Cour d'appel, 20 septembre 2022. 21/07946

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N°465 N° RG 21/07946 - N° Portalis DBVL-V-B7F-SKE7 M. [Z] [U] C/ S.E.L.A.R.L. [D] [E] M. MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE Copie exécutoire délivrée le : à : Me GRENARD MINISTERE PUBLIC Copie délivrée le : à : Me JOUIN M.[U] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, rapporteur Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller, GREFFIER : Madame Frédérique HABARE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 21 Juin 2022 ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 20 Septembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [Z] [U] représentant légal de la SARL AUTO PRIVILEGE né le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 8] [Adresse 2] [Localité 5] Représenté par Me Aurélie GRENARD de la SELARL ARES, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Nabil KENANA substituant Me Jérémie COHEN de l'AARPI TEAM AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉS : S.E.L.A.R.L. [D] [E] prise en la personne de Maître [D] [E], es qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL AUTO PRIVILEGE désignée à cette fonction par jugement en date du 27.03.2019 [Adresse 6] [Localité 4] n'ayant pas constitué bien que regulièrement assignée par acte d'huissier en date du 16 fevrier 2022 remis à personne morale. Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE près le tribunal judiciaire de Nantes [Adresse 3] [Localité 4] Monsieur [O] [I] avocat general entendu en ses observations lors de l'audience. FAITS ET PROCÉDURE : M. [U] était gérant de la société à responsabilité limitée Auto Privilège qui a été placée en liquidation judiciaire le 27 mars 2019. Estimant que M. [U] : - avait détoumé ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif, - avait fait des achats en vue d'une revente au dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, - avait fait disparaitre des documents comptables ou tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, - n'avait pas remis au liquidateur les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer et omis de demander l'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours de la cession des paiements, le procureur de la république a saisi le tribunal de commerce d'une requête aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer. Par jugement du 25 novembre 2011, le tribunal de commerce de Nantes a : - Déclaré recevable la requête formulée par le ministère public, - Condamné M. [U] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de cinq (5) ans, - Ordonné 1'exécution provisoire de la décision par application de l'artic1e L 653-11 du code de commerce, - Condamné M. [U] aux entiers dépens de l'instance y compris les frais de greffe, - Dit qu'au cas où M. [U] aurait disparu, ou n'aurait pu être touché, ainsi qu'au cas où il serait notoirement insolvable, les frais du jugement seront comptés en frais privilégiés de justice de la liquidation judiciaire, - Ordonné que la condamnation soit inscrite au fichier national des interdictions de gérer (Décret n°2015 194 du 19/02/2015), - Ordonné que le jugement soit publié conformément à la Loi. M. [U] a interjeté appel le 21 décembre 2021. Les demières conclusions de M. [U] sont en date du 14 février 2022. L'avis du ministère public est en date du 9 mars 2022. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 mai 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS : M. [U] demande à la cour de : - Déclarer recevable et bien fondé M. [U] en son appel, Y faisant droit : In Limine Litis : - Annuler le jugement, A titre subsidiaire : - Infirmer le jugement en toutes ses dispositions, En conséquence : - Ordonner la levée de la mesure de faillite personnelle d°une durée de cinq (5) ans à l'encontre de M. [U], - Ordonner la levée de l'interdiction de gérer prononcée contre M. [U], - Condamner les intimés à verser à M. [U] la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner les intimés aux entiers dépens. Le ministère public a mentionné dans ses écrits qu'il était d'avis annuler le jugement et de retenir l'absence d'effet dévolutif. A l'audience il a indiqué qu'il était d'avis que la cour soit saisie par effet dévolutif. Le 24 juin 2022, il a été demandé aux parties, pour le 6 juillet 2022 au plus tard, de faire valoir toutes observations utiles pour le cas où la cour retiendrait une annulation du jugement et une saisine de la cour par effet dévolutif. Par note du 5 juillet 2022, M. [U] a fait valoir que la nullité du jugement entrainerait celle de l'acte de saisine du tribunal. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra. DISCUSSION : Sur la nullité du jugement : M. [U] fait valoir qu'il n'aurait pas été régulièrement convoqué devant le tribunal et qu'il en résulterait que le jugement serait nul. Lorsqu'en application de l'article R. 631-4 du code de commerce, le président du tribunal fait convoquer, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un dirigeant de personne morale et que l'avis de réception de la lettre retourné au greffe n'a pas été signé dans les conditions prévues à l'article 670 du code de procédure civile, il incombe au greffier d'inviter le ministère public, demandeur à l'instance, à procéder par voie de signification. Il ne peut être suppléé à l'accomplissement de cette formalité par l'exercice de la simple faculté offerte au juge par l'article 471 du code de procédure civile de faire procéder à une nouvelle citation lorsque le défendeur ne comparaît pas. M. [U] a été convoqué par le greffe du tribunal de commerce de Nantes à l'audience du 22 juillet 2021. La lettre recommandée contenant la convocation n'a pas été retirée. M. [U] n'a pas été de nouveau convoqué. Il apparaît ainsi que M. [U] a été jugé sans avoir été régulièrement convoqué. Il y a lieu d'annuler le jugement. Sur l'effet dévolutif : Le tribunal de commerce a été saisi par requête du ministère public déposée le 19 avril 2021. La régularité de cet acte de saisine de la juridiction n'est pas remise en discussion. La cour est saisie du litige par effet dévolutif, malgré l'annulation du jugement. Sur la mesure de faillite personnelle : La cour est saisie dans les termes de la requête présentée par le ministère public en première instance. Elle est tenue par les termes de cette requête et n'a pas à examiner des griefs qui n'y auraient pas été mentionnés. Au titre de la sanction de faillite personnelle le ministère public a invoqué les faits que le dirigeant de la société a : - détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, - dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fond, - détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif et - fait disparaître des documents comptables, n'a tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu a tenu une comptabilité fictive : Article L653-1 du code de commerce (rédaction applicable depuis le 20 novembre 2016 : I.-Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables: 1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; 2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ; 3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2° ; Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires. II.-Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I. Toutefois, la prescription de l'action prévue à l'article L. 653-6 ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée. Article L653-3 du code de commerce : I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; 2° Abrogé. 3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s'ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines ; 2° Sous le couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. Article L653-4 du code de commerce : Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Article L653-5 du code de commerce : Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. Article L123-12 du code de commerce : Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. Le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif ou l'augmentation frauduleuse du passif de la personne morale : Le ministère public fait valoir que M. [U] aurait soustrait la société Auto Privilège au paiement de l'impôt et notamment de l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2013 et 2014 ainsi que de la TVA sur ces mêmes exercices et que le montant des pénalités ayant augmenté le passif d'un montant de près de 114.500 euros, l'augmentation frauduleuse du passif serait caractérisée. Le simple fait de ne pas payer les sommes dues au titre des impôts ne caractérise ni une soustraction à l'impôt ni une fraude. Le grief d'augmentation frauduleuse du passif n'est pas caractérisé. Les achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire : Le ministère public fait valoir que M. [U] n'aurait pas payé l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2013 et 2014 pour près de 114.000 euros, la TVA pour les exercices 2013 et 2014 pour près de 290.000 euros, dont près de 83.000 euros de pénalités, la CFE pour 2017 et 2018 pour 853 et 737 euros, les cotisations URSSAF pour août à septembre 2017 pour près de 6.500 euros. Ces agissements, qui relèvent d'un défaut de paiement de créances fiscales et sociales, ne constituent pas à eux seuls une revente en dessous du cours ni l'emploi de moyens ruineux. Ce grief n'est pas constitué. La disparition des documents comptables, l'absence de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou la tenue d'une comptabilité fictive : La société Auto Privilège, SARL, avait l'obligation de tenir une comptabilité. Le ministère public fait valoir que la comptabilité n'aurait pas été présentée au mandataire judiciaire ce qui équivaudrait à une présomption de non-tenue de comptabilité. Devant la cour, M. [U] produit les bilans comptables annuels de la société Auto Privilège pour les années 2010 à 2014. Il justifie en outre que ces bilans ont été déposés au greffe du tribunal de commerce, le dernier dépôt étant en date du 3 juillet 2015. Alors que la procédure collective a été ouverte le 27 mars 2019, aucun document comptable n'est produit pour les exercices 2015, 2016, 2017 ou 2018. L'absence de tenue d'une comptabilité est avérée. Cet agissement ne justifie pas en l'espèce que soit décidé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. [U]. Sur la mesure d'interdiction de gérer : A défaut de mesure de faillite personnelle, le ministère public demande le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer, faisant valoir, outre les précédents griefs, que M. [U] aurait : - omis de remettre au mandataire judiciaire les renseignements qu'il était tenu de lui communiquer, - omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation dans les 45 jours de la date de cessation des paiements. Article L653-1 du code du commerce (rédaction applicable du 15 février 2009 au 20 novembre 2016) : I. - Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables: 1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; 2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ; 3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°. Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires. Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I. Article L653-5 du code du commerce : Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. Article L653-8 du code de commerce : Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Comme il a été vu supra, l'absence de tenue de comptabilité par M. [U] est établie. L'absence de transmission au liquidateur des renseignements requis : Le ministère public fait valoir que la liste des créanciers n'aurait pas été transmise par M. [U] au mandataire liquidateur. Le ministère public ajoute cependant que M. [U] n'a pas pu être convoqué en l'absence de coordonnées valides. M. [U] justifie qu'il s'est trouvé au Maroc à compter du 25 février 2020. Cette présence à l'étranger ne justifie pas que M. [U] n'ait pas communiqué, avant son départ, les documents requis au liquidateur dans le mois suivant l'ouverture de la procédure collective. La mauvaise foi de M. [U] sur ce point n'est cependant pas établie. Ce grief n'est pas caractérisé. L'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours: Le jugement d'ouverture de la procédure collective du 27 mars 2019 a fixé au 13 février 2019 la date de cessation des paiements. Cette procédure ayant été ouverte moins de 45 jours après la date de cessation des paiements, le grief n'est pas constitué. Au vu du seul grief établi, l'absence de tenue de comptabilité pendant trois années, et de l'absence d'incidence démontrée de ce manquement sur l'évolution de la situation de la société, il y a lieu de prononcer à l'encontre de M. [U] une interdiction de gérer d'une durée de trois années. Sur les frais et dépens : M. [U] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour : - Annule le jugement, Statuant à nouveau au vu de l'effet dévolutif de l'appel, - Interdit à M. [Z] [U], né le [Date naissance 7] 1984 à [Localité 8], de nationalité française, de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pour une durée de trois ans à compter du jour de la présente décision, - Dit qu'en application des articles R653-3 et R661-7 du code de commerce, la présente décision sera notifiée aux parties et au procureur général à la diligence du greffier de la cour dans les huit jours de son prononcé et qu'une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal de commerce de Nantes pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues par l'article R621-8 du code de commerce, - Dit que la mesure d'interdiction de gérer sera portée au casier judiciaire de [Z] [U], en application des dispositions de l'article 768 5ème du code de procédure pénale, - Condamne M. [U] aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier, Le Président,