Cour d'appel, 31 janvier 2023. 21/00387

ARRÊT N° JFL/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 31 JANVIER 2023 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Contradictoire Audience publique du 29 novembre 2022 N° de rôle : N° RG 21/00387 - N° Portalis DBVG-V-B7F-ELBE S/appel d'une décision du TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE BESANCON en date du 12 janvier 2021 [RG N° 18/01144] Code affaire : 63C Demande en réparation des dommages causés par l'activité d'un expert en diagnostic, un commissaire aux comptes, un commissaire aux apports, un commissaire à la fusion ou un expert-comptable [U] [P], [V] [Y], [W] [H] C/ [B] [C], S.A. ALLIANZ IARD PARTIES EN CAUSE : Monsieur [U] [P] né le [Date naissance 4] 1964 à [Localité 14], demeurant [Adresse 9] Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représenté par Me Céline COMTE de la SELARL BPS, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant Monsieur [V] [Y] né le [Date naissance 6] 1965 à [Localité 13], demeurant [Adresse 5] Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représenté par Me Céline COMTE de la SELARL BPS, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant Monsieur [W] [H] né le [Date naissance 8] 1960 à [Localité 10], demeurant [Adresse 2] Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représenté par Me Céline COMTE de la SELARL BPS, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant APPELANTS ET : Monsieur [B] [C] né le [Date naissance 3] 1961 à [Localité 12] de nationalité française, expert comptable, demeurant [Adresse 7] Représenté par Me Christine PETAMENT, avocat au barreau de BESANCON S.A. ALLIANZ IARD prise en la personne de son représentant légal demeurant audit siège immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 542 110 291 [Adresse 1] Représentée par Me Camille BEN DAOUD de la SELARL HBB AVOCAT, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représentée par Me Nathalie SIU BILLOT de la SELARL ARGUO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMÉS COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre. ASSESSEURS : Messieurs Jean-François LEVEQUE et Cédric SAUNIER, Conseillers. GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier. Lors du délibéré : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre ASSESSEURS : Messieurs Jean-François LEVEQUE, magistrat rédacteur et Cédric SAUNIER, conseiller. L'affaire, plaidée à l'audience du 29 novembre 2022 a été mise en délibéré au 31 janvier 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Exposé du litige MM. [W] [H], [U] [P] et [V] [Y] se sont associés pour créer la SARL Infomédia le 18 octobre 1995, dont ils étaient initialement gérants salariés, et pour laquelle ils avaient confié une mission d'expert-comptable à M. [B] [C], sans qu'une lettre de mission ait été établie. Le 30 septembre 1999, ils ont abandonné le statut de salarié pour devenir cogérants majoritaires sous le statut de travailleurs indépendants. L'expert-comptable a alors transmis au centre de formalités des entreprises du [Localité 11] une demande de modification au registre du commerce et des sociétés. Le 15 octobre 2003, les trois gérants ont souscrit un contrat de retraite complémentaire 'Norwitch Stratégie - Retraite loi Madelin'. A la fin de l'année 2016, faisant le point sur les conditions de son départ en retraite, M. [H] a découvert que depuis l'année 2000 il n'avait pas cotisé au régime de retraite obligatoire des travailleurs indépendants, de même que ses deux cogérants. Ayant pu régulariser la situation auprès de la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d'assurance vieillesse (CIPAV) pour les années 2012 et postérieures, mais non pour les années antérieures, les trois gérants se sont tournés vers l'expert-comptable qui a refusé de les indemniser. Sur assignation délivrée le 17 mai 2018 par MM. [U] [P], [V] [Y] et [W] [H] à M. [B] [C] en réparation des préjudices qu'il leur aurait causés en omettant de les alerter sur le fait qu'ils ne cotisaient pas à l'assurance vieillesse et en manquant ainsi à ses obligations d'expert-comptable, en présence de la SA Allianz Iard, assureur de M. [C] et intervenante volontaire, le tribunal judiciaire de Besançon, par jugement du 12 janvier 2021 a déclaré leurs demandes irrecevables comme prescrites, les a condamnés à payer à M. [C] et à la société Allianz la somme de 2 000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu, au visa de l'article 2224 du code civil, - que les demandeurs étaient en mesure de connaître le défaut d'affiliation et de cotisation au plus tard le 15 octobre 2003, date à laquelle ils avaient sollicité leur adhésion à une retraite complémentaire et avaient à cette occasion déclaré 'J'affirme être à jour des cotisations au titre des régimes légaux obligatoires maladie et vieillesse de la Sécurité sociale' et reconnu être informés qu'ils devaient pouvoir être en mesure de présenter des attestations de même nature en cours d'adhésion, ce qui ne leur permettait plus d'ignorer qu'ils n'étaient pas affiliés au régime obligatoire ; - qu'en outre ils ont établi pour les années 2003 et 2005 des déclarations de revenus pour la RAM mentionnant le versement des cotisations sociales obligatoires, de sorte qu'ils ne pouvaient ignorer quelles sommes ils avaient ou non versées au titre de l'assurance retraite ; - que le délai de prescription alors trentenaire avait couru du 15 octobre 2003, jour de la souscription des retraites complémentaires, jusqu'au 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la réforme de la prescription qui en réduisait le délai à cinq ans, nouveau délai qui s'était accompli le 19 juin 2013, bien avant que les demandeurs n'exercent leur action. Les consorts [P]-[Y]-[H] ont interjeté appel de cette décision contre M. [C] et contre la société Allianz par déclaration parvenue au greffe le 2 mars 2021. L'appel critique expressément tous les chefs de jugement. Par ordonnance du 6 avril 2022, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de comparution personnelle des parties présentées par les appelants au motif que cette demande ne pouvait être utilement examinée avant que la cour ait statué sur la prescription. Par conclusions transmises le 21 juillet 2022 visant les articles 184 et 185 du code de procédure civile, 2225, 1383 ancien et subsidiairement 1147 ancien du code civil, les appelants demandent à la cour de : - infirmer le jugement ; - ordonner avant dire droit la comparution personnelle des parties sauf la société Allianz ; - déclarer leur action recevable ; - condamner in solidum M. [C] et la société Allianz à leur payer : * au titre de la perte de retraite capitalisée la somme de 27 295,01 euros à MM. [H] et [P], chacun, et la somme de 29 238,45 euros à M. [Y] ; * au titre de l'impossibilité de prendre leur retraite avant l'âge de 67 ans la somme de 100 000 euros chacun ; * en réparation de leur préjudice moral la somme de 15 000 euros chacun ; * au titre de la décote au titre du régime général les sommes de 8 518,65 euros à M. [H], de 7 457,10 euros à M. [P] et de 32 197,49 euros à M. [Y] ; - condamner in solidum M. [C] et la société Allianz à leur payer 4 000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens, dont distraction au profit de la SCP Dumont Pauthier. Les appelants soutiennent : * sur la prescription, - que les déclarations des parties divergent radicalement et que la comparution personnelle des parties apportera à la cour les éléments d'information nécessaires, y compris sur la prescription ; - qu'il n'est pas établi qu'ils avaient connu ou auraient dû connaître l'absence d'affiliation plus de cinq ans avant d'exercer leur action ; - qu'au regard du mode d'établissement de la comptabilité et du devoir de conseil de l'expert comptable, qui était une obligation de résultat, celui-ci devait s'assurer des suites du changement de statut des gérants ; - qu'ils ne pouvaient donc s'imaginer qu'ils n'avaient pas été affiliés au Régime social des indépendants (RSI) qui assurait alors le risque vieillesse des travailleurs indépendants ; - que les déclarations de revenus prises en compte par le premier juge, certes signées par les gérants mais établies sous le strict contrôle du cabinet comptable, ne révélaient pas l'absence de cotisations au régime obligatoire de retraite ; - que les déclarations faites dans le cadre de l'adhésion à une retraite complémentaire Loi Madelin, étaient de bonne foi et n'induisaient nullement que les gérants savaient alors qu'ils ne cotisaient pas au régime de retraite obligatoire ; - que les bilans comptables annuels ne permettaient pas davantage de détecter l'absence de cotisation des gérants au régime de retraite obligatoire ; * sur la faute, - que M. [C] a commis la faute de négligence ou d'imprudence visée à l'article 1383 ancien du code civil, ou subsidiairement la faute contractuelle de l'article 1147 ancien s'il était retenu l'existence d'un lien contractuel entre lui et les gérants de la société ; - que cette faute est l'unique cause des préjudices des cogérants, qui n'en ont eux-mêmes commis aucune, à défaut de connaissance de leur absence d'affiliation ; - qu'au travers de la société, l'expert comptable conseille et intervient naturellement dans l'intérêt des associés, l'expert comptable ne pouvant se prévaloir de l'absence d'une lettre de mission étendant celle-ci aux associés alors qu'il lui appartenait d'établir celle-ci, conformément à l'article 151 du code de déontologie des professionnels de l'expertise comptable ; - qu'au demeurant les écritures qu'il était chargé d'établir comportaient un compte enregistrant les cotisations personnelles de l'exploitant, de sorte qu'en professionnel du chiffre il n'avait pu ignorer que les cogérants ne cotisaient pas à l'assurance retraite obligatoire ; - que de même il aurait dû détecter la faiblesse anormale des charges réglées en comptabilité ; * sur les préjudices, - que leur préjudice est constitué non seulement d'une perte de droits à retraite à raison du défaut résiduel de cotisations du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2011, mais aussi du préjudice d'obligation de se maintenir en activité jusqu'à 67 ans au lieu de 62 pour compenser les 48 trimestres de cotisation perdus, ainsi que de la réduction des droits à retraite du régime général en raison du manque de 48 trimestres et d'un préjudice moral constitué par l'angoisse résultant de leur totale incertitude quant à leur avenir. M. [C], par conclusions transmises le 31 mai 2022 visant les articles 2224 et 1240 du code civil, demande à la cour de : - confirmer le jugement ; - subsidiairement débouter les appelants de leurs demandes ; - plus subsidiairement réduire leurs prétentions ; - encore plus subsidiairement limiter leur préjudice à certains montants et limiter sa part de responsabilité à 10 % ; - en tout état de cause les condamner à payer chacun à la société Allianz et à M. [C] la somme de 7 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens, dont distraction au profit de Me Camille Ben Daoud. Cet intimé soutient * sur la prescription, - que le tribunal a exactement relevé les circonstances au regard desquelles les demandeurs auraient dû connaître le fait qui fonde leur action ; - que de plus les appelants ont eu ou auraient dû avoir connaissance de leur non affiliation au régime obligatoire de retraite chaque année à la réception des appels de cotisation et de leur déclaration fiscale ; * sur la faute - qu'il n'a pas commis de faute au regard de la mission qui lui était confiée, laquelle ne concernait que la société et n'avait pas été étendue à la gestion des travailleurs indépendants, même s'il avait établi la déclaration au CFE en sortant de son périmètre d'intervention ; - qu'en réalité la non affiliation des cogérants résulte d'un choix de gestion qui leur avait fait préférer la retraite par capitalisation à la retraite obligatoire, de sorte que même s'il avait délivré l'information prétendument omise, les demandeurs auraient agi de même, de sorte que le préjudice qu'ils allèguent est sans lien avec le défaut d'information ; - qu'en outre les demandeurs ont eux-mêmes commis une faute, connaissant leurs propres obligations et commettant des irrégularités en matière de tenue de compte ; * sur le préjudice - que le préjudice invoqué au titre de perte de droits à la retraite, n'est qu'une perte de chance de cumuler la retraite du régime de base avec la retraite complémentaire par capitalisation, perte de chance évaluée à 30 % ; - que le préjudice de prolongation d'activité n'est établi ni dans sa réalité ni dans son montant, qui n'est pas justifié ; - que l'incidence du nombre de trimestres cotisé doit être évalué suivant l'expert [S] ; - et que le préjudice moral est infondé. La société Allianz, par conclusions transmises le 23 mai 2022 visant les articles 2224 et 1240 du code civil, demande à la cour, comme M. [C] et en développant des moyens identiques, de : - confirmer le jugement ; - subsidiairement débouter les appelants de leurs demandes ; - plus subsidiairement réduire leurs prétentions ; - encore plus subsidiairement limiter leur préjudice à certains montants et limiter sa part de responsabilité à 10 % ; - en tout état de cause les condamner à payer chacun à la société Allianz et à M. [C] la somme de 7 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens, dont distraction au profit de Me Camille Ben Daoud. Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens de fait et de droit, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. L'instruction a été clôturée le 8 novembre 2022. L'affaire a été appelée à l'audience du 29 novembre 2022 et mise en délibéré au 31 janvier 2023. Motifs de la décision Sur la comparution personnelle des parties Dès lors que les appelants n'établissent pas que les échanges qu'ils auraient avec l'intimée dans le cadre d'une comparution personnelle des parties puissent apporter des éléments utiles à l'appréciation de la prescription de leur action, la cour examinera la demande de comparution personnelle après la recevabilité des demandes, le cas échéant. Sur la prescription Adoptant les motifs suffisants par lesquels le premier juge a exactement retenu que lorsqu'ils ont attesté le 15 octobre 2003 être à jour des cotisations dues pour le régime légal d'assurance vieillesse, pour adhérer à une retraite complémentaire, les appelants ne pouvaient ignorer ne pas être affiliés et ne pas cotiser à ce régime, ce dont il résulte qu'ils devaient alors avoir connaissance, au sens de l'article 2224 du code civil, de l'absence de cotisation qui fonde leur action, de sorte que la prescription était acquise le 17 mai 2018, date de l'assignation, la cour confirmera le jugement critiqué et rejettera la demande de comparution personnelle des parties, devenue sans objet. Par ces motifs La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement rendu entre les parties le 12 janvier 2021 par le tribunal judiciaire de Besançon ; y ajoutant, Rejette la demande de comparution personnelle des parties ; Déboute les parties de leurs demandes pour frais irrépétibles ; Condamne in solidum MM. [W] [H], [U] [P] et [V] [Y] aux dépens d'appel ; Accorde aux avocats qui l'ont demandé le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été signé par M. Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier. La greffière Le président de chambre