Cour d'appel, 07 mars 2024. 22/00528

PS/SB Numéro 24/811 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 07/03/2024 Dossier : N° RG 22/00528 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IEBI Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [W] [M] C/ S.A.S. BDL DISTRIBUTION (ENSEIGNE BORDELAISE DE LUNETTERIE) Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 07 Mars 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 13 Septembre 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : Madame [W] [M] [Adresse 1] [Localité 5] Comparante assistée de Maître BARDEAU FRAPPA de la SELARL BLG AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : S.A.S. BDL DISTRIBUTION (ENSEIGNE BORDELAISE DE LUNETTERIE) Prise en son établissement à [Localité 5] situé [Adresse 2] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Maître BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX sur appel de la décision en date du 06 OCTOBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN RG numéro : F19/00107 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [W] [M] a été embauchée à compter du 15 octobre 2007 par la société BISCOP, selon contrat de professionnalisation, en qualité d'opticien. A compter du 21 juillet 2009, elle a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée. A compter de janvier 2012, l'activité de la société BISCOP a été reprise par la société anonyme BDL Distribution à laquelle le contrat de travail a été transféré. Suivant avenant à effet au 1er août 2013, Mme [M] est devenue responsable de magasin, statut cadre coefficient 250. Le 23 août 2018, une réunion a eu lieu entre Mme [M], M. [I] [K], directeur général de la Sas BDL Distribution et M. [C] [Y], animateur réseau. Le 2 novembre 2018, Mme [M] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé le 27 novembre 2018. Le 24 décembre 2018, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse. Le 6 décembre 2019, elle a saisi la juridiction prud'homale en contestation du licenciement et de sa classification. Par jugement du 6 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan a': - condamné la société BDL Distribution Distribution à payer à Mme [M] [W] la somme de 8.264,46 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - débouté Mme [M] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour réparation d'un préjudice lié au caractère vexatoire de la procédure de licenciement ; - débouté Mme [M] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; - débouté Mme [M] [W] de sa demande de reclassification et de rappel de salaire sur les heures normales et sur les heures supplémentaires ; - débouté Mme [M] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-conformité de l'attestation Pôle Emploi. - condamné la société BDL Distribution à payer à Mme [M] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société BDL Distribution aux entiers dépens. Le 22 février 2022, Mme [W] [M] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 18 mai 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [W] [M] demande à la cour de': - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a reconnu l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [M]. - d'infirmer le reste de jugement et de : - dire et juger que Mme [M] aurait dû bénéficier du coefficient 300 de la convention collective applicable ; - condamner la société BDL Distribution à verser à Mme [M] les sommes suivantes : o 27.421,65 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, o 2.611,59 euros de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; o 8.000 euros de dommages et intérêts au titre du caractère vexatoire de la procédure de licenciement ; o 12.546 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1.255 euros bruts de congés payés afférents ; o 1.792,06 euros bruts à titre de régularisation des heures supplémentaires effectuées, outre 179,21 euros bruts de congés payés y afférents ; o 3.366 euros de dommages et intérêts au titre de la remise d'une attestation Pôle Emploi non conforme ; - condamner la société BDL Distribution à verser à Mme [M] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société BDL Distribution aux entiers dépens de l'instance ; Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 4 août 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société BDL Distribution, formant appel incident, demande à la cour de': - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a : . débouté Mme [M] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour réparation d'un préjudice lié au caractère vexatoire de son licenciement ; . débouté Mme [M] [W] de sa demande dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; . débouté Mme [M] [W] de sa demande de reclassification et de rappel de salaire sur les heures normales et sur les heures supplémentaires ; . débouté Mme [M] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-conformité de l'attestation Pôle Emploi. - infirmer par voie de réformation le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a : . jugé que le licenciement de Mme [M] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; . condamné la société BDL Distribution à payer à Mme [M] [W] la somme de 8.264,46 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . condamné la société BDL Distribution à payer à Mme [M] [W] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamné la société BDL aux entiers dépens ; Et statuant à nouveau : - dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et par conséquent : - débouter purement et simplement la salariée de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse reconventionnellement, - condamner la salariée à verser à BDL Distribution la somme de 4.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner la salariée au paiement des entiers dépens de la présente procédure et éventuels frais d'exécution. L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 août 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à la classification et celle subséquente de rappel de salaire La qualification professionnelle d'un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées, et il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle prévue par son contrat de travail de démontrer qu'il assurait de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification revendiquée. L'annexe I, classification des emplois et des métiers, dans sa version applicable à la cause, de la convention collective de l'optique-lunetterie de détail définit notamment les emplois suivants : Cadres': Agents possédant une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière, qui exercent un commandement sur des collaborateurs de toute nature ou qui, sans exercer les fonctions de commandement, ont un diplôme ou une compétence reconnue équivalente ou qui exercent des fonctions impliquant initiative et responsabilité déléguées par le chef d'entreprise. D. - Cadres de direction D.2.1. Opticien, directeur du magasin, responsable selon les articles L. 508 et suivants du code de la santé publique d'un rayon d'optique ou d'un établissement : - responsable des achats dans la limite des réassortissements. Coefficient 250. - responsable des achats dans leur intégralité. Coefficient 280. D.2.2. Opticien, directeur de magasin, avec commandement, responsable selon les articles L. 508 et suivants du code de la santé publique d'un rayon d'optique ou d'un établissement : - responsable des achats dans la limite des réassortissements. Coefficient 300. - responsable des achats dans leur intégralité. Coefficient 330. D.5.1. Directeur des achats : avec l'accord du chef d'entreprise ou de la direction générale, il recherche les produits, les sélectionne, négocie avec les fournisseurs, passe les marchés, établit le tarif. Il doit veiller à ce que la politique d'achat soit suivie sur les lieux de vente. A ce titre, il doit s'assurer de l'écoulement des produits et de leur présentation. Coefficient 350. D.2.3. Opticien, directeur d'une entreprise possédant plusieurs établissements. Coefficient 350. D.1.3.7. Cadres administratifs, ou d'autres qualifications professionnelles, qui, dans les établissements de plus grande importance, exercent leurs fonctions directement sous les ordres du chef d'entreprise ou de la direction générale. Coefficient 350. Mme [M] était classée au coefficient 250, soit, d'après la convention collective, opticien directeur du magasin, responsable d'un rayon d'optique ou d'un établissement, responsable des achats dans la limite des réassortiments, sans commandement. Elle fait valoir qu'elle avait des fonctions de commandement sur deux autres salariés, et produit, outre le contrat de travail, qui mentionne des missions de «'gestion du point de vente, management, vente, montage, contrôle de vue'», un document intitulé «'référentiels professionnels opticien et directeur de magasin'», établi par l'employeur le 9 juin 2018, soit quelques mois avant le licenciement, et décrivant notamment les activités spécifiques de directeur de magasin dont celles «'d'animation de l'équipe'» ci-après : «'- met en 'uvre des actions justes et équitables pour assurer un climat social positif et friendly, - organise régulièrement des points individuels avec chaque collaborateur et les formalise, - exprime des signes de reconnaissance sur les actions et comportements (positifs et négatifs) au sein de son équipe et les communique envers chaque collaborateur, - détermine les objectifs du magasin après échanges avec la DG, suit les indicateurs de performance, analyse les résultats de l'activité, - valide les recrutements proposés par la direction et assure la bonne intégration des nouveaux collaborateurs, - dialogue et échange sur les moyens adaptés à la réalisation des objectifs, - identifie les besoins en formation de ses collaborateurs et suit leur bonne réalisation, - favorise l'échange et la transmission d'informations, de compétences et de bonnes pratiques recueillies lors des réunions managers, - par la mise en place de réunion d'équipe hebdomadaire et l'organisation de mini-formations, - analyse les feuilles de suivi et de gestion, échange avec son équipe sur les améliorations possibles, - définit des plans d'actions pour obtenir ces améliorations.'» Pour autant, Mme [M] ne produit aucune pièce démontrant qu'elle a effectivement évalué des salariés, participé au recrutement de salariés ou était à même d'exercer un pouvoir disciplinaire sur des salariés, et il résulte d'un échange de SMS du 19 novembre 2018 avec [U] [X] (pièce 27) qu'elle devait obtenir l'assentiment de la direction générale même pour autoriser un salarié à poser un jour de congé. Dès lors, il n'est pas caractérisé qu'elle avait des fonctions de commandement et elle n'est pas fondée en sa demande de classification au coefficient 300. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de reclassification et de rappels de salaires subséquentes. Sur le licenciement En application de l'article 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle suppose un caractère d'objectivité et d'exactitude, et la cause sérieuse, un caractère de gravité suffisante. Suivant l'article 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Suivant l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. Le délai de deux mois s'apprécie du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié, étant précisé que c'est à l'employeur qu'incombe la charge de la preuve qu'il n'a eu cette connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. Des griefs prescrits peuvent être invoqués à l'appui d'un nouveau fait fautif commis dans le délai de deux mois s'ils procèdent d'un comportement fautif identique ou de même nature. En application de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées à l'article R.1232-13 du même code, comporte l'énoncé du ou des motifs du licenciement. Elle fixe les limites du litige. En l'espèce, la lettre de licenciement est rédigée comme suit': «'Pour rappel, vous avez été embauchée le 15/10/2007 en qualité d'opticienne diplômée et avez été promue directrice du magasin depuis le mois d'avril 2013. A ce titre, vous être amenée à gérer le point de vente de [Localité 5]. En 2017, [C] [Y], animateur réseau, a identifié des dysfonctionnements majeurs dans votre magasin notamment en termes d'organisation et de gestion d'équipe. Dysfonctionnements que vous ne nous avez jamais indiqués au préalable. Nous avons alors décidé de vous fournir un accompagnement personnalisé et renforcé, avec la présence de M. [Y] tous les 15 jours environ (contre 30 jours pour les autres magasins). Après avoir été activement accompagnée pendant plusieurs mois par [C] dans la mise en place de mesures correctives, parmi lesquelles la mise en place de réunions d'équipe régulières et leur formalisation écrite, une réorganisation et nouvelle répartition des tâches de chacun en magasin, la définition et mise en place de plans d'action correctifs ciblés, un rappel des bonnes pratiques au niveau de la tenue d'un magasin et du concept d'exemplarité, vous nous avez affirmé être en mesure d'assurer toutes vos missions. Ainsi, considérant l'accompagnement et la formation que vous avez eus, ainsi qu'une légère hausse de l'activité entre 2016 et 2017, nous vous avons fait confiance. Nous avons, à compter de début 2018, décidé de rétablir un rythme «'normal'» de visite de l'animateur, soit 1 fois par mois. Pourtant, force est de constater que vous n'avez absolument pas respecté vos engagements et que ce que nous prenions pour des difficultés, ne sont finalement qu'une volonté de ne pas respecter les directives. Ainsi, malgré plusieurs rappels à l'ordre début janvier 2018, en avril 2018 concernant le désordre manifeste dans votre atelier de montages, nuisant tant à l'image de la société qu'à la qualité de votre travail, le 22 novembre, j'ai moi-même constaté que vous aviez recommencé à entasser les lingettes sales derrière la machine NIDEK. Votre atelier de montage, qui est à la vue des clients, puisqu'il est situé au centre de la surface de vente, est sous un monticule de dossiers en attente, non rangés et met en évidence des lingettes sales accumulées (depuis des mois ou des années) que j'ai moi-même été obligé de jeter. J'ai également pu constater une absence de rangement totale de la salle d'examen de vue et de votre bureau de directrice, et ce en dépit des différentes observations qui vous avez été faites. Comment voulez-vous améliorer votre chiffre d'affaires et la qualité d'accueil si vous-même n'accordez aucune importance à vos propres affaires'' Nous vous rappelons que dans le référentiel professionnel, que vous avez signé, il est précisé que l'une des activités spécifiques de directeur de magasin est de «'veiller à l'attractivité commerciale du magasin'» ce qui induit nécessairement d'avoir des bureaux propres et rangés. Nous avons été conciliants avec vous, pourtant, à ce jour, nous constatons que vous ignorez délibérément nos directives et continuez à ne rien ranger. Au-delà de l'image de l'entreprise qui se voit impactée, votre attitude nuit indéniablement à la gestion de vos dossiers. Ainsi, nous avons constaté que vous ne teniez pas à jour vos dossiers et qu'il y avait un réel défaut de suivi de ces derniers, ne permettant pas à vos collègues de prendre le relais, le cas échéant. En effet, dans le logiciel, il existe un certain nombre de devis validés mais qui n'ont pas été «'transformés'» en facture et qui restent en attente. Or, vous ne pouvez ignorer qu'un devis validé doit être facturé dans un délai maximum d'un mois, cette procédure est inscrite dans les instructions de la Direction Financière de notre Vade-Mecum. Ce que vous ne respectez manifestement pas. Au cours de l'entretien, vous n'avez pas été en mesure de nous fournir toutes les explications et nous avons accepté que vous puissiez, ultérieurement, nous faire un retour pour chaque dossier. Dans votre réponse du 5 décembre 2018, vous expliquez ce que sont devenus les devis et que vous ne l'avez jamais indiqué sur le logiciel. Vous avez également reconnu un défaut de suivi et avez ajouté que «'je porterai désormais une attention toute particulière au décochage de mes collaborateurs'». Or, les dossiers non suivis sont les vôtres et non ceux de vos collègues. Par ailleurs, comme indiqué dans le référentiel professionnel, nous vous rappelons qu'un directeur de magasin': «'s'applique à lui-même ce qu'il demande aux autres'» «'est respectueux de la hiérarchie et des procédures'». Ce manque de suivi n'est pas acceptable car vos collaborateurs ne sont pas en mesure de reprendre correctement les dossiers et il est d'autant moins acceptable que nous avons pris du temps pour vous accompagner durant plusieurs mois sur vos fonctions et que vous nous aviez assuré de votre investissement. Nous avons également constaté que plusieurs dossiers tiers payant n'ont jamais été encaissés. Lorsque nous vous avons demandé des explications, vous nous avez indiqué que «'j'ai laissé plusieurs messages'» «'j'ai informé par téléphone'» chacune de vos explications se résumant par de l'oralité. Pourtant le constat est bien celui de tiers payants non encaissés et un suivi impossible à vérifier. Contrairement à vos obligations, vous n'avez envoyé aucun courrier. Nous vous rappelons que votre classeur manager «'Vade-Mecum'», partie instruction de Direction Financière 03, il est bien précisé la marche à suivre pour un suivi performant des comptes clients/mutuelles, et l'obligation d'envoyer des courriers de relance (R1, R2 et R3) avec Accusés de Réception. En outre, nous avons constaté que vous ne respectez pas les consignes sur l'utilisation des chèques différés. En effet, la règle en vigueur dans l'entreprise (qui est également une obligation légale) est de limiter à 3 règlements clients': un règlement immédiat, le jour de la facturation, un règlement différé à 30 jours et un dernier à 60 jours. Vous acceptez des paiements en 4 ou 5 fois avec le premier règlement différé de 15 ou 30 jours. En procédant de la sorte, au-delà de l'impact direct sur la trésorerie du magasin, vous augmentez significativement le risque d'avoir des dossiers impayés et des chèques refusés par la banque. Ce défaut d'implication et ce désintérêt sont d'autant plus perceptibles lorsque vous cachez volontairement à la Direction la perte des chèques d'une cliente. Ainsi, j'ai découvert, lors de ma visite du 22/11, que 2 chèques différés de Mme [J] avaient disparu de leur emplacement habituel, et que vous ne nous aviez pas averti de ce problème majeur. En outre, je vous ai signalé lors de l'entretien que j'allais me rapprocher de cette cliente pour nous excuser au nom de l'enseigne pour la perte de ses 2 chèques. J'ai donc appelé cette cliente et en ai profité pour lui demander comment s'étaient déroulés les faits. Elle me confirme avoir été prévenue par [H] lorsqu'elle l'a croisé dans la rue, plusieurs semaines après que vous ayez réalisé la perte de ces deux chèques différés. Les explications fournies par [H] lors de ma visite du 22/11 correspondent au récit de la cliente. En revanche, vos explications ne correspondent pas et vous cherchez une nouvelle fois à vous défausser de vos responsabilités. Il peut effectivement arriver (exceptionnellement dans une carrière) de perdre un chèque client. En revanche, il n'est pas acceptable de faire tout votre possible pour dissimuler cette problématique à la direction de l'entreprise et de ne pas alerter immédiatement le client du risque lié à la perte de son chèque. Encore une fois votre attitude nuit à l'image de l'entreprise et pire encore peu avoir des conséquences importantes en termes de responsabilité. Vous faites preuve d'un manque de probité évident lorsque vous m'affirmez respecter vos horaires alors que j'ai moi-même constaté, le 2 octobre 2018 à 18 h 40, votre absence au magasin, absence qui n'a jamais été autorisée. Rappelons que le planning que vous établissez vous-même indiquait une heure de débauche à 19 h 30. Lorsque je vous ai fait part de ce constat lors de l'entretien, vous n'avez pas été en mesure de me donner d'explications mais m'avez soutenu que vous étiez présente au magasin comme annoncé sur le planning jusqu'à 19 h 30 et ce en dépit de mon propre constat ou encore de celui de vos collaborateurs. Nous vous avions pourtant demandé de ne pas reproduire ce comportement qui nous avait été signalé par vos collaborateurs, il y a de cela plusieurs mois. A l'époque, nous avions été conciliants et nous n'avons pas voulu vous sanctionner. Plutôt que prendre en compte notre bienveillance, vous avez préféré en abusez et faire preuve d'insubordination en débauchant plus tôt sans aucune autorisation. Par votre attitude, vous abusez de votre position de Directrice à l'égard de vos collaborateurs qui, eux, respectent bien leurs horaires. Cette attitude est intolérable et participe à une ambiance délétère au sein du magasin. Ambiance qui a été perçue par les clients. En effet, à ce jour, pour les 25 magasins succursales, j'ai reçu, sur 2018, 3 courriers de plaintes clients dont 2 vous concernant directement en l'espace de 4 mois. Vous ne pouvez ignorer que la satisfaction client est pour nous une priorité, puisque suite au premier courrier de plainte vous mettant directement en cause, je vous ai reçu le 22 août et vous l'ai rappelé. Vous m'aviez par ailleurs, expliqué que tout était rentré dans l'ordre avec le client, qu'il était même venu s'excuser auprès de vous d'avoir écrit le courrier. Je vous ai alors demandé de veiller à ce que cela ne se reproduise pas. Pourtant, j'ai reçu au mois d'octobre un nouveau courrier d'un autre client vous mettant directement en cause sur la qualité de votre accueil et service et sur votre manière de vous adresser à vos collaborateurs. Ce second client précise qu'il est actif au sein de l'association «'UFC Que Choisir'» et donc particulièrement au fait des droits et attentes des consommateurs. Aujourd'hui, nous ne pouvons tolérer davantage votre indifférence aux conséquences de votre comportement, conséquences qui sont contraires aux intérêts de l'entreprise. Vous n'avez absolument pas pris la mesure de notre accompagnement ni de nos rappels à l'ordre et de nos différentes alertes, bien au contraire. Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.'» S'agissant du désordre de l'atelier de montage, de la salle d'examen de vue et du bureau de Mme [M] le 22 novembre 2018, nonobstant des rappels à l'ordre sur ce point en janvier 2018 et avril 2018, la Sas BDL Distribution produit': - une attestation du 5 septembre 2020 de M. [C] [Y], directeur commercial (pièce 1), suivant laquelle Mme [M] «'a manqué à ses obligations de directrice du magasin sur la période 2018... Au mois d'avril 2018, j'ai demandé à Mme [M] d'effectuer un plan d'action annuel afin de "cadrer" les objectifs prioritaires de l'année. Ce plan d'action et les actions prioritaires n'ont pas été menées en 2018 sur le magasin de [Localité 5]. Aucun résultat probant n'a été constaté sur l'année 2018. Mme [M] ne coatchait pas ses collaborateurs opticiens. Au contraire, à partir du 12 avril 2018, l'équipe commence à m'envoyer des SMS m'alertant sur les pratiques de Mme [M], sur le fait que son temps de travail n'était pas respecté, sur son attitude dans le magasin. Au total, une centaine de SMS de l'équipe et de nombreux appels de plaintes. Les SMS parlent de dysfonctionnement du magasin, des absences répétées de Mme [M], du désordre permanent et surtout du manque d'exemplarité de la directrice. Je commence alors un travail de coaching ayant pour but de créer du lien dans l'équipe de permettre à Mme [M] de se remobiliser. Mme [M] n'a à aucun moment saisi l'opportunité de reprendre la stature de ses fonctions. Mme [M] a été convoquée par la direction le 23 août. J'ai accompagné Mme [M] de manière hebdomadaire jusqu'au mois d'octobre 2018. Les manquements s'intensifiaient (perte chèques et absences du poste de travail). L'équipe était au bord de l'explosion face à une directrice de magasin désorganisée et autoritaire. Ne respectant pas le cadre imposé à sa fonction'»'; - un document intitulé «'plan d'action 2018'» (pièce 6), qui détermine des actions à entreprendre à compter du 1er avril 2018, consistant dans un «'meilleur regard sur les tableaux réseaux en icône dans les favoris'», la sensibilisation à l'intérêt de la prise d'adresses mail des clients, et le rappel de la procédure de prise de rendez-vous, les résultats à en attendre étant, respectivement, l'augmentation du taux de marge, un taux de prise d'adresse mail des clients supérieur à 50 % et un rappel des clients 10 à 15 jours après la livraison'; il n'est donc en rien question de désordre'; - un mail adressé le 31 août 2018 par [C] [Y] à Mme [M] (pièce 7), lui communiquant un compte-rendu de réunion du 23 août 2018 et lui demandant le lui retourner signé, et le mail en retour de Mme [M] du même jour'; - un SMS de [H] [G], opticien au magasin de [Localité 5] (pièce 2)': «'j'aimerai que l'atelier soit tjrs rangé, je suis une maniaque ' oui ça se voit'! Je me casse et laisse tt en vrac'», accompagné d'une photographie de l'atelier de montage '; la pièce 13 de l'employeur établit que ce SMS a été adressé par [H] [G] à [U] [X], également opticien au magasin de [Localité 5], puis transféré par ce dernier à [C] [Y]'; il n'est fourni aucun élément permettant de le dater et donc d'en déduire une situation de désordre le 22 novembre 2018 ni même dans les deux mois antérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire le 2 novembre 2018'; - un mail adressé le 31 août 2020 par [H] [G] à [I] [K], directeur général (pièce 3)': «'Tu trouveras des photos donnant preuve que le magasin était souvent dans un état pitoyable. Je cherche encore la photo avec les mouches mortes flottant dans le bac à ultrasons'», comportant en annexe des photographies': 2 photographies non datées, 2 photographies datées du 13 janvier 2018, 1 photographie datée du 28 juin 2018, une photographie datée du 17 octobre 2018 et 1 photographie datée du 23 novembre 2018'; seule la photographie datée du 28 juin 2018 caractérise une situation de désordre, montrant de nombreux dossiers et objets au sol dans l'atelier de montage'; l'une non datée est celle d'un bac rempli d'un liquide sur lequel flotte une mouche'; il n'est pas permis de déduire de ces éléments une situation de désordre le 22 novembre 2018 ni même dans les deux mois antérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire le 2 novembre 2018'; - une attestation du 8 août 2020 d'[U] [X], opticien au magasin de [Localité 5] (pièce 9), suivant laquelle «'le désordre en magasin était répétitif, tout comme [dans] la salle d'examen de vue. Rien n'était nettoyé, lingettes sales à la vue des clients, dossiers clients mélangés aux dossiers personnels de la Fédération Française d'équitation, affiches et déco de Noël toujours présentes au printemps si nous ne disions rien »'; en l'absence de toute indication temporelle, il n'est pas permis d'en déduire une situation de désordre le 22 novembre 2018 ni même dans les deux mois antérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire le 2 novembre 2018'; - une attestation du 2 septembre 2020 de [H] [G], opticien au magasin de [Localité 5] (pièce 11), suivant laquelle «'le rangement était minable. Les papiers s'entassaient les uns sur les autres, mixant documents personnels (notamment Fédération Française d'Equitation) et professionnels. Le rangement magasin se dégradait au fil des mois sans que rien ne soit fait (certaines montures "mises à l'abandon", d'autres sales) et les chamoisines usagées s'entassaient, formant un monticule à la vue des clients et laissant avec le reste de l'atelier une image de manque d'hygiène total. Ce désordre permanent nous a d'ailleurs poussé à devoir chercher fortement après des montures clients ou même encore des chèques perdus comme pour le dossier de Mme [J] [R]...'»'; en l'absence de toute indication temporelle, il n'est pas permis d'en déduire une situation de désordre le 22 novembre 2018 ni même dans les deux mois antérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire le 2 novembre 2018'; - une attestation de [O] [Z] [B], opticienne (pièce 10), suivant laquelle elle a travaillé avec Mme [M] en tant que remplaçante et «'il y avait sur son bureau un désordre permanent, autant de documents liés au travail qu'à titre personnel... L'atelier était au milieu du magasin donc au contact des clients. Le bac à ultrason était minable malgré une affiche de l'ancien responsable qui stipulait qu'il devait être nettoyé tous les jours. La poubelle débordait à chacun de mes passages. Le magasin n'était pas rangé.'» A défaut d'élément permettant de déterminer les dates de ses interventions au magasin de [Localité 5], il n'est pas permis d'en déduire une situation de désordre le 22 novembre 2018 ni même dans les deux mois antérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire le 2 novembre 2018'; - trois mails des 20, 25 et 26 juin 2018 adressés par Mme [M] à [C] [Y], les deux premiers relatifs à l'achat d'étagères de rangement pour le magasin et leur installation, le troisième, dans lequel elle indique : «'je réfléchis au rangement à opérer pour que ce soit plus fonctionnel'», auquel sont annexées 6 photographies, et qui a été transféré le lendemain à [I] [K], directeur général avec le commentaire suivant': «'effectivement, c'est original...'»'; il n'est fourni aucun élément caractérisant que l'employeur y a donné une quelconque suite. La salariée produit le compte-rendu de réunion du 23 août 2018, dont l'ordre du jour était les difficultés économiques du magasin de [Localité 5] (baisse du chiffre d'affaires de 25 % au 31 juillet 2018 par rapport à l'année précédente), l'obtention «'d'explications claires et précises de la part d'[W] concernant les différentes problématiques managériales et comportementales relevées dans son magasin'», et l'obtention «'d'un engagement ferme d'[W] [[M]] dans sa volonté de poursuivre la mission de directrice de magasin qui lui a été confiée en 2013'». S'agissant des mesures prises, la salariée «'s'engage à remettre en question ses méthodes managériales et son comportement, à structurer le travail en cours sur son magasin, à imaginer et définir des plans d'action avec [C] [[Y]] pour se donner les moyens d'atteindre les objectifs définis fixés par la DG [direction générale]'», et «'[C] [[Y]] s'engage à accompagner [W] dans sa démarche, à l'aider à construire ses plans d'actions et à suivre et évaluer les avancées'», avec des «'passages en magasin plus réguliers (tous les 15 jours minimum) programmés jusqu'à nouvel ordre'». Il n'y est rien mentionné relativement à une situation de désordre du magasin. Les bulletins de paie produits à compter de décembre 2016 permettent de déterminer que la salariée a perçu des primes de management de 500 € en décembre 2016, de 1.000 € en juin 2017, de 613 € en décembre 2017, de 746 € en juin 2018 et de 633 € en décembre 2018, et l'employeur indique que ces versements correspondent respectivement à 50 % de la prime de management au second semestre 2016, 50 % au premier semestre 2017, 61 % au second semestre 2017, 73 % au 1er semestre 2018 et 63 % au second semestre 2018. Enfin, il n'est produit aucun élément relativement à la découverte alléguée de dysfonctionnements majeurs dans le magasin notamment en termes d'organisation et de gestion d'équipe en 2017, à l'accompagnement allégué de la salariée en 2017, et au constat allégué d'un état de désordre le 22 novembre 2018. Au vu de ces éléments, ce grief n'est pas établi. Concernant la perte de deux chèques d'un même client [J] et le silence gardé sur cette perte, alors que l'employeur indique dans la lettre de licenciement les avoir découverts le 22 novembre 2018, il ressort d'un échange de SMS du 23 août 2018 entre [H] [G] et [C] [Y] (pièce 13 de l'employeur) qu'il les a connus dès cette dernière date'; ce grief est donc prescrit puisque antérieur de plus de deux mois à l'engagement le 2 novembre 2018 de la procédure disciplinaire. S'agissant de la présence sur le logiciel de nombreux devis validés et non facturés dans le délai d'un mois, la Sa BDL Distribution ne produit aucune pièce et invoque les pièces 8 et 9 de la salariée, d'où il résulte qu'il a été demandé par mail du 28 novembre 2018 à la salariée, après l'entretien préalable, de fournir des justificatifs concernant sept devis des 30/11/2016, 27/12/2016, 5/07/2017, 2/06/2018, 24/07/2018, 4/09/2018 et 9/10/2018, d'un montant total de 2.777,39 €, validés mais non facturés dans le délai d'un mois, et que, par mail en réponse du 3 décembre 2018, elle s'est expliquée, indiquant que les quatre devis les plus anciens (pour un montant total de 1.166,93 €) auraient dû être «'décochés'» comme n'ayant pas abouti à une vente effective pour diverses raisons, et concernant les trois autres : - que celui du 24/07/2018 avait été en attente de la réponse à une demande dérogation auprès d'une mutuelle, finalement obtenue le 16 octobre 2018, et réglé le 30 novembre 2018'; - que celui du 4/09/2018 concernait deux paires de lunettes commandées par un couple, l'une payée le 2 novembre 2018 et livrée à cette date, et l'autre demeurant en magasin, dans l'attente du règlement intégral, la salariée ayant refusé, comme demandé par le client, de livrer les lunettes sans en avoir obtenu le règlement'; - que celui du 9 octobre 2018 concernait une cliente qui ne pouvait obtenir une prise en charge par sa mutuelle qu'à compter du 1er décembre 2018, avec laquelle elle avait convenu de «'faire le tiers payant'» en décembre 2018 et de lui livrer les lunettes contre un chèque de caution dont copie était communiquée. Il ne résulte aucune conséquence négative pour l'entreprise de l'omission de décocher les quatre devis les plus anciens et concernant les trois autres, le non paiement intégral explique le non établissement d'une facture acquittée. En outre, la salariée produit en pièce 23 le listing au 11 décembre 2018 de tous les devis validés et non facturés dans le délai d'un mois des onze autres magasins de la Sa BDL Distribution d'où il résulte qu'il en existe dans tous les magasins, qu'il en existe en nombre plus important qu'au magasin de [Localité 5] dans dix de ces onze autres magasins et qu'il en existe de bien plus anciens que ceux trouvés au magasin de [Localité 5] (devis des années 2011, 2013, 2014 et 2015). L'employeur soutient que proportionnellement au volume d'activité du magasin de [Localité 5], ils y sont en plus grand nombre, mais ne fournit aucun élément pour étayer cette allégation. Au vu de ces éléments, ce grief est établi mais n'est pas sérieux. Concernant les dossiers de tiers payants non encaissés et laissés sans courrier de relance, la Sarl BDL Distribution fait état dans la lettre de licenciement de l'obligation d'envoyer des courriers de relance (R1, R2 et R3) avec accusés de réception mais n'en justifie pas et ne produit aucune pièce, invoquant les pièces 8 et 9 de la salariée, à savoir un mail de l'employeur du 28 novembre 2018, demandant à la salariée ses explications relativement à neuf dossiers pour lesquels il subsiste des soldes dus, et un mail en réponse de la salariée du 3 décembre 2018. Il n'est question d'une telle obligation dans aucun de ces deux mails, et il en résulte que ces impayés sont pour le plus récent de juin 2017, que la salariée s'est expliquée sur chaque dossier s'agissant des démarches entreprises, et a ajouté d'une part avoir mis en place une méthode de suivi des tiers payants depuis deux ans, laquelle fonctionne car sur 2017, rien n'est dû et sur 2018, tout est suivi et réclamé, et d'autre part avoir interrogé dès la fin de l'année 2017 le service comptabilité pour savoir comment passer ces dossiers en perte ou en OD [opérations diverses], procédure qui a été portée à sa connaissance par mail du 30 novembre 2018 qu'elle produit. Au vu de ces éléments, ce grief n'est pas établi. S'agissant du non-respect des consignes sur l'utilisation des chèques différés, d'après les seules pièces versées aux débats concernant ce grief, à savoir les mails du 27 novembre 2018 de l'employeur et du 3 décembre 2018 de la salariée, la consigne d'un paiement en 3 mois maximum est reconnue, et il a été accepté au magasin de [Localité 5], à des dates non précisées, quatre paiements échelonnés sur plus de trois mois, à savoir sur quatre à cinq mois, la présentation du 1er chèque étant différée dans trois cas à quinze ou trente jours. La salariée a indiqué qu'une vente était de son fait, qu'elle avait donné son accord car cette modalité de paiement était déterminante de celle-ci, et qu'elle avait rappelé la règle à son équipe le 1er décembre 2018 verbalement et par écrit. Ce grief est avéré. S'agissant de l'absence injustifiée du 2 octobre 2018, l'employeur produit': - deux attestations des 8 août 2020 d'[U] [X] et 2 septembre 2020, qui font état d'absences de Mme [M], sans mentionner aucune date'; - des SMS des 19 et 20 juin 2018 et 22 août 2018 de [H] [G] à [C] [Y], lui rapportant des absences de la salariée, portant tous sur des absences antérieures de plus de deux mois à l'engagement de la procédure'; - un courrier de [P] [F], cliente connaissant les prénoms de chacun des trois salariés du magasin et mentionnant «'Je n'aime pas voir [W] jouer les petits chefs devant ses clients alors qu'à 14h 45 elle n'était toujours pas arrivée et qu'[U] se retrouve avec 3 patients en attente'»'; ce courrier est en date du 10 juillet 2018, de sorte que les retards en cause sont nécessairement antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure. Il en résulte qu'il n'est pas caractérisé une absence injustifiée le 2 octobre 2018 ni à une autre date antérieure de moins de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire. Ce grief n'est pas établi. Concernant le grief d'insatisfaction de clients, l'employeur produit': - le courrier de [P] [F] du 10 juillet 2018, qui décrit Mme [M] comme «'pas toujours agréable avec les patients'» et poursuit «'lorsque je sens de l'exaspération, car on ne se décide pas assez vite pour le choix d'une monture, ou que le SAV sur les lentilles est déplorable, je demande effectivement à voir [U] ou [H]'»'; - un courrier du 7 novembre 2018 de [E] [A], client se présentant comme ancien conseiller à l'UFC Que Choisir, qui reproche à Mme [M] son manque de sens commercial, pour avoir à chaque fois à négocier pour obtenir une remise alors qu'il s'estime être un «'bon client'»'; cependant, la fermeté dans la négociation de remises n'est un manquement aux obligations résultant du contrat de travail'; La salariée produit': - une photographie de la devanture du magasin, qui établit qu'au 9 juillet 2019, date figurant sur une affiche y apposée, les horaires d'ouverture du magasin étaient encore précédés de la mention «'[W] [M] vous accueille'», ce qui est en contradiction avec la détérioration alléguée de l'image de la société résultant du comportement de Mme [M]'; - des écrits de neuf clients louant ses qualités professionnelles. Au vu de ces éléments, ce grief n'est pas caractérisé. Concernant l'ambiance délétère au sein du magasin, l'employeur produit, outre les SMS déjà cités des deux autres salariés du magasin rapportant à l'employeur certains comportements de la salariée': - un SMS du 25 avril 2018 d'[U] [X] à [C] [Y] «'Bonjour [C], j'ai un souci encore une fois je me suis accroché avec [W] [[M]]. Ça ne va pas du tout. J'ai besoin de te parler est-ce que l'on peut discuter. Je ne trouve pas de solution je me sens pas bien j'ai trop de choses sur le c'ur'»'; - un SMS du 23 août 2018 de [H] [G] à [C] [Y], suivant lequel la salariée «'a clairement dit qu'on devait se mettre au boulot et qu'elle n'allait plus être notre copine mais notre responsable'»... «'Après je pense qu'elle a quand même ouvert les yeux sur certains points. Je suis dispo à partir de 21 h 30 si tu veux plus d'infos'»'; La salariée produit': - des SMS échangés par elle avec [U] [X] entre le 26 juin et le 15 décembre 2018, relatifs à des retards, des demandes d'autorisation d'absences et des difficultés personnelles du premier'; la salariée y fait montre de bienveillance'; - des SMS et conversation messenger entre elle et [H] [G] entre le 19 février 2019 et le 11 avril 2019, d'où il résulte que le second a été promu directeur du magasin de [Localité 5] en février 2019 et que les deux interlocuteurs s'accordent sur l'absence de qualités et d'investissement professionnels d'[U] [X], tant avant qu'après le licenciement. Hormis un SMS non daté, les pièces produites par l'employeur sont toutes antérieures de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire, et ne caractérisent donc pas un comportement de la salariée, dans le délai de prescription de deux mois, de nature à compromettre les relations entre salariés, et les pièces produites par l'appelante établissent que les difficultés relationnelles entre salariés dans l'établissement ont perduré postérieurement au licenciement. Ce grief n'est pas établi. Le seul grief retenu, consistant dans l'acceptation d'un délai de paiement supérieur à trois mois, à l'égard d'un nombre de clients limités (4), sur une période indéterminée, et dont il n'est pas établi ni même allégué qu'il est résulté un préjudice pour l'employeur, est d'une gravité insuffisante pour justifier un licenciement. Le jugement sera confirmé sur ce point. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, en l'absence de réintégration, Mme [M], qui avait 11 ans d'ancienneté, peut prétendre à une indemnité en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi, d'un montant compris entre 3 mois et 10,5 mois de salaire brut. Compte tenu de son ancienneté et de son embauche ultérieure en novembre 2019, il convient de fixer son indemnisation à 6 mois de salaire brut, soit 16.528,96 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. En application de l'article L.1235-2 du code du travail, l'indemnité prévue en cas de rupture sans cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec celle sanctionnant l'inobservation des règles de forme. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [M] de sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement. Mme [M] ne caractérise pas que les circonstances du licenciement ont été vexatoires. Notamment, sa survenance au moment des fêtes de fin d'année n'a pas de caractère vexatoire. Par ailleurs, elle invoque un appel téléphonique passé plusieurs mois après le licenciement par la Sa BDL Distribution à son nouvel employeur, qui est admis par l'intimée, mais, outre qu'il ne s'agit pas là des circonstances du licenciement, l'attestation produite ne caractérise pas qu'il a été tenu des propos malveillants à son endroit. Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement. En application de l'article L. 1235-4, il doit être ordonné d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités. Le jugement sera complété sur ce point. Il est établi que l'employeur a remis à la salariée une attestation Pôle Emploi en date du 28 mars 2019 mentionnant, s'agissant de la durée d'emploi, une période du 1er janvier 2012 au 28 mars 2019 au lieu d'une période commençant le 15 octobre 2007, et que cette attestation a ensuite été rectifiée en juillet 2019. Mme [M] soutient qu'elle a subi par suite de l'erreur commise un préjudice tenant en une perte de 69 jours d'indemnisation, mais il résulte de la notification par Pôle Emploi par courrier du 3 avril 2019 d'une indemnisation au plus tôt le 22 juillet 2019 que ce délai y est explicité (7 jours de délai d'attente, 39 jours de différé eu égard aux indemnités compensatrices de congés payés perçues, et 69 jours de différé spécifique eu égard au montant des indemnités de rupture perçues) et n'a pas de lien avec la durée d'emploi initialement indiquée sur l'attestation. Il n'est donc pas caractérisé de préjudice résultant de l'erreur effectivement commise. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation de ce chef de la salariée. Sur les autres demandes La SASU BDL Distribution sera condamnée aux dépens exposés en appel et à payer à Mme [M] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Mont de Marsan du 6 octobre 2021, hormis sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant de nouveau sur le point infirmé et y ajoutant, Comdamne la SAS BDL Distribution à payer à Mme [M] [W] les sommes de: - 16.528,92 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Ordonne d'office le remboursement par la Sas BDL Distribution à France Travail des indemnités de chômage versées à Mme [W] [M], du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités, Comdamne la SASU BDL Distribution aux dépens exposés en appel ; Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,