Cour d'appel, 09 juin 2022. 21/04941

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 09 JUIN 2022 N° 2022/ 447 Rôle N° RG 21/04941 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHEJ [P] [X] [B] [X] [Y] [X] [S] [X] C/ [G] [M] [W] [M] [D] [M] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Alexandre ZAGO Me Céline GILLET Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de NICE en date du 16 mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01431. APPELANTS Monsieur [P] [X] Né le 22 avril 1964 à [Localité 22], demeurant [Adresse 20] - [Localité 15] Monsieur [B] [X] né le 14 mai 1959 à [Localité 22], demeurant [Adresse 21] - [Localité 14] Monsieur [Y] [X] Né le 24 août 1961 à [Localité 22], demeurant [Adresse 5] - [Localité 13] Madame [S] [X] Née le 02 février 1931 à [Localité 25], demeurant [Adresse 10] - [Localité 12] représentés par Me Alexandre ZAGO de la SELAS LAWTEC - SOCIÉTÉ D'AVOCATS, avocat au barreau de NICE substitué par Me Marie-Monique CASTELNAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Monsieur [G] [M] né le 09 février 1949 à NICE, demeurant [Adresse 18] - [Localité 4] Madame [W] [M] née le 01 mai 1926 à NICE, demeurant [Adresse 16] - [Localité 4] Monsieur [D] [M] né le 18 novembre 1946 à LEAMINGTON (ROYAUME-UNI), demeurant [Adresse 9] - [Localité 6] représentés par Me Céline GILLET, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 Mai 2022 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Sylvie PEREZ, Conseillère rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : Les Consorts [X] sont propriétaires en indivision, de la parcelle cadastrée IK n°[Cadastre 7], située [Adresse 19] à [Localité 23]. Les Consorts [M] sont quant à eux, propriétaires des parcelles IK n°[Cadastre 8] et n°[Cadastre 11], situées au [Adresse 17]. Monsieur [P] [X] a sollicité Monsieur [A], géomètre-expert, afin de faire réaliser le bornage à l'amiable de leurs fonds contigus, bornage qui selon lui a démontré un empiètement de la parcelle des consorts [M] sur celle de l'indivision [X]. Il a été dressé un procès-verbal de carence le 15 avril 2020 faute d'accord des parties sur la définition des limites entre les propriétés. Par actes d'huissier en date des 29 septembre et 5 octobre 2020, M. [P] [X], M. [B] [X], M. [Y] [X] et Madame [S] [X] ont fait assigner en référé M. [G] [M], Mme [W] [M] et M. [D] [M] aux fins d'ordonner la désignation d'un géomètre expert pour procéder à la délimitation des parcelles contiguës appartenant aux parties. Par ordonnance du 16 mars 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice les a débouté de leurs demandes, dit n'y avoir lieu à statuer sur les demandes des consorts [M] et sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et laissé à chaque partie la charge ses propres dépens. Le premier juge a refusé l'action en bornage après avoir constaté un accord des parties sur la délimitation de leurs propriétés respectives, y ajoutant que les défendeurs invoquent une prescription acquisitive sur une partie de terrain occupé sans interruption par Monsieur et Madame [M] pendant plus de 30 ans, débat ne pouvant être tranché par le juge des référés. Par déclaration au greffe du 2 avril 2021, les consorts [X] ont relevé appel de cette ordonnance. Par conclusions déposées et notifiées le 4 avril 2022, M. [P] [X], M. [B] [X], M. [Y] [X] et Madame [S] [X] ont conclu comme suit : - infirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions, - vu les articles 646 du Code civil et 145 du code de procédure civile, désigner un géomètre expert afin de procéder à la délimitation des parcelles contiguës des parties, dresser le rapport de ses opérations avec le plan des immeubles litigieux sur lequel figureront les bornes plantées ou à planter, - condamner les consorts [M] au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Les appelants rappellent les dispositions de l'article 646 du Code civil, expliquant que c'est sur ce fondement qu'ils ont assigné les consorts [M] afin de faire borner leur propriété dans la mesure où le bornage amiable n'avait pas abouti. Sur les conditions de l'exercice d'une action en bornage, ils indiquent qu'il appartient aux juges du fond de vérifier, avant d'accueillir une telle action, que le demandeur justifie de sa qualité de propriétaire, indiquant produire une attestation de propriété, et de l'accord de l'ensemble des indivisaires. Concernant leur intérêt à agir, M. [P] [X], M. [B] [X], M. [Y] [X] et Madame [S] [X] font valoir que celui-ci découle de l'absence de bornage antérieur et, rappelant que le bornage est un droit absolu, que le demandeur en bornage n'a pas à prouver son intérêt à agir. En réponse aux intimés qui invoquent la prescription acquisitive comme obstacle à l'intérêt à agir des consorts [X], ils rappellent que la prescription n'a pas d'impact sur la demande en bornage, qui n'a comme finalité que de fixer une limite divisoire et n'a pas d'effet translatif de propriété, rappelant qu'usucapion et bornage ne se confondent pas. Ils font valoir que les intimés ne peuvent se prévaloir d'une prescription acquisitive alors même que les limites divisoires ne sont pas établies. D'autre part, les appelants font grief au premier juge de les avoir déboutés de leur demande au motif qu'il existait un accord antérieur entre les parties. Ils rappellent l'absence de bornage antérieur et l'exigence qu'un accord antérieur doit être matérialisé par des bornes, expliquant, au visa d'un arrêt de la Cour de Cassation du 19 janvier 2011, qu'une simple délimitation matérielle, même acceptée par les parties, ne peut pallier l'absence de bornes. Les consorts [X] exposent qu'il n'existe aucun accord entre les parties sur les limites de leur propriété remplissant ces conditions. Ils ajoutent que le fait qu'il n'ait jamais été contesté l'implantation du grillage ne s'apparente pas à un accord des parties sur les limites de propriété, au visa d'un arrêt de la Cour de Cassation du 19 mai 2015 qui précise que la clôture posée d'un commun accord entre les voisins ne peut valoir bornage. Ils font grief au premier juge d'avoir rejeté leur demande tant que la question de la prescription n'était pas réglée. Les appelants rappellent que le bornage constate la limite entre les fonds et ne constitue pas un titre translatif de propriété, qu'il n'interdit pas d'agir ultérieurement en revendication en cas de contestation non pas des limites mais de la propriété des fonds, de sorte que la question de la prescription acquisitive ne se pose pas dans le cadre de la présente procédure, sauf à ce que le géomètre expert relève les signes de possession et les intègre dans son analyse foncière. Ils font valoir qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur la possession d'une bande de terrain litigieuse invoquée par les intimés sur le fondement de l'article 2261 du Code civil. Ils exposent que si la cour venait à se prononcer sur l'incident pétitoire, elle relèverait nécessairement que la possession n'a été ni publique ni visible, ni non équivoque et qu'ainsi les consorts [M] sont infondés à revendiquer la propriété de la portion de parcelle. Par conclusions déposées et notifiées le 9 septembre 2021, M. [G] [M], M. [D] [M] et Madame [W] [M] ont conclu comme suit: - à titre principal, débouter les consorts [X] de l'intégralité de leurs demandes, A titre subsidiaire, - protestations et réserves sur les demandes formulées par les consorts [X], - compléter par les chefs de mission suivants : ° déterminer si la possession par les consorts [M] de la bande litigieuse était visible du fonds appartenant aux consorts [X], ° décrire l'état de la bande de terrain litigieuse, et plus précisément de la remise et de la voie d'accès, en déterminer la date de construction, - juger que les frais de bornage seront pris en charge par moitié par chacune des parties, En tout état de cause, - juger que les dépens seront partagés entre les parties, - condamner les consorts [X] à leur payer la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Les intimés exposent qu'un désaccord est né sur une bande de terre située entre les limites proposées par le géomètre expert M. [A] saisi dans le cadre d'un bornage amiable qui a donné lieu à un procès-verbal de carence, bande de terre qui comporte une remise et constitue la voie d'accès à la propriété [M]. Ils font valoir que les consorts [X] n'ont pas intérêt à agir, leur procédure se heurtant à la question des droits des parties sur cette bande de terre, qui ne peut être tranchée par le juge des référés. Les consorts [M] considèrent que l'examen de la prescription acquisitive est un préalable nécessaire à tout bornage, conditionné par l'existence préalable du droit, question qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher. Ils rappellent qu'un grillage a été posé à la limite des deux propriétés sans que les consorts [X] n'en contestent l'implantation, ni de la remise ni de la voie d'accès à la propriété [M], laissant supposer l'accord des parties sur les limites. Concernant la prescription acquisitive, ils font valoir que la partie de terrain litigieuse se trouve entre les limites posées par M. [A] et la clôture ancienne implantée depuis plus de 30 ans, correspondant aux limites telles que fixées par les plans de M. [T] en 1989 prévoyant une servitude de passage sur la propriété [M], plans joints à la demande de permis de construire de M. [U] [X] le 8 novembre 1989 en vue du désenclavement de sa parcelle. Les consorts [M] exposent que cette parcelle de terrain est occupée sans interruption par l'indivision [M] depuis 39 ans, que sur ce terrain se trouvent une remise creusée dans la roche et une partie de la voie d'accès à la maison de Mme [M], voie utilisée de manière continue, paisible, publique et non équivoque et sans aucune opposition de la part des consorts [X]. L'indivision [M] sollicite du juge de céans de bien vouloir statuer sur l'incident pétitoire, expliquant que celui-ci a le pouvoir de statuer sur toute exception ou moyen de défense impliquant l'examen des questions de nature immobilière pétitoire et que par suite, le juge saisi d'une action en bornage est compétent pour statuer sur les prétentions des parties à la propriété d'une parcelle. Par ordonnance du 5 avril 2022, l'affaire a été clôturée. MOTIFS DE LA DÉCISION : Il est rappelé que les consorts [X] sollicitent une expertise sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile qui prévoit que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Lorsqu'il statue sur ce fondement, le juge des référés n'est pas soumis aux conditions exigées par l'article 835 du code de procédure civile tenant à l'existence de contestations sérieuses, l'urgence n'étant de plus pas une condition requise pour que soit ordonnée une mesure d'instruction. Les consorts [M] soulèvent une fin de non recevoir tirée de l'absence d'intérêt à agir des consorts [X] sans pour autant en tirer les conséquences de droit en les déclarant irrecevables en leurs demandes. Les intimés concluent ainsi en référence à un arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2018 qui, répondant au moyen tiré de l'existence d'un intérêt à agir, a retenu que l'action en bornage ne pouvait être exercée lorsque les fonds étaient séparés par une limite naturelle, or, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, la présente action est une demande d'expertise et, nonobstant les longs développements des conclusions des parties sur la nature du bornage et les incidences d'une prescription acquisitive, la cour n'est pas saisie d'une action en bornage, ce qui ne pourrait être le cas en référé. En l'état de l'établissement d'un procès-verbal de carence le 15 avril 2020 par M. [A], géomètre expert, quant au bornage des propriétés respectives des parties, les consorts [X] ont un intérêt légitime à voir ordonner une expertise afin d'établir les limites respectives des propriétés des parties avant l'introduction de l'instance au fond en bornage. Il convient d'y faire droit dans les conditions du dispositif ci-après et d'infirmer l'ordonnance déférée à la cour. Concernant la demande au titre des frais irrépétibles, il est rappelé que les parties défenderesses à une demande d'expertise ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, ne peuvent être considérées comme la partie perdante au sens de l'article 700 du Code de procédure civile. Il n'y aura pas lieu de faire droit à la demande des consorts [X] sur ce fondement, ceux-ci conservant par ailleurs la charge des dépens. Les consorts [M] conserveront quant à eux la charge des frais exposés par eux au cours de l'instance. PAR CES MOTIFS : La Cour, Infirme l'ordonnance du 16 mars 2021 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Ordonne une expertise et désigne en qualité d'expert, [E] [V] géomètre expert, [Adresse 24] [Localité 3] Tél : [XXXXXXXX02] Fax : [XXXXXXXX01] avec pour mission de : - se rendre sur les lieux [Adresse 16] à [Localité 23], les parcelles contigües cadastrées IK [Cadastre 7], [Cadastre 8] et [Cadastre 11] , les décrire dans leur état actuel et en dresser le plan, en tenant compte, le cas échéant, des bornes existantes ; - recueillir et se faire communiquer tout renseignement utile, à charge d'en indiquer l'origine, - entendre toute personne intéressée et tout sachant à charge d'en indiquer l'identité, le lien de parenté, d'alliance, de subordination ou de communauté d'intérêts avec les parties, - consulter les titres des parties s'il en existe et notamment celui de l'auteur commun ; en décrire le contenu, en précisant les limites et les contenances y figurant ; - rechercher tous indices permettant d'établir les caractères et la durée des possessions éventuellement invoquées ; - rechercher tous autres indices notamment ceux résultant de la configuration des lieux et du cadastre ; - dresser le rapport de ses opérations, avec le plan des immeubles litigieux, proposer la délimitation des parcelles et l'emplacement des bornes à planter : - en application du titre, par référence aux limites y figurant ou à défaut aux contenances en répartissant éventuellement et après arpentage les excédents ou manquants proportionnellement aux contenances ; - à défaut ou à l'encontre d'un titre, conformément à la possession susceptible de faire apparaître une prescription ; - compte tenu des éléments relevés ; - prendre connaissance des travaux réalisés par Monsieur [A], Dit que, pour exécuter la mission, l'expert sera saisi et procédera conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile, Dit que l'expert devra répondre explicitement et précisément, dans le cadre de ces chefs de mission, aux dires des parties, après leur avoir transmis un pré-rapport et leur avoir imparti un délai pour présenter ces dires, délai qui ne pourra être inférieur à un mois, Dit que l'expert pourra, s'il le juge nécessaire recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Nice pour suivre la mesure d'instruction et statuer sur les incidents, Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal judiciaire de Nice, dans les quatre mois de l'avis de consignation, sauf prorogation du délai dûment sollicitée auprès du juge du contrôle en temps utile, Dit que conformément à l'article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l'original, l'expert devra remettre aux parties et aux avocats copie de son rapport, Dit que M. [P] [X], M. [B] [X], M. [Y] [X] et Madame [S] [X] devront consigner dans les deux mois de la présente décision au greffe du tribunal judiciaire de Nice, la somme de 5 000 euros, destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert, Dispense la partie titulaire de l'aide juridictionnelle du versement de la consignation, les frais d'expertise étant avancés directement par le Trésor public, Rappelle qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités imparties, la désignation de l'expert est caduque, à moins que le magistrat chargé du contrôle de la mesure, à la demande d'une des parties se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité, Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Laisse les dépens à la charge de M. [P] [X], M. [B] [X], M. [Y] [X] et Madame [S] [X]. La greffièreLe président