Cour d'appel, 23 février 2023. 21/00331

OM/CH S.A.R.L. DEROSSI C/ [O] [K] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 23 FEVRIER 2023 MINUTE N° N° RG 21/00331 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FWGH Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, décision attaquée en date du 22 Avril 2021, enregistrée sous le n° 19/00548 APPELANTE : S.A.R.L. DEROSSI [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Jean-Charles MEUNIER de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substitué par Me Jérôme DUQUENNOY, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE INTIMÉE : [O] [K] [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Tristan FUSARO, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Janvier 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Olivier MANSION, Président de chambre chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Mme [K] (la salariée) a été engagée le 23 avril 2001 par contrat à durée indéterminée en qualité d'ambulancière par une société reprise, par la suite, par la société Derossi (l'employeur). Estimant que la modification du calcul de l'amplitude horaire prenant effet à compter du 1er mai 2018 constituait une modification imposée du contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes qui, par jugement du 22 avril 2021, a annulé la modification du contrat de travail à compter du 1er mai 2018 et a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes, dont un rappel de salaire. L'employeur a interjeté appel le 11 mai 2021. Il conclut à l'infirmation du jugement et sollicite le paiement de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La salariée demande la confirmation du jugement sauf à obtenir le paiement des sommes de : - 646,47 euros de rappel de salaires, - 64,64 euros de congés payés afférents, - 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et réclame la délivrance d'une fiche de paie conforme à la présente décision. Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 18 juin 2021et 8 novembre 2022. MOTIFS : Sur la modification du calcul de l'amplitude horaire : Le consentement du salarié devra être recherché lorsque l'employeur décide de modifier un élément contractuel alors qu'il peut imposer un simple changement des conditions de travail, en vertu de son pouvoir de direction. Par ailleurs, si le changement d'horaire consistant dans une nouvelle répartition de l'horaire au sein de la journée, alors que la durée de travail et la rémunération restent identiques, constitue un simple changement des conditions de travail, il en va différemment lorsque les horaires sont contractualisés ou encore, en cas de passage d'un horaire continu à un horaire discontinu lequel entraîne la modification du contrat de travail. En l'espèce, l'avenant du 1er septembre 2001 a mis en place un régime propre sur les heures supplémentaires, des permanences annuelles et un coefficient de décompte du temps de travail, notamment dans l'attente de l'application les dispositions de l'accord cadre sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transports sanitaires du 4 mai 2000. Par lettre du 30 janvier 2018, l'employeur déclare avoir dénoncé l'usage permettant le calcul des heures supplémentaires à la semaine, afin de mettre en place un décompte des heures supplémentaires à la quatorzaine pour se conformer à l'accord cadre précité. La salariée a contesté cette dénonciation qui, selon elle, entraîne une perte de salaire qu'elle a calculé de mai 2018 à janvier 2022, soit la somme de 646,47 euros. Elle ajoute que, si la lettre du 30 janvier 2018 vaut dénonciation d'usage, celle-ci n'a pas respecté la procédure applicable qui implique d'informer les institutions représentatives du personnel, d'informer chaque salarié et de respecter un délai de prévenance suffisant, puisque deux des neuf délégués du personnel ont été informés mais non le comité d'entreprise. L'article D. 3321-7 du code des transports dispose, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2017, que : "La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine. Pour le personnel roulant, la durée hebdomadaire du travail peut être déterminée sur la base d'une moyenne calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos et sous réserve, pour chacune de ces deux semaines, du respect des limites prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-21 du code du travail." Il est jugé que ces dispositions ne sont pas incompatibles avec celles de l'article 3.1 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, qui instituent un régime d'équivalence, et n'ont pas été abrogées par l'article 3 du décret n° 2001-679 du 30 juillet 2001 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport sanitaire, qui reprend les termes de l'accord précité. Il en résulte que, pour les ambulanciers, la durée de travail hebdomadaire peut être calculée sur deux semaines consécutives sous réserve de respecter les conditions prévues à ce texte. Cette disposition est facultative et non une obligation. Par ailleurs, l'usage se définit comme par ses critères de généralité de constance et de fixité. Il peut être dénoncé si l'employeur en informe, au préalable, les institutions représentatives du personnel, les salariés concernés de façon individuelle et s'il respecte un délai suffisant pour permettre de négocier. A défaut, cette dénonciation est inopposable au salarié concerné. Au sein de l'entreprise, la faculté précitée n'avait pas été mise en oeuvre et le calcul des heures de travail était fondé sur la semaine et non sur quatorze jours. Le contrat de travail ne comporte aucun horaire de travail précis, les avenants des 29 mai et 1er septembre 2001 non plus, mais stipulent un coefficient de décompte du temps de travail et la mise en place de permanences. En conséquence, aucun calcul de l'amplitude horaire n'est contractualisé. L'employeur pouvait donc procéder à une modification unilatérale sur ce point, sous réserve de ne pas modifier d'autres éléments contractuels comme la rémunération. Par ailleurs, l'employeur déclare qu'il a entendu dénoncer l'usage du calcul du décompte des heures supplémentaires sur la semaine pour le remplacer par un calcul sur 14 jours. Il se prévaut d'un usage et la salariée ne conteste pas l'existence de celui-ci mais critique, seulement, la procédure initiée à ce titre. Cet usage sera donc retenu. Il implique de respecter les conditions ci-avant rappelées. L'employeur établit avoir informée la salariée le 30 janvier 2018 et trois délégués du personnel le 13 décembre 2017 (pièces n° 5, 6 et 7). Cependant, les autres délégués du personnel n'ont pas été consultés pas plus que le comité d'entreprise, l'employeur se bornant à regretter que le secrétaire n'en ait pas fait mention dans le compte-rendu ce qui est insuffisant à démontrer une consultation effective. En conséquence, la dénonciation de cet usage est inopposable à la salariée qui est fondée à réclamer un rappel de salaire correspond à l'usage antérieur et évalué à la somme 646,47 euros, ainsi que les congés payés afférents, selon un décompte précis et détaillé, mois par mois en tenant compte des périodes de suspension du contrat de travail, que l'employeur conteste mais sans apporter aucun élément probant ni aucune explication se limitant à affirmer que le décompte du temps de travail sur quatorze jours n'est pas défavorable aux salariés. Dès lors que le montant accordé est différent de celui figurant dans le jugement, celui-ci sera infirmé. Sur les autres demandes : 1°) L'employeur remettra à la salariée une fiche de paie correspondant aux sommes dues. 2°) Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'employeur et le condamne à payer à la salariée la somme de 1 500 euros. L'employeur supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par décision contradictoire : - Infirme le jugement du 22 avril 2021 sauf en ce qu'il statue sur les intérêts au taux légal, l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : - Dit que la dénonciation d'usage intervenue le 31 janvier 2018 et à effet du 1er mai 2018 est inopposable à Mme [K] ; - Condamne la société Derossi à payer à Mme [K] les sommes de : * 646,47 euros de rappel de salaires, * 64,64 euros de congés payés afférents ; - Dit que la société Derossi remettra à Mme [K] un bulletin de paie correspondant au paiement de ces sommes ; Y ajoutant : - Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Derossi et la condamne à payer à Mme [K] la somme de 1 500 euros ; - Condamne la société Derossi aux dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION