction que remontrances et négativités et sans jamais d'encouragements ou de félicitations qui sont les moteurs de toute réussite, et le même salaire depuis 2010. Voilà en quelques mots ce qui m'a conduit à cette situation où je n'arrive plus physiquement à me rendre sur mon lieu de travail et, où la seule évocation de cette reprise a pu me conduire à des crises de panique, alors même que j'aime mon métier et mon magasin, que ma clientèle et mon personnel me manquent et que l'inactivité me pèse'»'; un courrier de l'employeur en date du 12 octobre 2018 signifiant à M. [U] une mise à pied disciplinaire de 10 jours après entretien préalable s'étant déroulé le 8 octobre 2018. Les faits reprochés au salarié à l'appui de cette sanction ont été évoqués plus haut'; différents courriels entre M. [U] et M. [G] concernant le personnel du magasin et le remplacement de fins de contrats et de congés. Il ressort de ces échanges que M. [U] sollicite des remplacements de salariés. Le 20 septembre 2018 M. [G] informe plusieurs structures dont celle gérée par M. [U] qu'il n'y aura plus d'embauche en ces termes «'je vous informe qu'à partir de ce jour aucune embauche en CDD ou CDI ne sera validée. Il en est de même pour les heures supplémentaires à part les inventaires et le balisage. En cas de nécessité absolue, merci de me faire une demande et de motiver cette dernière (remplacement d'un salarié absent ou en congés payés ne passera pas)'»'; un courriel en date du 26 septembre 2018 de M. [U] informant M. [G] de l'état des salariés présents pour réaliser l'inventaire en ces termes «'[I] est en arrêt ce matin au moins pour la journée. Reste 7 employés dans le magasin donc deux personnes en caisse. Effectif de 5 personnes dont un CDD. Un MSI sur deux qui ne fonctionne pas et celui prêté par Boucau non plus. Quelles solutions proposez-vous'' Cordialement'». Il convient de noter que M. [U], à l'issue de la journée du 26 septembre a informé son supérieur de l'état d'avancée de l'inventaire et a adressé un courriel faisant état qu'à compter du premier octobre, compte tenu des congés et arrêts maladie ils seront 6 salariés présents au magasin ; un courrier du salarié en date du 17 octobre 2018 contestant la sanction de mise à pied disciplinaire, comme non conforme au règlement intérieur et non conforme au déroulement de l'inventaire. La fin de son courrier est libellé comme suit «'je suis étonné d'apprendre que la société Marendis est dans une situation difficile, n'ayant jamais eu de document comptable pour le constater. J'ai constaté par contre l'état de décrépitude des moyens de sécurité et alerté plus d'une fois mes supérieurs': trans-palette, chaussures de sécurité, porte chambre froide surgelés, station essence, agression du personnel et de moi-même et refus d'agent de sécurité, l'absence de formation depuis des années (SST, CACES, habilitation électrique)'»'; un courrier de l'employeur au salarié en date du 15 novembre 2018 maintenant la sanction notifiée le 12 octobre 2018'; un courrier du salarié à son employeur en date du 30 janvier 2019 maintenant ses contestations de la sanction disciplinaire infligée'; une offre d'emploi datée du 21 juin 2018 en contrat à durée indéterminée concernant le poste occupé par M. [U]'; différents arrêts de travail de M. [U] en 2018 pour syndrome anxio-réactionnel, insomnie et souffrance au travail'; un certificat médical du docteur [P] indiquant suivre M. [U] en sa qualité de psychiatre depuis le mois de juin 2018. Il fait état d'un état de burn out et d'un suivi psychothérapique associé à un traitement médical d'anti-dépresseurs'; Attendu que les éléments soumis démontrent la réalité d'un travail au sein du magasin en sous-effectif chronique et d'une surcharge de travail de tout le personnel'; Qu'il est établi que l'employeur a commis des manquements à son obligation de sécurité à l'égard de M. [U] spécifiquement en opérant un management très prégnant, en sanctionnant le salarié injustement après son retour d'arrêt de travail alors même que M. [U] avait donné connaissance des raisons de son absence par courrier et ne pouvait dans les dix jours de sa reprise du travail remettre l'ensemble du magasin en état et en ne contrôlant que superficiellement sa charge de travail et ses contraintes ; Que les manquements de l'employeur sont à l'origine de l' inaptitude de M. [U] qui, selon le psychiatre M. [P], n'avait avant son burn out aucun antécédent psychiatrique'; Attendu que le licenciement de M. [U] se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point ; Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que conformément à l'article L.1235-3 du code du travail, M. [U] peut prétendre à une indemnisation comprise entre 3 et 17,5 mois de salaire brut'; Qu' il y a lieu d'allouer au salarié, au vu de son ancienneté, des circonstances de la rupture du contrat de travail, de son âge et de sa situation personnelle ainsi que de sa capacité à retrouver un emploi la somme de 55 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point'; Sur la demande au titre du reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement Attendu qu'en l'espèce, les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance'; Qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties au regard de la demande de 'reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement'; Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris de ce chef'; Sur les demandes accessoires Attendu que l'employeur qui succombe doit supporter les entiers dépens y compris ceux de première instance'; Attendu que l'équité commande en l''espèce de condamner la SARL Marendis Hard Discount à payer à M. [U] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Dax en date du 13 octobre 2020 sauf en ce qui concerne l'indemnité conventionnelle de licenciement'; Et statuant à nouveau et y ajoutant, DIT que le licenciement de M. [R] [U] est dépourvu de cause réelle et sérieuse'; CONDAMNE la SARL Marendis Hard Discount à payer à M. [R] [U] les sommes suivantes': 55000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; 8000 euros au titre des dommages et intérêts pour réalisation d'astreintes non compensées'; 4000 euros de dommages et intérêts pour non respect de la convention de forfait en jours'; 6636,66 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2016 ainsi que celle de 663,66 euros au titre des congés payés afférents'; 6116 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2017 ainsi que celle de 611,60 euros au titre des congés payés afférents'; 1444,80 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire ainsi que celle de 144,48 euros au titre des congés payés afférents'; CONDAMNE la SARL Marendis Discount aux entiers dépens et à payer à M. [R] [U] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame SORONDO, Conseiller, par suite de l'empêchement de Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, P/LA PRÉSIDENTE empêchée