Cour d'appel, 26 février 2024. 21/07610

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 54G Ch civ. 1-4 construction ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 26 FEVRIER 2024 N° RG 21/07610 - N° Portalis DBV3-V-B7F-U47Q AFFAIRE : S.A.S.U. EIFFAGE GENIE CIVIL C/ S.A.S.U. FERME EOLIENNE DE [Localité 5] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Octobre 2021 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES N° Chambre : N° Section : N° RG : 2019F00853 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : Me Marie-laure ABELLA, Me Philippe CHATEAUNEUF RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT SIX FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S.U. EIFFAGE GENIE CIVIL [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Marie-laure ABELLA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 443 et Me Yvan DAUMIN de la SELARL DAUMIN COIRATON-DEMERCIERE - AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 52 APPELANTE **************** S.A.S.U. FERME EOLIENNE DE [Localité 5] [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Philippe CHATEAUNEUF, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 et Me David BILLARD de la SELARL SELARL Maras Billard Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Fabienne TROUILLER, Présidente chargée du rapport, et Madame Séverine ROMI, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Fabienne TROUILLER, Présidente, Madame Séverine ROMI, Conseillère, Madame Agnès PACCIONI, Vice-présidente placée, Greffière, lors des débats : Madame Jeannette BELROSE, FAITS ET PROCÉDURE La société Ferme éolienne de [Localité 5] (ci-après « FEM ») a, le 12 mai 2017, lancé un appel d'offres pour la réalisation de cinq massifs d'éoliennes pour un parc implanté sur la commune de [Localité 5] (57). La société Eiffage génie civil (ci-après « Eiffage ») a remis une offre pour la réalisation du lot fondations, retenue par contrat signé le 9 juin 2017 pour un montant de 890 534 euros (1 068 640,80 euros TTC). Les travaux se sont déroulés en trois phases entre juin 2017 et juillet 2018. Lors de la phase 1, était prévue la mise en place de fourreaux et la protection de ces derniers avec du gravier. À compter de mars 2018, les parties ont été en désaccord sur les paiements et la qualité des prestations. Le parc éolien a été mis en service le 1er septembre 2018. Par acte d'huissier du 28 novembre 2019, la société FEM a fait assigner à la société Eiffage d'avoir à comparaître devant le tribunal de commerce de Versailles aux fins d'indemnisation de ses préjudices résultant de manquements contractuels. La défenderesse a réclamé le paiement de ses factures et la fixation d'une réception judiciaire. Par un jugement contradictoire du 13 octobre 2021, le tribunal de commerce de Versailles a : - condamné la société Eiffage à réparer les dommages causés et à payer à la société FEM la somme de 246 047,12 euros HT, - débouté la société FEM de sa demande au titre de sa perte d'exploitation, - débouté la société Eiffage de ses demandes, - débouté la société Muller de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, - condamné la société Eiffage à payer à la société FEM la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à la société Muller, la somme de 5 000 euros au titre du même article, - condamné la société Eiffage aux dépens dont les frais de greffe s'élèvent à la somme de 94,34 euros. Le tribunal a retenu que seule la société Eiffage était désignée comme responsable dans les différents constats et qu'aucune expertise ne mettait en cause la société Muller TP. Il a également relevé que l'objet du contrat confié à la société Eiffage était défini par le TPF qui définissait une phase 1 comprenant certains travaux qui montraient que les fourreaux permettant le passage sécurisé des câbles étaient bien enterrés sous une dalle en béton dont la construction incombait à la société Eiffage. Le tribunal a également retenu que la société Eiffage ne démontrait pas que l'intervention de la société Muller TP pour réaliser le remblai avait été fautive et que de simples allégations ne constituaient pas une preuve, alors que le constat des défectuosités et des non-conformités des travaux réalisés par elle était documenté, et que la pose des fourreaux devait s'accompagner de mesures de protection de ceux-ci, qui n'avaient pas été respectées dans le cadre de ce chantier, ce qui était la cause des travaux de remise en ordre et de surcoûts. Le tribunal s'est ensuite prononcé sur les dommages et les quantums de réparation des préjudices. La société Eiffage a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 22 décembre 2021. Aux termes de ses conclusions n°2 remises le 7 septembre 2022, la société Eiffage demande à la cour : - d'annuler ou à tout le moins réformer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à réparer les dommages causés et à payer à la société FEM la somme de 246 047,12 euros HT, l'a déboutée de ses demandes, l'a condamnée à payer à la société FEM la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dont les frais de greffe, - de rejeter l'intégralité des demandes de la société FEM, - de fixer judiciairement la date de réception au 5 juillet 2018 ou à défaut confirmer la date du 1er août 2018, - de condamner la société FEM à lui payer les sommes de 25 223,64 euros TTC (facture du 15 janvier 2018), 320 592,24 euros TTC (facture du 23 janvier 2018), 106 864,08 euros TTC (facture du 8 avril 2019), augmentées des intérêts moratoires au taux correspondant au taux directeur semestriel de la Banque centrale européenne, en vigueur au 1er jour du semestre au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de 10 points de pourcentage à compter des dates respectives d'échéance de chacune des factures ou à défaut à compter de la première mise en demeure datée du 25 avril 2018, outre anatocisme, - à titre subsidiaire, de désigner avant-dire droit tel expert judiciaire en génie civil avec pour mission de se rendre sur le site [Localité 5] (57), de convoquer les parties et se faire remettre toutes pièces qu'il estimera utiles à l'exécution de sa mission, notamment les marchés des sociétés Eiffage, Nordex et Infrabuild et l'ensemble des factures payées par la société FEM à ces deux dernières sociétés, de constater l'avancement des travaux réalisés par la société Eiffage, dire à partir des documents fournis à quelle date ceux-ci ont été réceptionnés ou étaient en état d'être réceptionnés, de dire et constater si des prestations ont été réalisées par les sociétés Nordex, Infrabuild ou FEM pour réparer les désordres affectant fourreaux posés par la société Eiffage, et dans l'affirmative déterminer les causes et le ou les intervenant(s) responsable(s) de ces prestations et donner son évaluation de leur coût et de leur imputabilité, d'examiner les demandes en paiement présentées par la société FEM pour la somme de 246 047,12 euros HT correspondant aux factures des sociétés Nordex et Infrabuild, de dire à la lecture des marchés de travaux de ces entreprises si le paiement de ces factures est justifiée et imputable à la société Eiffage génie civil, d'examiner les demandes en paiement présentées par la société Eiffage pour la somme de 452 679,98 euros TTC correspondant aux factures de travaux restées impayées à ce jour par la société FEM, de dire si les travaux présentés en paiement par la société Eiffage ont bien été réalisé, et dans l'affirmative fixer le montant des sommes revenant à la société Eiffage, et dans la négative identifier les travaux restant à réaliser, de donner tous les éléments de fait permettant à la cour d'apprécier les différents postes de ces demandes et d'apurer les comptes entre les parties, d'entendre tous sachants, d'établir un pré-rapport, d'entendre contradictoirement les parties en leurs dires et observations et y répondre avant le dépôt de son rapport, - en tous les cas, condamner la société FEM à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. La société Eiffage fait valoir que contrairement à ce que soutient l'intimée, elle a toujours contesté, depuis le 13 mars 2018 être responsable de quoi que ce soit, qu'elle a immédiatement mis en cause la société Infrabuild puis la société Muller TP, qu'elle a bien procédé à la protection des fourreaux, que l'absence de pente douce ne constitue pas une malfaçon et ne lui est pas imputable, que les autres malfaçons alléguées n'ont jamais été constatées, que la facture n°2018-01-26 d'un montant de 16 963 euros HT n'est pas liée à une faute ou un manquement de sa part, que la facture Nordex n°2018-01-26 d'un montant de 54 084,13 euros HT n'est pas liée à une faute ou un manquement de sa part et ne peut pas lui être opposée, que la facture Infrabuild de 175 000 euros n'est pas liée à une faute ou un manquement de sa part et ne peut pas non plus lui être opposée, et plus généralement qu'il n'y a aucun lien entre les faits et les préjudices présentés par l'intimée. Elle soutient également que les malfaçons ne lui sont pas imputables et qu'il apparaît dans un constat d'huissier du 14 mars 2018 réalisé à l'initiative de la société Énergie teams que les fourreaux étaient bien bouchonnés, mais qu'ils avaient été découpés et laissés dans la terre sans protection, ce qui n'était pas de son fait et donc devait résulter de l'intervention des autres entreprises. Elle conteste ensuite les quantums retenus par le tribunal, notamment en ce que la preuve du paiement des factures n'a pas été rapportée et que la condamnation a été prononcée sans qu'un lien ait été fait entre la prétendue faute et les dommages allégués. Subsidiairement, l'appelante soutient qu'un expert devrait se prononcer pour évaluer les éventuels dommages et intérêts à verser. Elle énonce également qu'en vertu de l'article 1231 du code civil et du contrat lui-même, une mise en demeure préalable devait lui être communiquée, ce qui n'avait pas été le cas et constituait donc une violation des clauses du contrat. Elle fait également valoir qu'au titre de l'article 1231-3 du code civil, elle n'est tenue que des dommages prévisibles. Concernant la date de réception, elle soutient que les huit conditions de l'article 9 du CCTP sont réunies, que la réception doit être fixée au 1er août 2018, date avancée par la société FEM dans le courrier de son conseil daté du 25 mars 2019 ou au 5 juillet 2018, date de fin des travaux. Elle fait ensuite valoir que les malfaçons intervenues n'ont pas l'importance que leur donne l'intimée et ne justifient pas la retenue demandée. De plus, elle soutient que dès avril 2018, tous les griefs qui lui ont été reprochés n'existaient plus. L'appelante énonce également qu'aucun justificatif ne vient étayer l'allégation sur la mise en service le 12 mars 2018 du parc éolien par la société FEM et qu'aucun élément ne vient justifier que les faits en cause aient retardé la mise en 'uvre des travaux des autres intervenants. La société Eiffage soutient également qu'il n'y a pas de lien entre les retards allégués par la société FEM et les griefs retenus à son encontre et que les quantums en cause ne sont pas justifiés. Aux termes de ses premières conclusions remises le 17 juin 2022, la société FEM forme appel incident et demande à la cour : - de débouter la société Eiffage de toutes ses demandes ; - de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de sa perte d'exploitation, - d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de sa perte d'exploitation, - de condamner la société Eiffage au paiement de la somme de 454 097,93 euros HT, au titre de la perte d'exploitation induite par la mise en service tardive du site, résultant des manquements contractuels de la société Eiffage, majorée des intérêts moratoires et de leur capitalisation, - à titre subsidiaire, de prononcer la compensation de toute créance fongible, certaine, liquide et exigible éventuellement détenue par la société Eiffage avec les siennes, - si la cour s'estimait insuffisamment éclairée pour déterminer le montant de son préjudice résultant de la perte d'exploitation, de désigner avant-dire droit un expert judiciaire avec pour mission de se rendre sur le site, à [Localité 5] (57), convoquer les parties et se faire remettre toutes pièces qu'il estimera utiles à l'exécution de sa mission, d'examiner sa demande tendant au paiement de la somme de 454 097,93 euros TTC au titre de la perte d'exploitation induite par le défaut de mise en service du site au 12 mars 2018 comme initialement prévu, de déterminer précisément le montant du préjudice induit par cette perte d'exploitation, et la part imputable à la société Eiffage et/ou à un ou plusieurs tiers ; de donner tous les éléments de fait permettant d'apprécier ce poste de préjudice, d'entendre tout sachant, d'établir un pré-rapport, d'entendre contradictoirement les parties en leurs dires et observations et y répondre avant le dépôt de son rapport, de déposer son rapport. - en tout état de cause, de condamner la société Eiffage à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance dont distraction pour ceux d'appel directement au profit de Me Philippe Chateauneuf, avocat, sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. La société FEM fait valoir que la société Eiffage ne démontre pas qu'elle aurait correctement posé et protégé les fourreaux et qu'elle ne serait pas responsable des malfaçons relevées. Elle relève que dans tous les cas, l'intervention de la société Infrabuild ne saurait exonérer la société Eiffage de sa responsabilité au vu des difficultés rencontrées par la société Infrabuild à introduire les câbles dans les fourreaux. Elle soutient également que la société Eiffage ne démontre pas que l'écrasement des fourreaux serait lié à une cause autre que ses propres malfaçons. Elle énonce également, sur l'imputabilité des malfaçons à la société Eiffage, que l'appelante, par une relecture de l'article 9 du code de procédure civile, tente de faire peser sur elle une preuve impossible, alors même qu'en vertu de l'article 1353 du code civil il est constant que celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier du paiement ou du fait qui a produit l'extinction de son obligation, ce qui n'est pas démontré par l'appelante. Elle soutient aussi que l'appelante n'a pas attendu l'accord du maître d'ouvrage ou de son assistant maître d'ouvrage (ci-après AMO) avant de procéder à la pose des fourreaux, de sorte que le matelas de répartition n'était pas encore finalisé, alors même que cela constituait un impératif appelé dans un mail adressé par l'AMO à la société Eiffage. Elle soutient donc que la société Eiffage a violé l'article 7.1 du CCTP car d'une part elle n'a pas réalisé le béton de propreté préalablement à la pose des fourreaux, et d'autre part il lui incombait de poser les fourreaux et de les protéger pour éviter leur écrasement lors du compactage du remblai technique par la société Muller TP. Elle soutient ainsi que l'écrasement des fourreaux ne résulte en aucun cas de la pose du matelas de protection et du remblai technique, comme le prétend l'appelante dans ses conclusions mais de la mauvaise réalisation de ses travaux par la société Eiffage qui a notamment omis deux étapes primordiales. Sur les quantums demandés, la société FEM fait valoir que ses demandes sont justifiées par les factures présentées et les faits du dossier. Elle soutient ensuite qu'elle n'avait pas l'obligation de mettre en demeure car l'article 1231 du code civil ne s'applique que si l'inexécution n'est pas devenue définitive, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En tout état de cause, elle fait valoir qu'il y a bien eu mise en demeure à la société Eiffage pour qu'elle reprenne ses ouvrages. Elle fait valoir également que l'article 1231-3 du code civil ne peut s'appliquer lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive, ce qui est le cas en l'espèce. Concernant la date de réception, elle soutient qu'elle n'a jamais été prononcée par le maître de l'ouvrage, qu'aucun procès-verbal de réception n'a été établi et que la réception des travaux n'est intervenue ni expressément ni tacitement. Elle ajoute qu'en l'absence de réception des travaux, les demandes pécuniaires de la société Eiffage ne pourront qu'être rejetées. Sur son appel incident, elle fait valoir que les malfaçons ont causé un retard dans la mise en service du parc éolien qui n'a pu commencer qu'au 1er septembre 2018. Elle soutient également qu'aucun élément probant n'est produit par la société Eiffage pour contester utilement l'évaluation du quantum du préjudice subi. Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2023 et l'affaire a été appelée à l'audience du 11 décembre 2023 puis mise en délibéré au 26 février 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION La cour constate à titre préliminaire que les dispositions relatives à la société Muller TP, qui n'est pas attraite en appel, ne sont pas contestées et sont par conséquent définitives. Sur la demande de fixation judiciaire de la réception Pour s'opposer à cette demande, le maître d'ouvrage fait valoir qu'il ne l'a jamais prononcée, qu'aucune réception n'est intervenue, qu'il n'y a eu aucune réception le 1er août 2018, que la mise en service n'a aucunement emporté réception de l'ouvrage et qu'en toute hypothèse, elle ne peut intervenir qu'après réalisation des essais techniques spécifiques, indispensables s'agissant de travaux éoliens. Il ajoute que les conditions prévues à l'article 9 du CCTP devaient nécessairement être remplies pour pouvoir envisager une réception et que si elle était intervenue, elle aurait été assortie de réserves. Aux termes de l'article 1792-6 du code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement. La réception de l'ouvrage est donc un acte juridique par lequel le maître de l'ouvrage manifeste sa volonté d'accepter l'ouvrage tel qu'il a été réalisé. L'achèvement de la totalité de l'ouvrage n'est pas une condition de la réception de l'ouvrage. La présence de vices de construction, des malfaçons ou non façons ne font pas obstacle à la réception de l'ouvrage. Les parties conviennent qu'il n'y a pas eu de réception expresse. En cas de conflit, la réception judiciaire doit être prononcée contradictoirement. Elle suppose de déterminer la date à laquelle l'ouvrage était en état d'être reçu. En l'espèce il ressort du dossier, sans aucune contestation de la société FEM, que les huit conditions posées à l'article 9 du CCTP sont remplies. En effet, les trois premières, qui relèvent de la société FEM ou de son contrôleur technique, ont été obligatoirement prises au plus tard au moment de la mise en service, le maître d'ouvrage n'a émis aucune réserve ou remarque sur l'état de surface du béton et de son étanchéité, la société Eiffage produit les résultats des essais de résistance de compression, le du béton, le DOE et la garantie décennale ont été remis au maître d'ouvrage. Par ailleurs, la cour constate que les éléments de contestation de la qualité des travaux ne justifient plus un refus de prononcer la réception alors que dès le 27 avril 2018, il a été remédié aux désordres dénoncés. Il ressort également du dossier que les travaux étaient entièrement terminés au 5 juillet 2018. Au demeurant, dans un courrier adressé le 25 mars 2019 par le conseil de la société FEM à son contradicteur, il est relaté en page quatre une réception finalement intervenue au 1er août 2018, date désormais contestée par l'intimée. Au final, s'agissant d'un ouvrage exclusivement technique, il n'est pas contestable que la mise en service n'aurait pu intervenir le 1er septembre 2018 en présence d'une seule non conformité. Il est donc jugé qu'à cette date, les désordres avaient été réparés, le refus n'était plus justifié et les travaux étaient terminés et nécessairement en état d'être reçus. Partant, le jugement est infirmé et la cour prononce la réception des travaux à la date du 1er septembre 2018. Sur la demande en paiement des factures de solde de travaux L'appelante réclame le paiement des trois factures d'un montant de 25 223,64 euros TTC (facture du 15 janvier 2018), 320 592,24 euros TTC (facture du 23 janvier 2018), 106 864,08 euros TTC (facture du 8 avril 2019). Elle produit les factures et les deux mise en demeure adressées le 25 avril et le 6 juin 2018. Pour s'y opposer et conclure au rejet et subsidiairement à la compensation des créances, la société FEM fait valoir que la réception n'est pas intervenue et que du fait de l'importance des malfaçons, les travaux correspondant aux phases un, deux et trois n'ont pas été réalisés. La cour constate que les factures ne sont pas contestées dans leur principe, ni dans leur montant. Il doit être rappelé que si l'article 1219 du code civil autorise l'exception d'inexécution, celle-ci doit être suffisamment grave. En l'espèce, le maître d'ouvrage a retenu, à compter du 15 janvier 2018, le paiement d'une somme de 425 679,96 euros, importante au regard du montant du marché, alors qu'il a été remédié aux désordres dès le 27 avril 2018. De surcroît, aucune inexécution suffisamment grave n'est démontrée. Au regard de ce qui précède et des pièces produites, la cour, infirmant le jugement, constate que ces factures sont exigibles et fait droit aux demandes de l'appelante. Les deux premières factures porteront intérêts à compter du 6 juin 2018, date de la mise en demeure par avocat. La facture du 8 avril 2019 portera intérêts à compter du 15 septembre 2021. La demande de compensation est rejetée, la société Eiffage, condamnée en première instance avec exécution provisoire, s'y opposant. Sur la responsabilité des malfaçons À l'appui de son appel, la société Eiffage souligne qu'elle a toujours contesté sa responsabilité, notamment le 13 et le 23 mars 2018, que la société Infrabuild n'a inséré les câbles dans aucun fourreau, même ceux non endommagés, que celle-ci a dû recourir à différentes méthodes pour réaliser sa mission, qu'elle a bien attendu l'accord du maître d'ouvrage ou de son AMO pour poser les fourreaux, que ceux de l'éolienne E3 ont été écrasés par la société Muller TP qui les a recouverts d'un remblai, que le contrat prévoyait le coulage du béton de propreté après la mise en place des fourreaux, que les photos produites démontrent que les fourreaux étaient neufs et posés correctement et qu'ils ont été protégés. Elle ajoute que le constat contradictoire du 14 mars 2018 a relevé la mise en place d'une protection des fourreaux et le découpage des escargots de protection après son intervention sur le chantier. Elle souligne que ses travaux sont terminés depuis le 31 octobre 2017 et qu'il a fallu attendre le 9 mars pour lui reprocher l'absence de protection, après l'intervention sur le chantier de trois autres titulaires de lots. Elle estime que le constat d'une absence de pente douce, non mesurable et non signalée, n'est pas une malfaçon et ne lui est pas imputable et que l'intimée allègue de malfaçons non vérifiées. L'intimée rétorque qu'il n'est pas nécessaire que les malfaçons, dont l'existence n'est plus contestée soient volontaires pour que la société Eiffage soit fautive, que celle-ci ne démontre pas qu'elle a correctement posé et protégé les fourreaux des éoliennes E1, E2, E3 et E5, qu'en toute hypothèse ces protections ont été insuffisantes. Elle souligne que le constat du 14 mars ne permet pas de démontrer que la société Eiffage a placé des protections sur les fourreaux, ni que la société Infrabuild les aurait retirées alors qu'il a clairement constaté l'absence de pente douce pour 4 éoliennes, en dépit des préconisations de l'AMO. Elle ajoute que la société Infrabuild n'a pas été en mesure de procéder au déploiement des câbles, qu'elle a dû recourir à différentes méthodes pour réaliser sa mission, ce qui a nécessité six fois plus de temps et que 7 fourreaux sur 24 étaient inutilisables pour l'éolienne E3. Elle soutient que la circonstance que les problèmes aient pu être solutionnés pour trois éoliennes est sans incidence sur la réalité des malfaçons. Concernant l'éolienne E3, elle affirme que l'appelante ne démontre pas que l'écrasement des fourreaux serait lié à une cause autre que ses propres malfaçons et que la présence d'une balle en mousse dans un des fourreaux ne peut qu'être imputée à la société Eiffage. Selon elle, les écrasements sont imputables à une mauvaise pose des fourreaux par l'appelante. Elle estime qu'il incombe à l'appelante de démontrer que ses prestations sont conformes, qu'elle ne serait pas responsable des malfaçons relevées et qu'un tiers serait responsable des désordres. Elle souligne que l'appelante n'a pas contesté le rejet de l'appel en garantie par la société Muller ce qui lui interdit d'invoquer la responsabilité de cette dernière et rappelle que la solution de réparation proposée par l'appelante comportait le risque d'aggraver la situation. Réponse de la cour : En application de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. L'article 1231-1 du même code dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure. En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Après réception de l'ouvrage, les locateurs d'ouvrage sont tenus d'une obligation de moyen envers le maître de l'ouvrage. Il incombe par conséquent au maître d'ouvrage qui invoque des malfaçons et un manquement contractuel d'en rapporter la preuve. Il n'est pas contesté que la société Eiffage a terminé ses travaux le 31 octobre 2017 et que les désordres ont été signalés à compter du 9 mars 2018. - S'agissant en premier lieu des éoliennes E1, E2 et E5 : Il ressort du constat contradictoire du 14 mars 2018 que : - les fourreaux en extrémité de l'assiette ne comportent pas de pente douce, - les fourreaux en extrémité de l'assiette ne sont pas protégés en tête : l'escargot comportant la protection scotch a été découpé et qu'aucune protection n'a été mise en place ensuite, - présence de terre à l'entrée des fourreaux, - sur les fourreaux départ extérieur assiette, progression bloquée par un dépôt de terre, - sur les quatre fourreaux départ socle (E1), blocage par une accumulation de terre, - sur trois fourreaux départ socle (E5), blocage par une accumulation de terre ; S'il n'est pas rapporté la preuve d'une non-conformité des fourreaux mis en place, ce constat a montré que certains fourreaux étaient obstrués rendant plus difficile voire impossible l'insertion des câbles. Ces malfaçons découlant de l'obstruction des gaines sont par conséquent démontrées, même si la cour note qu'il n'est produit par la société FEM aucun plan permettant de les localiser précisément sur la longueur des fourreaux. Néanmoins, la société Eiffage conteste que ces malfaçons lui soient imputables et affirme que ses travaux sont conformes. La société FEM invoque des manquements contractuels et reproche à la société Eiffage de ne pas avoir posé de béton de propreté, de ne pas avoir protégé les fourreaux mis en place par l'ajout d'un enrobage de cailloux et géotextile et de ne pas avoir prévu une pente douce. Comme le relève l'appelante, aucune des pièces produites ne définit la « pente douce » invoquée par la société FEM qui n'est prévue dans aucune pièce contractuelle. L'article 7,3 du cahier des clauses techniques particulières (ci-après CCTP) prévoit sur ce point la prolongation des fourreaux afin de sortie du remblai technique avec une remontée à 45° en dehors du TN. Le constat contradictoire, contesté par la société Eiffage sur ce point, ne suffit pas à établir un manquement d'autant que les photos produites en pièce 13 montrent le respect de l'angle avant le bétonnage. Si l'intimée relève l'absence d'horodatage et de géo-localisation sur ces photos, elle ne produit aucune pièce de nature à remettre en cause cette inclinaison. Par ailleurs, concernant le manquement tiré de l'absence de protection des extrémités, le constat du 14 mars 2018 montre que ces protections ont été découpées et non remises, sans qu'il ne soit établi à quelle date ces protections ont été retirées ni par qui. Les photos produites par la société Muller TP montrent également les sorties de surplus en escargot et les adhésifs occultant qui apparaissent également sur les photos produites par la société Eiffage. Cette intervention d'un tiers ne permet pas, en l'état des pièces produites, d'imputer la cause du désordre d'obstruction à la société Eiffage. En outre, concernant l'absence de protection autour des fourreaux et l'absence de béton de propreté, explicitement prévues aux articles 7-1 et7-3 du CCTP qui prévoient notamment la mise en place des bétons de propreté d'au moins 10 cm et la protection autour des fourreaux par enrobage de cailloux et géotextile afin de limiter le poinçonnement lors du compactage du remblai technique, cette affirmation, qui est contestée par la société Eiffage, n'est étayée d'aucune preuve. Au final, la société FEM échoue à rapporter la preuve de manquements imputables à la société Eiffage à l'origine du désordre résultant de l'obstruction des fourreaux. - S'agissant en second lieu de l'éolienne E3 : Cette éolienne, contrairement aux autres, nécessitait la mise en place d'un matelas de répartition. Le 14 mars 2018, le passage de la caméra depuis le centre de la machine n'a pu être effectué en raison de l'intervention de la société Nordex qui en a refusé l'accès. Il a été néanmoins constaté que : - les fourreaux en extrémité de l'assiette ne comportaient pas de pente douce, - les fourreaux en extrémité de l'assiette n'étaient pas protégés en tête : l'escargot comportant la protection scotch avait été découpé et qu'aucune protection n'avait été mise en place ensuite (mais les fourreaux débouchant du socle avaient été protégés), - de la terre était présente à l'entrée du fourreau, - sur les quatre fourreaux un fourreau était obturé à 1,50 mètre départ extérieur assiette - sur les trois autres fourreaux, blocage vers 13 mètres. Les développements qui précèdent montrent que les désordres d'obstructions ne sont pas imputables à la société Eiffage. Par la suite, en raison d'une impossibilité d'insertion pour les câbles de cette éolienne, il a été décidé de procéder à une nouvelle inspection. Le constat contradictoire du 6 avril 2018 par inspection vidéo des fourreaux, a permis de révéler en outre des ovalisations et flambage total des gaines 1, 2,et 3 et un flambage partiel à 40 % de la gaine 4. La présence d'une balle en mousse obstruant la gaine 2 a également été notée. Cette inspection a mis en lumière des anomalies d'écrasement concernant trois fourreaux sur quatre, rendant impossible le passage des gaines dans cette éolienne. À cet égard, il doit être relevé que la société Eiffage devait successivement, et sans intervention tierce interposée, réaliser le béton de propreté sur le matelas de répartition, la mise en place des fourreaux, leur protection puis les fondations. Par ailleurs, si les fourreaux sont partiellement recouverts d'un remblai technique mis en place et compacté par la société Muller TP, aucune faute imputable à celle-ci n'est démontrée. Dès lors, il s'en déduit que les écrasements intervenus au-dessous ou à l'extérieur de l'assiette sont nécessairement rattachés à une mauvaise protection des fourreaux par la société Eiffage qui n'apporte aucune pièce établissant la conformité de la protection mise en place pour limiter le poinçonnement lors du compactage du remblai technique. La photo qu'elle produit ne démontre pas non plus la mise en 'uvre du béton de propreté prévu au CCTP et les échanges par courriel du 6 septembre 2017 laissent suspecter un non-respect du CCTP sur ce point. La société Eiffage ne saurait s'affranchir de ses obligations contractuelles en invoquant un courriel avec l'assistant du maître d'ouvrage, insusceptible de remettre en cause les préconisations du CCTP. Ces malfaçons d'écrasement sur trois fourreaux sont par conséquent imputables à la société Eiffage. Le jugement est partiellement infirmé. Sur la demande de réparation des dommages La société FEM réclame une somme de 246 047,12 euros HT correspondant aux trois factures des sociétés Nordex et Infrabuild ainsi qu'une somme de 454 097,93 euros HT, au titre de la perte d'exploitation induite par la mise en service tardive du site. Elle a adressé une mise en demeure au conseil de la société Eiffage par courrier recommandé du 11 juillet 2018. Le tribunal a relevé que la facture de 16 963 euros HT correspondait à un surcoût Nordex lié à la non-conformité d'un massif E1 non contestée par la société Eiffage. Pourtant, l'appelante souligne à juste titre que cette facture concerne des temps d'attente et de démobilisation du mois de décembre 2017, donc antérieure et sans lien avec les désordres liés aux fourreaux. La cour note que cette facture, dont le paiement est contesté, n'est pas produite et que rien ne permet de l'imputer à la société Eiffage. Le jugement est par conséquent infirmé sur ce point. La facture de 54 084,12 euros HT datée du 2 juillet 2018, produite en pièce 8, est rédigée en anglais. Elle mentionne « Change Order 002 ' Fondations câbles ducis non-conformity ». La preuve de son paiement n'est pas rapportée. Son imprécision ne permet pas de la rattacher aux désordres litigieux et d'imputer son paiement à la société Eiffage. Le jugement est par conséquent infirmé sur ce point. Enfin, la facture de 175 000 euros HT de la société Infrabuild en date du 7 mai 2018 mentionne : « perte de production liée à l'écrasement des fourreaux lors du passage des câbles et moyens mis en 'uvre pour de nouvelles solutions techniques (semaines 10,11,12, 13 et 14) ». Cette facture concerne donc les quatre éoliennes sans distinction. Au regard de ce qui précède, la société FEM ne peut imputer à la société Eiffage les surcoûts avancés pour remédier aux désordres d'obstruction sur les éoliennes E1, E2 et E5. Il n'est pas contesté que les difficultés pour insérer les câbles dans les fourreaux des éoliennes E1, E2, E4 et E5, révélées le 9 mars, ont été surmontées entre le 26 et le 29 mars 2018. Concernant les malfaçons d'écrasement sur trois fourreaux détectées le 6 avril, la société Eiffage a proposé une solution de réparation d'un montant de 10 000 euros que le maître d'ouvrage a refusée au regard des risques qu'elle comportait. Ces malfaçons d'écrasement ont été résolues le 27 avril 2018, même s'il doit être tenu compte de retards pris pour trouver une solution. Au final, une somme de 44 000 euros sera accordée à la société FEM en réparation de son préjudice outre les intérêts légaux à compter du prononcé de l'arrêt. Le jugement est infirmé sur ce point. Concernant la demande au titre de la perte d'exploitation induite par la mise en service tardive du site, la société FEM soutient que la mise en service du parc éolien aurait été prévue dès le 12 mars 2018. Elle base son évaluation sur l'exploitation du parc éolien voisin utilisant le même modèle d'éolienne. Contrairement à ce qu'elle soutient, il incombe à la société FEM de justifier du quantum réclamé et d'établir la réalité de son préjudice. Il ressort du dossier que la mise en service effective est bien intervenue le 1er septembre 2018. Aucune pièce contractuelle ne vient étayer une ouverture initialement fixée au 12 mars, les courriers rédigés pas la société FEM n'étant pas de nature à rapporter cette preuve. Le CCTP mentionne que la phase 5 était censée se terminer le 19 mai 2018, alors qu'il n'est pas contestable que doivent suivre les opérations de réception et les essais techniques spécifiques. De surcroît, si les échanges de courriels attestent de retards, y compris en lien avec la météo, rien ne permet d'en imputer la responsabilité à la seule société Eiffage. Au contraire, comme le relève l'appelante, la société FEM reste taisante sur la chronologie précise du chantier et des interventions des différents constructeurs. Dans ces conditions, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande insuffisamment justifiée, y compris dans son principe. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le sens de l'arrêt conduit à infirmer le jugement en ses dispositions contestées relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. L'intimée, qui succombe, supportera la charge de ses frais et des entiers dépens de première instance et d'appel. Il n'apparaît pas inéquitable d'octroyer à l'appelante une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Eiffage génie civil à payer à la société Ferme éolienne de [Localité 5] la somme de 246 047,12 euros HT, en ce qu'il a débouté la société Eiffage génie civil de ses demandes et en ce qu'il a condamné la société Eiffage génie civil à payer à la société Ferme éolienne de [Localité 5] des frais irrépétibles et les dépens dont les frais de greffe s'élèvent à la somme de 94,34 euros ; Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société Ferme éolienne de [Localité 5] de sa demande au titre de sa perte d'exploitation ; Statuant de nouveau, dans les limites de l'appel, Prononce la réception des travaux à la date du 1er septembre 2018 ; Condamne la société Ferme éolienne de [Localité 5] à payer à la société Eiffage génie civil les sommes de : - 25 223,64 euros TTC (facture du 15 janvier 2018), - 320 592,24 euros TTC (facture du 23 janvier 2018), - 106 864,08 euros TTC (facture du 8 avril 2019), augmentées des intérêts moratoires au taux correspondant au taux directeur semestriel de la Banque centrale européenne, en vigueur au 1er jour du semestre au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de 10 points de pourcentage, à compter du 6 juin 2018 pour les deux premières factures et du 15 septembre 2021 pour la facture de 2019 ; Condamne la société Eiffage génie civil à payer à la société Ferme éolienne de [Localité 5] la somme de 44 000 euros en réparation des dommages causés, outre les intérêts légaux à compter du prononcé de l'arrêt ; Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière conformément à l'article 1343-2 du code civil ; Rejette le surplus des demandes ; Y ajoutant, Rappelle que la société Ferme éolienne de [Localité 5] est redevable de plein droit du remboursement des sommes perçues en exécution du jugement qui est infirmé ; Condamne la société Ferme éolienne de [Localité 5] à payer à la société Eiffage génie civil une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Ferme éolienne de [Localité 5] aux entiers dépens de première instance et d'appel. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Fabienne TROUILLER, Présidente et par Madame Jeannette BELROSE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,