Cour d'appel, 02 mars 2023. 20/02230

JN/SB Numéro 23/0813 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 02/03/2023 Dossier : N° RG 20/02230 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HUUQ Nature affaire : Contestation d'une décision d'un organisme portant sur l'immatriculation, l'affiliation ou un refus de reconnaissance d'un droit Affaire : URSSAF AQUITAINE C/ S.A.S. [6] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 02 Mars 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 05 Janvier 2023, devant : Madame NICOLAS, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame LAUBIE, greffière. Madame NICOLAS, en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame NICOLAS, Présidente Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : URSSAF AQUITAINE [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Maître PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMEE : S.A.S. [6] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 7] [Localité 3] Représentée par Maître HAMTAT loco Maître PIAULT, avocat au barreau de PAU et Maître CAMBEILH, avocat au barreau de Pau sur appel de la décision en date du 31 AOUT 2020 rendue par le POLE SOCIAL DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PAU RG numéro : 19/00463 FAITS ET PROCÉDURE La société [6] (la société contrôlée) a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF Aquitaine, concernant les périodes suivantes: ' du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, pour le compte [XXXXXXXXXX04], ' du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017, pour le compte [XXXXXXXXXX05] . Ce contrôle a donné lieu à : > une lettre d'observations de l'URSSAF Aquitaine du 17 juillet 2018, commune aux deux comptes, aboutisssant à un rappel de cotisations de 36 094 € en principal et observations pour l'avenir, > un courrier du 1er août 2018, par lequel la société contrôlée a émis des contestations, > une lettre en réponse de l'URSSAF du 4 septembre 2018, ramenant le montant du redressement à la somme de 32 674 €, par annulation-au vu d'un justificatif fourni- du chef de redressement n°4 de la lettre d'observations (3420€), > une mise en demeure du 3 octobre 2018, concernant le compte [XXXXXXXXXX04], par laquelle l'URSSAF Aquitaine a réclamé à la société contrôlée la somme totale de 16 907 €, selon le détail suivant : - 15 378 € en principal pour les périodes : du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, - 1 529 € de majoration de retard. La société contrôlée a contesté le redressement, s'agissant de son poste numéro 1, ainsi qu'il suit : > par courrier du 29 novembre 2019, devant la commission de recours amiable (CRA) de l'URSSAF, laquelle a, par décision en date du 23 juillet 2019, notifiée par courrier daté du 23 septembre 2019,maintenu la dette et validé la mise en demeure, > le 19 novembre 2019, devant le pôle social du tribunal de grande instance de Pau, devenu le pôle social du tribunal judiciaire de Pau. Par jugement du 31 août 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Pau a : - annulé les points 1 et 2 du redressement notifié par l'URSSAF Aquitaine à la société contrôlée par lettre d'observations du 17 juillet 2018, respectivement relatifs à : 1- l'assujettissement et l'affiliation au régime général des présidents et dirigeants des SAS et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées, et représentant un montant de cotisations de 11 557 € sur le compte 621238761 et de 23 246 € sur le compte 652399338, 2- un crédit en lien avec l'application du forfait social à la rémunération perçue par M. [I] d'un montant de 6 000 € sur le compte 621238761 et de 12 000 € sur le compte 652399338, - condamné l'URSSAF Aquitaine à payer à la société contrôlée la somme de 800 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que l'URSSAF Aquitaine supportera la charge des dépens. Cette décision a été notifiée aux parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue de l'URSSAF Aquitaine le 3 septembre 2020. Le 25 septembre 2020, par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour, l'URSSAF Aquitaine, par son conseil, en a régulièrement interjeté appel. Selon avis du 14 septembre 2022, contenant calendrier de procédure, les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience de plaidoiries du 5 janvier 2023 à laquelle elles ont comparu. PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon ses dernières conclusions transmises par RPVA le 11 août 2022, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, l'URSSAF Aquitaine, appelante, demande à la cour de : - la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée, 1- à titre principal, - infirmer le jugement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°1 intitulé « assujettissement et affiliation au régime général : présidents et dirigeants des SAS et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées », Statuant à nouveau, - valider le chef de redressement et les mises en demeure pour leurs entiers montants, - condamner la société contrôlée au paiement de la mise en demeure 52454237 du 3 octobre 2018 pour 18 402 € en cotisations et majorations de retard, 2- à titre subsidiaire, si la cour confirmait l'annulation du chef de redressement n°1, - confirmer alors l'annulation du chef de redressement créditeur n°2, - valider la mise en demeure N° 52454231 pour 9 821 € en cotisations, - valider la mise en demeure N° 52454237 pour 6 050 € en cotisations, - condamner la société contrôlée au paiement de la mise en demeure 52454237 pour 6 050 € en cotisations et majorations de retard, 3- en toute hypothèse, - débouter la société contrôlée de l'ensemble de ses demandes comme non fondées ni justifiées, - condamner la société contrôlée au paiement d'une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens. Selon ses conclusions transmises par RPVA le 5 décembre 2022, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, la société contrôlée, la société [6], intimée, conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de l'URSSAF d'Aquitaine à lui payer 3 500 € au titre de l'article 700 code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens. SUR QUOI LA COUR La régularité du contrôle n'est pas contestée. I/ Sur la saisine de la cour Le redressement contenu dans la lettre d'observations, concerne deux comptes distincts de la société contrôlée, ayant donné lieu à deux mises en demeure distinctes, de même date, mais de numéros différents et portant sur des sommes différentes, s'agissant des mises en demeure suivante : 1-mise en demeure du 3 octobre 2018, numéro 52454231 portant sur la somme de 16'907 €, se rapportant au compte de la société contrôlée numéro [XXXXXXXXXX04], 2-mise en demeure du 3 octobre 2018, numéro 52454237 portant sur la somme de 18'402 €, se rapportant au compte de la société contrôlée numéro [XXXXXXXXXX05]. La contestation soumise à la commission de recours amiable, concernait : - le poste numéro 1 de la lettre d'observations, concernant les deux comptes de la société contrôlée, et donc réclamée par chacune des deux mises en demeure, -la première mise en demeure des 2 rappelées ci-dessus (1-mise en demeure du 3 octobre 2018, numéro 52454231 portant sur la somme de 16'907 €, se rapportant au compte de la société contrôlée numéro [XXXXXXXXXX04]). Cette contestation ne concernait pas la mise en demeure du 3 octobre 2018, numéro 524 542 37 portant sur la somme de 18'402 €. Or, par application des dispositions de l'article R 142-1 du code de la sécurité sociale, et sous peine d'irrecevabilité des demandes, la saisine de la présente juridiction suppose la saisine préalable de la commission de recours amiable. Il s'en déduit que l'URSSAF n'est pas recevable, à solliciter validation et condamnation au titre de la mise en demeure qui n'a pas fait l'objet du recours préalable obligatoire devant la commission de recours amiable. II/ Observation préalable Le désaccord des parties porte sur le poste numéroté 1 dans la lettre d'observations de l'URSSAF en date du 17 juillet 2018, étant précisé que le poste numéroté 2 est la conséquence directe du redressement opéré au poste de numéro 1, si bien que si le poste numéro 1 devait être annulé, le poste numéro 2 devrait l'être aussi, ainsi que le rappelle l'URSSAF. III/ Sur le poste numéro 1 de la lettre d'observations, intitulé «assujettissement et affiliation au régime général : présidents et dirigeants des SAS et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées », réclamé, pour les sommes suivantes -11'557 €, concernant le compte [XXXXXXXXXX04], -23'246 €, concernant le compte [XXXXXXXXXX05] . Les parties sont en désaccord, sur le point de savoir si la rémunération versée au président du conseil de surveillance (5000 € mensuels à compter du 1er juillet 2016, outre remboursement des frais exposés dans le cadre de son mandat), doit ou non entrer dans l'assiette de calcul des cotisations sociales de la société contrôlée. L'inspecteur de recouvrement, au visa des articles L311-2, L311-3, L242-1, L 136-2 du code de la sécurité sociale, et de l'article 14 de l'ordonnance numéro 96-50 du 24 janvier 1996, a assimilé le président du conseil de surveillance, à un « président et dirigeant de sociétés par actions simplifiées et de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées », expressément visé par l'article L311-3 du code de la sécurité sociale, comme étant soumis à l'obligation d'affiliation aux assurances du régime général, posé par l'article L311-2 du même code, et a considéré en outre, que ses déplacements professionnels, de représentation régulière et fréquente de la société à l'extérieur confortait sa qualité de dirigeant. Le redressement a ensuite consisté, à réintégrer les rémunérations allouées à l'intéressé, à compter du 1er juillet 2016, dans l'assiette des cotisations sociales. Le premier juge, au vu des statuts de la société, et au visa des articles L311-2 et L311-3 du code de la sécurité sociale, a invalidé cette analyse, et jugé que la rémunération versée au président du conseil de surveillance de la société contrôlée, ne devait pas être soumise à cotisations, aux motifs que : - l'article L311-3 du code de la sécurité sociale énumère les personnes soumises à l'obligation de s'affilier aux assurances sociales du régime général, - le président du conseil de surveillance d'une SAS n'est pas visé par cet article L311-3 du code de la sécurité sociale, - selon les statuts de la société, c'est le directoire, qui est investi des pouvoirs les plus étendus à l'égard des tiers pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social, -le conseil de surveillance a pour seule mission de contrôler le directoire, n'est pas chargé de la gestion de la société, ne peut la représenter auprès des tiers, -ni les déplacements, ni la rémunération du président du conseil de surveillance, respectivement effectués et perçue dans le cadre et en contrepartie de sa mission de contrôle, ne suffisent à lui conférer la qualité de dirigeant de la société. Pour contester cette analyse, et solliciter la réformation du jugement déféré, l'URSSAF fait valoir en substance que : -la société était à l'origine une société anonyme, -par assemblée générale extraordinaire du 29 juin 2016, elle a adopté la forme d'une SAS, avec Directoire et Conseil de surveillance, ce conseil étant présidé par M. [C] [I], -certes, le président du conseil de surveillance d'une SAS, n'est pas expressément visé par l'article L311-3, -cependant, ce texte (23°), impose l'obligation d'affiliation au « dirigeant de SAS et président de SAS », - les cas d'exonération de cotisations sociales, sont d'interprétation stricte, si bien que les présidents, quels qu'ils soient au sein des SAS, doivent être affiliés au régime général de la sécurité sociale, - en toute hypothèse, cette obligation d'affiliation s'applique aux « dirigeants » de la SAS, s'agissant d'un terme qui n'est pas défini par la loi, mais que la jurisprudence définit comme étant « celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion », s'appuyant à ce titre sur la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation (du 26 février 1990, numéro 88-87 151 et jusqu'en 2011), -au cas particulier, les statuts de la société contrôlée, article 17-1-3,18-3, et 17-4-3, prévoient que : - le conseil de surveillance nomme, fixe la rémunération, et peut révoquer à tout moment les membres du directoire, -le directoire ne peut sans accord préalable du conseil de surveillance, prendre des décisions relatives aux emprunts contractés par la société, -enfin, les conditions d'activité de M. [C] [I], permettent de considérer que son rôle n'est pas strictement limité à son mandat de président du conseil de surveillance, mais est celui d'un dirigeant, dès lors qu'il est amené régulièrement à représenter le groupe [I], comme en attestent ses divers déplacements dans le cadre du suivi des dossiers clients, et qu'il exerce une activité de représentation régulière au profit de la société, s'agissant d'éléments de fait, relevés lors du contrôle, démontrant des pouvoirs accrus s'analysant comme une immixtion dans la gestion et l'administration de la société. La société contrôlée, au visa de la lettre de l'article L311-3 du code de la sécurité sociale, et de décisions jurisprudentielles concordantes, conclut à la confirmation du jugement déféré, faisant valoir en substance que : -le président du conseil de surveillance, n'est pas soumis par principe à l'obligation d'affiliation au régime général de la sécurité sociale, -une telle affiliation ne pourrait intervenir, qu'à la condition de démontrer l'existence d'éléments de fait relatifs à l'exercice d'une activité professionnelle distincte, -au cas particulier, les éléments relevés par l'inspecteur de recouvrement, ne caractérisent pas d'autre mission, que celle résultant de l'article 18.3 des statuts de la société. Sur ce, Il résulte des articles L. 242-1, alinéa 1, et L. 311-3, 23°, du code de la sécurité sociale, ce dernier dans sa rédaction applicable au litige, que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées. La cour adopte les motifs, adaptés en fait et droit, par lesquels le premier juge a estimé que les éléments du dossier ne démontraient pas que la situation de M. [C] [I], répondait aux conditions d'assujettissement au régime général énoncé par l'article L3 11-3, 23 °, sauf à rappeler, préciser ou ajouter que : -selon les statuts de la société (articles 17 et 18) : - la société est dirigée par un directoire, investi des pouvoirs les plus étendus à l'égard des tiers pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social et sous réserve de ce que la loi et les statuts attribuent expressément au conseil de surveillance et aux assemblées d'actionnaires, -le président du directoire représente la société dans ses rapports avec les tiers, -le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle du conseil de surveillance, - le conseil de surveillance, dont aucun de ses membres ne peut faire partie du directoire, est doté d'un président et d'un vice président élus parmi ses membres, et exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire, -les membres du conseil de surveillance peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire des associés, sans droits à indemnisation, - le président du conseil de surveillance, peut, en cas de carence du directoire et en cas d'urgence, représenter valablement la société à l'égard des tiers, - c'est à tort que l'inspecteur de recouvrement, a estimé, s'agissant de M. [C] [I], président du conseil de surveillance, que sa « qualité de dirigeant était confortée », dans la mesure où il était établi « de surcroît » qu'il exerçait une activité de représentation régulière et fréquente de la société à l'extérieur, attestée par les remboursements de notes de frais notamment engagés chez divers clients de la société, y compris à l'étranger, relevant d'actes positifs de gestion ; en effet, si l'existence de tels frais n'est pas contestée, les éléments relevés par l'inspecteur de recouvrement, sont insuffisants à établir que ces dépenses ont été exposées à l'occasion d'une mission se rattachant à des actes d'administration et de gestion de la société, plutôt qu'à des actes se rattachant exclusivement, à sa mission de président du conseil de surveillance. À défaut pour l'URSSAF, de caractériser que la situation du président du conseil d'administration, répondait à la règle d'assujettissement au régime général énoncée par l'article L311-3,23 ° du code de la sécurité sociale, c'est à juste titre que le premier juge a annulé ce chef de redressement. Il sera confirmé. IV/ Sur les demandes de l'URSSAF de validation et de condamnation au titre de la mise en demeure numéro 52454231 relative à l'établissement de la société contrôlée portant le numéro de compte [XXXXXXXXXX04] L'annulation des postes numéro 1 et 2, de la lettre d'observations, laisse subsister, s'agissant de cet établissement, les postes de redressement numéros 3 et 4, d'un montant respectif de 9821 €, et 3420 €. L'URSSAF ne sollicite validation de la mise en demeure, et condamnation, qu'à concurrence de la somme de 9821 €. En effet, elle indique en avant-dernière page de ses conclusions, que « la mise en demeure numéro 52454231 du 3 octobre 2018 a été soldée », si bien qu'elle ne sollicite aucune condamnation à ce titre. Il sera en conséquence fait droit à sa demande, et ce par ajout au jugement déféré, ainsi qu'il sera dit au dispositif. V/ Sur les demandes de l'URSSAF de validation et de condamnation au titre de la mise en demeure numéro 52454237 relative à l'établissement de la société contrôlée portant le numéro de compte [XXXXXXXXXX05] Il a déjà été dit que faute pour cette mise en demeure, d'avoir fait l'objet d'une contestation devant la commission de recours amiable, les demandes à ce titre ne sont pas recevables. VI/ Sur les frais irrépétibles et les dépens La lettre d'observations, contenant redressement, reste pour partie fondée, si bien que la succombance respective des parties, justifie qu'il ne soit pas prononcé de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Pour les mêmes motifs, chacune des parties supportera les dépens par elle exposés en appel. PAR CES MOTIFS : La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Pau en date du 31 août 2020, Y ajoutant, Valide la mise en demeure litigieuse numéro 52454231 du 3 octobre 2018, mais seulement à concurrence de la somme de 9821 €, Déclare irrecevables les demandes par lesquelles l'URSSAF sollicite : - validation à concurrence de la somme de 6050 € en cotisations, de la mise en demeure N° 52454237 du 3 octobre 2018, portant sur la somme totale de 18'402 €, - condamnation de la société contrôlée à lui payer la somme de 6050 € en cotisations et majorations de retard, Dit n'y avoir lieu à prononcer condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et rejette les demandes à ce titre, Condamne chacune des parties à supporter les dépens par elle exposés en appel. Arrêt signé par Madame NICOLAS, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,