Cour d'appel, 16 mars 2023. 22/03038

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 16/03/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/03038 - N° Portalis DBVT-V-B7G-ULJL Jugement n° 2021005394 rendu le 26 avril 2022 par le tribunal de commerce de Lille Métropole - Sanction Professionnelle - APPELANT Monsieur [S] [K] né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 4], de nationalité française demeurant [Adresse 2] représenté par Me Arnaud Fasquelle, avocat constitué substitué par Me Alicia Galet, avocats au barreau de Béthune INTIMÉE SCP Alpha MJ prise en la personne de Me [E] [W] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Rail Serving désignée par jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 09 janvier 2019 ayant son siège social, [Adresse 3] représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué Le ministère public, dûment avisé, n'a pas comparu DÉBATS à l'audience publique du 07 décembre 2022 tenue par Pauline Mimiague magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023 après prorogation du délibéré du 09 mars 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : cf les réquisitions écrites en date du 14 novembre 2022, notifiées aux parties le même jour ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 16 novembre 2022 **** EXPOSÉ DU LITIGE Par déclaration de cessation des paiements en date du 10 juillet 2018, M. [S] [K], président directeur-général de la SAS Rail Serving, immatriculé depuis le 14 décembre 2012 (et depuis le 2 septembre 2014 au RCS de Lille) a sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire pour cette société. Par jugement du 23 juillet 2018 le tribunal de commerce de Lille métropole a fait droit à cette demande, a fixé la date de cessation des paiements au 1er mars 2018, et a désigné la SELARL AJC, représentée par M [D] [T], en qualité d'administrateur judiciaire et M. [E] [W] en qualité de mandataire judiciaire. La période d'observation a été prolongée et par jugement du 9 janvier 2019 le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société et désigné Me [W] qualité de liquidateur judiciaire. Par acte du 20 avril 2021, Me [E] [W] ès qualités a assigné M. [K] devant le tribunal de commerce de Lille Métropole aux fins de voir prononcer contre lui une mesure de faillite personnelle, subsidiairement une interdiction de gérer, et de le voir condamner, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 387 212,75 euros. Par jugement contradictoire du 26 avril 2022 le tribunal de commerce a : - prononcé à l'encontre de M. [K] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, - fixé cette mesure à cinq ans, - condamné M. [K] à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Rail Serving pour un montant de 413 486 euros, - débouté M. [K] de sa demande de condamnation de Me [W] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement concernant la mesure d'interdiction de gérer, - ordonné que les huissiers de justice chargés de la signification du présent jugement à M. [K] indiquent avec précision dans leurs actes l'ensemble des diligences accomplies, notamment l'ensemble des éventuelles recherches des personnes concernées, - ordonné la publicité du jugement. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 24 juin 2022 M. [K] a relevé appel de l'ensemble des chefs de ce jugement. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 10 novembre 2022, M. [K] demande à la cour de : - le juger recevable et bien fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions, - juger irrecevable l'argumentation développée par Me [W] quant aux autres fautes que celle relative à la TVA, explicitement exclues de l'appel, - débouter Me [W] de toutes ses prétentions, - réformer le jugement en toutes ses dispositions, - juger que les demandes de faillites personnelles, d'interdiction de gérer et de condamnation à supporter l'insuffisance d'actif formées par le liquidateur judiciaire sont infondées, - débouter Me [W] de sa demande de condamnation à son encontre, qu'il limite à 423 886 euros dès lors qu'il sollicite la confirmation du jugement, - débouter M. le procureur de la République de sa demande de condamnation à son encontre à supporter l'insuffisance d'actif de 1 387 212,75 euros, - subsidiairement, réduire la condamnation à la faillite personnelle ou à une mesure d'interdiction de gérer au minimum et réduire la condamnation au titre du comblement de passif à 1 euro, - en toute hypothèse, condamner Me [W] à lui payer la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 10 novembre 2022, Me [W], représentant la SCP Alpha MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Rail Serving, demande à la cour de : - confirmer la décision du tribunal sur le principe de la sanction personnelle et patrimoniale prononcée à l'encontre de M. [K], - juger que toutes les fautes de gestion reprochées à M. [K] sont étayées par des pièces justificatives et sont fondées, - débouter M. [K] de toutes ses demandes, - le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'instance et d'appel. M. le procureur général a notifié des réquisitions par le biais du RPVA le 14 novembre 2022 et requiert la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a condamné l'appelant au paiement d'une contribution à hauteur de 413 486 euros et prononcer une condamnation à hauteur de 100 000 euros. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. La clôture de l'instruction est intervenue le 16 novembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 7 décembre suivant. MOTIFS Sur la recevabilité de l'argumentation du liquidateur judiciaire L'appelant fait valoir que l'appel est strictement limité aux fautes retenues par le juge de première instance et que, Me [W] n'ayant pas fait appel incident et ne formant aucune demande de prise en compte d'autres fautes, est irrecevable à se prévaloir devant la cour des fautes non retenues par le tribunal. Toutefois l'intimé peut, pour solliciter la confirmation du jugement, soutenir que les fautes non retenues par le tribunal en première instance sont établies et invoquer ainsi tout moyen qu'il estime nécessaire au succès de sa prétention. Sur la mesure d'interdiction de gérer L'article L 653-8 du code de commerce dispose : Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Le premier juge a prononcé une sanction en application du dernier alinéa de ce texte, au motif que la demande d'ouverture de la procédure collective n'avait pas été faite dans le délai de quarante-cinq jours de la cessation des paiements, que le fait de s'entourer de professionnels compétents (comptable interne, expert-comptable, commissaire au compte) n'exonère pas le directeur de sa responsabilité sur la gestion de l'entreprise, qu'il ne pouvait ignorer les difficultés de l'entreprise et que c'était donc sciemment qu'il s'était abstenu de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours. En application de l'article R. 563-1, alinéa 2, du code de commerce, pour l'application de l'article L. 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue dans le jugement d'ouverture de la procédure collective de sorte que M. [K] est mal fondé à remettre en cause la date de la cessation des paiements fixée dans le jugement du 23 juillet 2018 même 'provisoirement' et qui est aujourd'hui définitive dès lors qu'elle n'a fait l'objet ni d'un report ni d'une contestation de sorte que la cour n'a pas à rechercher si le débiteur était effectivement en cessation des paiements à cette date, soit le 1er mars 2018. Toutefois, en ce qui concerne la dette fiscale (mentionnée s'agissant de la TVA à hauteur de 534 993 euros dans la déclaration de cessation des paiements), s'il elle est ancienne, il ressort des pièces communiquées que le 30 avril 2018 le dirigeant avait formulé des observations en réponse à la proposition de rectification du 6 avril 2018 à laquelle l'administration fiscale a répondu le 11 juin 2018 pour indiquer que les rectifications proposées (concernant la TVA et l'impôt sur les sociétés) étaient maintenues en totalité et rejeter la demande de remise de pénalités ; le dirigeant fera ensuite un un recours contre ces rectifications. Par ailleurs, il apparaît que la société Rail Serving avait signé un accord cadre avec la société SNCF Reseau pour la fourniture de prestations de vérification techniques sur des installations pour une durée ferme de deux ans et prenant effet au 1er décembre 2017, pour un montant minimum de 646 700 euros et un montant maximum de 1 616 800 euros. Enfin, le 18 janvier 2018, le commissaire aux comptes, en application de l'article L. 234-1 du code de commerce, a interrogé le dirigeant sur les dettes de TVA et l'apurement des cotisations sociales au 31 décembre 2016, et la réponse de ce dernier, qui a justifié être à jour des cotisations URSSAF à la fin de l'année 2017 et communiqué des tableaux prévisionnels, montrant, selon lui, 'la capacité de la société à honorer ses engagements grâce à un chiffre d'affaire en constante augmentation, du fait de contrats cadres déjà remportés', a été jugée satisfaisante par le commissaire au compte qui a informé le président du tribunal de commerce par un courrier du 20 février 2018 qu'il interrompait en conséquence la procédure d'alerte. Dans ce contexte, le dirigeant, s'il n'ignorait pas les difficultés de l'entreprise, n'avait pas nécessairement conscience de l'état de cession des paiement 45 jours avant la déclaration effectuée le 10 juillet 2017 et il n'est communiqué aucun élément qui tendraient à établir que c'est sciemment qu'il aurait omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux. En conséquence, c'est à tort que le premier juge a retenu un manquement du dirigeant et il convient en conséquence de réformer le jugement en ce qu'il prononce une sanction à l'encontre de M. [K]. Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif Selon l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2021-874 du 1er juillet 2021, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Il ressort des opérations de liquidation judiciaire que l'insuffisance d'actif s'élève à 1 487 212,75 euros (et non de 1 482 715,75 comme indiqué par erreur par le premier juge). Le premier juge a retenu, parmi les fautes de gestions reprochées par le liquidateur judiciaire, uniquement les manquements aux obligations fiscales en matière de TVA et a fixé la contribution du dirigeant à la somme de 413 486 euros qui correspond au redressement fiscal de TVA (hors pénalités). En premier lieu, c'est à bon droit que le premier juge a retenu une faute de gestion résultant des manquements aux obligations fiscales, à tout le moins à compter de l'année 2015 (le bilan économique et social établi par l'administrateur judiciaire le 14 décembre 2018 précise qu'il y a eu une modification du contrôle et de la gestion de la société, reprise par M. [K], lors de la cession des parts d'un autre associé début 2015). La société Rail Serving a en effet fait l'objet deux contrôles fiscaux, l'un portant sur les exercices de 2014 et 2015, l'autre sur l'exercice de 2016, ayant conduit notamment à des rappels de TVA à hauteur de 121 437 et de 292 049 euros, l'administration ayant retenu une intention délibérée d'éluder l'impôt (minoration volontaire de la TVA lors des dépôts des déclarations mensuelles), le dirigeant ne pouvant ignorer les montants de TVA déclarés dans la mesure où les déclarations étaient effectuées par le personnel administratif et financier de la société et où le comptable salarié a indiqué que M. [K] était informé régulièrement de la situation, et était donc responsable des irrégularités commises. Ces fautes de gestions qui ont conduit à des rappels de TVA importants et à l'application d'une majoration de 40 % ont directement contribué à l'insuffisance d'actif, l'administration fiscale ayant déclaré l'ensemble des rappels de TVA ainsi que les pénalités (créance de 292 169 déclarée pour le rappel de TVA des exercices de 2015 et 2016) Le liquidateur judiciaire reproche également au dirigeant des détournements de fonds appartenant à d'autres sociétés à raison, d'une part, de l'encaissement de sommes réglées en paiement de deux factures émises sur la société Ineo SCLE Ferroviaire alors qu'elles avaient fait antérieurement l'objet d'une cession dans le cadre d'un contrat d'affacturage, sommes utilisées pour régler des charges d'exploitation, et, d'autre part, à raison de la cession de deux factures émises sur la société ETF alors qu'un accord était intervenu avec cette société le 14 mai 2018 pour procéder à une compensation avec une créance de la société ETF à hauteur de 52 800 euros. Toutefois, mêmes si les éléments versés aux débats tendent à confirmer ces faits, il n'est pas démontré qu'ils aient contribué à l'insuffisance d'actif et ils ont pu seulement conduire à modifier la composition du passif de la société. Le liquidateur judiciaire retient également des comportements fautifs au regard des liens opaques que la société Rail Serving entretient avec ses filiales mettant en évidence que le dirigeant aurait poursuivi l'activité alors qu'il lui appartenait de déposer une déclaration de cessation des paiements, a réalisé des manoeuvres allant à l'encontre des intérêts de la société. A ce titre, il relève, en premier lieu, que la société Rail Serving était locataire de locaux occupés par sa filiale Rail Serving Sud de la France, créée en 2018 et qu'il est indiqué dans le bilan économique et social établi par l'administrateur judiciaire le 14 décembre 2018 qu'il a été procédé à la résiliation du bail sans l'avis ni le concours de l'administrateur et que des loyers et des charges ont été supportés par la société Rail Serving pour le compte de sa filiale locataire de fait. En second lieu, il relève que dans la demande d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, il a été fait état dans l'actif des titres de participation dans la filiale Rail Serving Sud de la France (5 000 euros) et dans une filiale située au Maroc (7 500 euros) ainsi qu'une avance de trésorerie au profit de cette filiale (27 000 euros), et que M. [K] n'a donné aucune suite aux demandes de tout document relatif à ces filiales. Toutefois le liquidateur judiciaire ne vient pas ici caractériser une faute de gestion auquel M. [K] aurait participé. Enfin, il est reproché à M. [K] l'embauche de salariés pendant la période suspecte et la période d'observation et des rémunérations excessives de salariés et du dirigeant, ayant aggravé le passif de la société Rail Serving. Il ressort des pièces de la procédure collective que deux salariés ont été embauchés pendant la période suspecte, l'un le 5 mars 2018 comme 'aide-métreur' et l'autre le 2 juillet 2018 comme 'maître ouvrier', et un autre pendant la période d'observation, le 15 octobre 2018, comme 'maître ouvrier', mais il n'est pas démontré que ces embauches constitueraient des fautes de gestion en l'absence de tout élément sur les circonstances et conditions de ces embauches, alors que l'entreprise avait toujours une activité sur cette période. Par ailleurs, les bulletins de paie du juin 2018 de certains salariés et les conventions collectives communiqués par le liquidateur judiciaire, s'ils révèlent pour certains salariés une rémunération supérieure aux barèmes des salaires minimaux fixés dans les conventions collectives, sont insuffisants pour établir que l'octroi des salaires en question serait constitutif d'une faute de gestion. Enfin, s'agissant du niveau de rémunération du dirigeant lui-même, il n'est pas établi que celui-ci aurait directement contribué à la fixation de celle-ci et qu'il pourrait en conséquence lui être reproché une faute de gestion à ce titre. Au regard des fautes de gestions retenues contre M. [K], à compter de l'année 2015, il convient de réduire le quantum de la contribution de M. [K] à l'insuffisance d'actif à 60 000 euros. Sur les demandes accessoires Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile, de dire que chacune des parties supportera la charge de ses dépens d'appel et il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Réforme le jugement en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [K] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, fixé cette mesure à cinq ans et l'a condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Rail Serving pour un montant de 413 486 euros ; Confirme le jugement pour le surplus ; Statuant sur les chefs infirmés, Rejette la demande tendant à voir prononcer à l'encontre de M. [K] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ; Condamne M. [S] [K] à contribu er à l'insuffisance d'actif de la société Rail Serving pour un montant de 60 000 euros ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d'appel ; Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles