Cour d'appel, 08 février 2024. 21/03663

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-6 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 08 FEVRIER 2024 N° RG 21/03663 - N° Portalis DBV3-V-B7F-U4O3 AFFAIRE : [D] [L] C/ S.A.S. DXC TECHNOLOGY FINANCIAL SERVICES Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Novembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Chambre : N° Section : E N° RG : 18/02877 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Françoise FAVARO de la SELARL HUGO AVOCATS Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [D] [L] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 2] Représentant : Me Françoise FAVARO de la SELARL HUGO AVOCATS, avocat au barreau de [EO], vestiaire : A0866 APPELANT **************** S.A.S. DXC TECHNOLOGY FINANCIAL SERVICES N° SIRET : 323 12 7 3 32 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 - substitué par Me Bérangère N'GUYEN TRONG avocat au barreau de [EO] INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS, Président, Madame Véronique PITE, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE A compter du 2 janvier 1992, M.[D] [L] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'ingénieur d'affaires, statut cadre, par la société Saturne, filiale du groupe SOCS, contrat transféré à la société SOCS aux droits de laquelle sont venues la société CSC Financial Services, puis la SAS DXC Technology Financial Services, qui a pour activité la commercialisation de tous produits se rattachant à l'informatique, développement et commercialisation de logiciels informatiques, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des bureaux d'études techniques dite SYNTEC. En dernier lieu, M.[D] [L] a exercé la fonction de directeur des opérations-cadre position 3-3. Convoqué le 17 avril 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 mai 2018, et mis à pied à titre conservatoire, M. [D] [L] s'est vu notifier son licenciement par courrier daté du 14 mai 2018 énonçant une faute simple. La lettre de licenciement est ainsi libellée: 'Monsieur, Vous avez été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 7 mai 2018, auquel vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur [E] [K], représentant du personnel de notre Société. Ainsi que nous vous l'avons indiqué, nous avons été destinataires d'informations dont la teneur nous a conduit à déclencher une enquête vous concernant. Afin d'assurer la parfaite confidentialité et impartialité de cette enquête, sa réalisation a été confiée à un prestataire extérieur. Il en est résulté les faits suivants, qui vous ont été soumis lors de l'entretien du 7 mai et sur lesquels vous avez pu vous exprimer. Vous occupez les fonctions de Directeur des opérations. Vous êtes également membre du comité de direction de la société. A ce titre, vous avez participé à la négociation collective d'entreprise relative au plan de départ volontaire de la société de 2018, en donnant des instructions à Madame [B]. Des emails en témoignent. A cet égard, alors même que cela n'était aucunement prévu, vous n'avez pas hésité à faire inclure les membres du comité de direction dans les personnes éligibles au PDV, sans jamais en référer à [AB] [V] dont les fonctions de VP de la zone EMEA auraient largement justifié que vous lui fassiez part de cette décision de nature à affecter la stabilité du leadership de l'entreprise et du groupe. Plus grave, vous n'avez pas hésité à négocier le déplafonnement, avec l'aide Monsieur [W], de la limite des indemnités de rupture afin de permettre à certains salariés, dont vous deux dont la convergence d'intérêts est bien comprise, de bénéficier d'une indemnisation largement supérieure à ce qui avait été initialement prévue. Pour ce qui vous concerne, ce seul déplafonnement vous permet de percevoir une somme supplémentaire de 160 000 euros. Vous avez indiqué lors de l'entretien que vous aviez agi ainsi à la demande de Monsieur [W]. Cela ne justifie pas pour autant que vous ayez pris cette décision radicale. De la même manière, dans le cadre de ces négociations, vous avez accordé un traitement privilégié à un salarié élu du CE, en le faisant bénéficier artificiellement du plan de départ volontaire en suspendant les négociations de départ déjà engagées avec lui, au mépris de toutes les règles de droit. Ce faisant, il est très clair que vous avez négocié le plan de départ volontaire afin de vous permettre d'en bénéficier, ainsi qu'un membre élu du CE. Dans le même ordre d'idée, vous avez permis l'octroi de rémunérations indues à des membres de la représentation du personnel, sous forme d'augmentations de salaire ou de primes. En effet, vous avez octroyé, par avenant, une augmentation de presque 10% et des primes exceptionnelles de 20.000 euros et 10.000 euros à deux salariés désignés ou élus alors même que de telles pratiques ne sont aucunement autorisées. Des primes de transition leur ont été versées alors même que de telles primes ne pouvaient bénéficier qu'aux salariés dont le poste était transféré à Prague ce qui n'étaient pas le cas de ces deux salariés. Tout cela est inexplicable sauf à vouloir favoriser des représentants du personnel aux dépens d'autres salariés. Il est d'ailleurs remarquable que vous n'ayez fourni strictement aucune explication sur ces points lors de l'entretien du 7 mai dernier. Tout aussi inexplicables sont les avantages dont vous avez personnellement bénéficiés sous la forme d'un télétravail de 3 jours par semaine quand notre accord d'entreprise prévoit un maximum de 2, sans que cela ne vous pose de difficulté alors que vous êtes membre du comité de direction de la société et donc parfaitement au fait des règles applicables. Il ne vous a pas non plus posé de problème de bénéficier d'une allocation de 6 000 euros par mois au titre du remboursement de déplacement depuis votre domicile situé dans le Var, quand personne ne vous a jamais demandé de vous y relocaliser. Dans le même ordre d'idée, le maintien du bénéfice de votre voiture de fonctions, qui n'avait plus aucun lieu d'être compte tenu de votre temps passé en télétravail et de l'allocation de 6 000 euros, ne vous a jamais posé difficulté. Le fait de bénéficier et de faire de tels avantages, sans mot dire et au mépris de toutes les règles de la société, n'est pas acceptable pour un cadre de votre niveau et bénéficiant de votre rémunération. Enfin, nous avons constaté que vous n'avez pas hésité, en collaboration à nouveau avec Monsieur [W], à approuver les factures d'une société [EV], en violation des instructions du groupe et de [AB] [V] en particulier. Tels sont les faits sur la base desquels il a été décidé de procéder à votre licenciement. Votre préavis, d'une durée de trois mois et dont vous êtes dispensé débutera à la date de première présentation du présent courrier. Vous pourrez vous présenter le jour de l'expiration de votre contrat de travail au service du personnel pour percevoir votre solde de tout compte, retirer votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi. Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans le présent courrier, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de cette demande par lettre recommandée avec accusé de réception. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement. Conformément aux dispositions de l'article L911-8 du Code de la Sécurité sociale, vous bénéficierez, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée de votre dernier contrat de travail, et en tout état de cause dans la limite d'une durée de 12 mois, au maintien des garanties Frais de santé et prévoyance prévues par le contrat souscrit par CSC Computer Sciences SAS.' Le 30 octobre 2018, M. [D] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de solliciter la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société au paiement de diverses sommes, de nature salariale et indemnitaire, ce à quoi la société s'est opposée. Par jugement rendu le 2 novembre 2021, notifié le 19 novembre 2021, le conseil de prud'hommes a : dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est fondé débouté M.[D] [L] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des autres demandes en découlant débouté M.[D] [L] de sa demande d'indemnité de rupture contractuelle de son contrat de travail condamné la société Dxc Technology Financial Services à verser à M.[D] [L] la somme de 12 815,96 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence et non-sollicitation pour la période du 15 mai 2018 au 1er septembre 2018 condamné la société Dxc Technology Financial Services à verser à M.[D] [L] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile débouté la société Dxc Technology Financial Services de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile mis les éventuels dépens à la charge de la société Dxc Technology Financial Services ordonné l'exécution provisoire de la décision. Le 15 décembre 2021, M.[D] [L] a relevé appel de ce jugement par voie électronique et a régularisé sa déclaration d'appel le 18 janvier 2022. Par ordonnance de jonction du 24 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a procédé à la jonction des deux procédures sous le numéro de RG 21-3663. Par conclusions n°3 transmises le 3 mars 2023 par RPVA, M.[D] [L] sollicite de la cour de voir : confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a : Débouté la société DXC Technology Financial Services de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Mis les éventuels dépens à la charge de la société DXC Technology Financial Services, Fait droit, sur le principe, à la demande indemnitaire de non concurrence et non sollicitation de Monsieur [L], Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a : Dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de Monsieur [L] est fondé, Débouté Monsieur [L] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des autres demandes en découlant, Débouté Monsieur [L] de sa demande à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de l'accompagnement du PDV, Débouté Monsieur [L] de sa demande à titre de dommages et intérêts en réparation du caractère brusque et vexatoire du licenciement, Débouté Monsieur [L] de sa demande à titre de dommages et intérêts en réparation de l'atteinte à la santé, Débouté Monsieur [L] de sa demande d'indemnité contractuelle de rupture de son contrat de travail, Débouté Monsieur [L] du quantum de sa demande indemnitaire de non concurrence et non sollicitation pour la période du 15 mai 2018 au 15 mai 2019 et condamné la Société DXC Technology Financial Services, à verser à Monsieur [L], seulement, la somme de 12.815,96 € au titre de l'indemnité de non concurrence et non sollicitation pour la période du 15 mai 2018 au 1 er septembre 2018, Condamné la Société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L], la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, fixer le salaire moyen de référence de Monsieur [L] à la somme de 20 129,10 euros condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] la somme de 362 325,60 euros au titre de l'indemnité contractuelle de rupture condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] la somme de 43 940,44 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence et non-sollicitation pour la période du 15 mai 2018 au 15 mai 2019 condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : *à titre principal, la somme de 120 774 euros, correspondant à 6 mois de salaire à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse *à titre subsidiaire, si la Cour rejetait la demande de Monsieur [L] au titre de l'indemnité contractuelle de rupture, la somme de 372 388 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] la somme de 120 774 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de l'accompagnement du PDV condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] la somme de 120 774 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du caractère brusque et vexatoire du licenciement condamner la société DXC Technology Financial Services à verser à Monsieur [L] la somme de 80 516,40 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'atteinte à la santé ordonner à la société DXC Technology Financial Services de remettre à Monsieur [L]: * Une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, * Un certificat de travail rectifié sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, * Un bulletin de paie reprenant les condamnations issues du jugement sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, la Cour de céans se réservant le droit de liquider l'astreinte condamner la société DXC Technology Financial Services à verser la somme de 6 000 € à Monsieur [L] au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et 6 000 € au titre de la procédure d'appel condamner la société DXC Technology Financial Services aux entiers dépens. Par conclusions d'intimée et d'appelante à titre incident transmises le 10 juin 2022 par RPVA, la SAS DXC Technology Financial Services sollicite de la cour de voir : réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : * condamné la SAS DXC Technology Financial Services à verser à M.[D] [L] les sommes suivantes : - 12 815,96 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence et non sollicitation pour la période du 15 mai 2018 au 1er septembre 2018 - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * débouté la SAS DXC Technology Financial Services de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et mis les éventuels dépens à la charge de la SAS DXC Technology Financial Services * ordonné l'exécution provisoire de la décision. le confirmer en ses autres dispositions Par conséquent, statuant à nouveau : recevoir la SAS DXC Technology Financial Services en ses présentes conclusions l'en dire bien fondée fixer le salaire moyen de M.[D] [L] à 12 205,68 € dire le licenciement de M.[D] [L] justifié débouter M.[D] [L] de l'ensemble de ses demandes A titre subsidiaire uniquement, limiter le versement de la contrepartie financière en raison de l'activité concurrente du demandeur à celle de la société à la somme de 12 815,96 euros limiter l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 60.387,30 euros En tout état de cause, condamner M.[D] [L] à payer à la Société la somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile concernant la procédure de première instance et 6 000 € au titre de la procédure d'appel. Par ordonnance rendue le 18 octobre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 28 novembre 2023. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'indemnité contractuelle de rupture sollicitée par M.[D] [L] M.[D] [L] sollicite le paiement d'une indemnité contractuelle de rupture à hauteur de 362.325, 60 euros, ce à quoi s'oppose la SAS DXC Technology Financial Services. Le contrat de travail peut contenir une clause prévoyant une indemnité de licenciement au profit du salarié, soit parce que les parties pallient l'absence d'accord collectif applicable dans leurs rapports, soit parce qu'elles entendent aller au-delà. Dès lors qu'elle est plus favorable que l'indemnité légale ou conventionnelle, le salarié peut en revendiquer le bénéfice. Les indemnités ne sont toutefois pas cumulables (C. trav., art. R. 1234-5). Seule la plus avantageuse doit être versée. M.[D] [L] se prévaut de l'article 1 de son avenant à son contrat de travail datant du 5 janvier 1998, lequel prévoit : 'En cas de rupture du contrat de travail sur l'initiative de la Société, hors les cas de licenciement pour faute grave ou lourde, la Société s'engage à verser, en sus des indemnités légales et conventionnelles, une indemnité contractuelle destinée à réparer le préjudice spécifique subi au niveau de l'évolution professionnelle de Monsieur [D] [L]. Il est précisé que cette indemnité contractuelle s'appliquera également en cas de mutation ou de modification substantielle du contrat de travail soit par rapport aux fonctions décrites en préambule du présent avenant soit par rapport aux fonctions occupées au moment de la rupture du contrat de travail'. Pour revendiquer le versement de cette indemnité contractuelle de rupture, M.[D] [L] soulève qu'une clause de contrat de travail indiquant le versement d'une indemnité en cas de rupture ne constitue pas une indemnité de licenciement. Au soutien de sa demande, M.[D] [L] invoque l'arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 11 décembre 2019 pourvoi n°18-11015 qui rappelle le principe selon lequel l'indemnité de licenciement ne se cumule avec aucune autre indemnité de même nature mais qui l'accepte, dans le cas d'espèce, la clause stipulant qu'en cas de rupture du contrat et pour quelque raison que ce soit, à l'exclusion d'une faute grave, le salarié recevra une indemnité [...]'. La Cour relevait que cette clause contractuelle n'instituait pas une indemnité de licenciement, à la charge de l'employeur qui met fin au contrat de travail ou auquel la rupture est imputable, mais une indemnité due dans tous les cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave. Néanmoins, comme relevé la SAS DXC Technology Financial Services, la clause contractuelle invoquée par M.[D] [L] est différente et ne permet pas ce cumul. En premier lieu il convient de relever que l'article R1234-5 du code du travail selon lequel 'L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature'. s'applique au licenciement litigieux. Par ailleurs, la clause contractuelle dont M.[D] [L] revendique le bénéfice, ne porte que sur l'hypothèse d'une rupture du contrat de travail sur l'initiative de la société, hors les cas de licenciement pour faute grave ou lourde. Ce n'est donc pas la même situation que celle visée par la jurisprudence invoquée par M.[D] [L]. Dans cette hypothèse, l'indemnité légale de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité conventionnelle et contractuelle de licenciement' (Soc. 15 octobre 1997, n 95-41168; soc. 8 novembre 2011, n°10-12120). Si l'avenant au contrat de travail a été rédigé et signé en 1998, soit 20 ans avant l'entrée en vigueur le 1er mai 2008 de l'article R1234-5 du code du travail, pour autant, cet article était en vigueur au jour du licenciement du salarié, et donc s'applique. Comme relevé à juste titre par la SAS DXC Technology Financial Services, la nature de l'indemnité contractuelle de rupture est la même que la nature de l'indemnité conventionnelle de licenciement dans la mesure où une indemnité conventionnelle de licenciement n'est due qu'en cas de licenciement à l'initiative de l'employeur, hors faute grave ou lourde, or c'est exactement ce que prévoit l'article de l'avenant concernant l'indemnité contractuelle de rupture, les indemnités sont donc de même nature. Etant donné que les indemnités de même nature ne se cumulent pas, seule la plus avantageuse devant être versée (en l'espèce l'indemnité contractuelle de rupture). Le salarié qui a déjà bénéficié de l'indemnité conventionnelle de licenciement ne peut percevoir en plus l'indemnité contractuelle de rupture, ce dernier ne sollicitant pas, à titre subsidiaire, la différence entre la somme qu'il pu percevoir au titre de l'indemnité contractuelle de rupture et la somme déjà perçue au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Dès lors, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des moyens (clarté de la clause, preuve du préjudice), le salarié sera débouté de sa demande au titre de l'indemnité contractuelle de rupture de son contrat de travail et ce, par confirmation du jugement Sur la contrepartie de la clause de non-concurrence et non-sollicitation sollicitée par M.[D] [L] M.[D] [L] sollicite le paiement d'une indemnité de non-concurrence et de non-sollicitation d'un montant de 43 940,44 euros et demande à ce titre l'infirmation du jugement sur le quantum de la condamnation prononcée. La société soulève, sans que cela fasse l'objet d'observation de la part de M. [D] [L], que la clause de non-concurrence et de non-sollicitation n'était plus applicable à M.[D] [L] au moment de son licenciement, le 14 mai 2018, et que, si la cour considère que la clause de non-concurrence était applicable au moment du licenciement de M.[D] [L], elle ne pourra que limiter le versement de la contrepartie financière en raison de l'activité concurrente du demandeur à celle de la société, le salarié ayant créé sa propre société, le 1er septembre 2018 et soulignant que la perception d'allocations chômage n'est pas incompatible avec la réalisation d'une activité de conseil. Il résulte de l'article 5 'Durée de l'avenant' que 'Le présent avenant à votre contrat de travail est conclu pour une durée déterminée stipulé à la page 1 du présent avenant, renouvelable ensuite d'un commun accord pour une période de deux ans, sous réserve de la mise en oeuvre des dispositions relatives à la réversibilité du télétravail. Un mois avant l'issue de cette période de renouvellement de 24 mois, les parties conviennent d'un commun accord de se réunir pour réviser ces conditions particulières'. La page 1 visée par l'article 5 comprend deux articles: article 1 sur la fonction et article 2 sur le lieu de travail et conditions de déplacement. Le premier ne vise aucune durée. Il convient donc de se reporter à l'article 2 qui dispose ' Dans le cadre de votre rôle de directeur des opérations et à titre dérogatoire, la société accepte que vous résidiez en dehors de la région Ile de France et de ce fait prendra en charge les dépenses suivantes durant une période de 36 mois à compter d'une date convenue entre les deux parties et au plus tard 01/01/2017: * un logement sur [Localité 5] type 'appart'hôtel' ou équivalent, les jours de présence au bureau compris entre le lundi et le vendredi, hors période de congés, au maximum 4 nuits par semaine, sauf autorisation écrite préalable de votre manager * un billet de TGV en 1ère classe aller/retour domicile/[Localité 5] par semaine, hors période de congés * exceptionnellement ou pour besoin de service, vous pourrez préférer un billet d'avion en classe économique aller/retour domicile/[Localité 5], hors période de congés * les taxis ou billet de transport public afférent au déplacement * une indemnité journalière remboursée au frais réel sur justificatif avec un maximum de 50€ par nuitée pour frais de restauration + petit déjeuner. L'abonnement et les réservations hebdomadaires seront impérativement effectués par notre service voyage, auquel vous devrez remettre vos plannings de réservations tous les mois. Le montant maximal mensuel des dépenses pris en charge par la société s'élève à 6000 euros. Par ailleurs, vous continuez à bénéficier de la voiture de fonction qui vous est mise à disposition par la société, selon les conditions en vigueur dans l'entreprise. Un mois avant l'issue de cette période de 36 mois, les parties conviennent d'un commun accord de se réunir pour réviser ces conditions particulières. Les conditions de cet article 2 s'appliquent indépendamment de la mise en place du télétravail'. Néanmoins, outre le fait que la société n'évoque pas avoir réexaminé cet avenant dans les conditions fixées par l'article 5, ne faisant ainsi pas obstacle à son renouvellement, la durée dont se prévaut la SAS DXC Technology Financial Services ne concerne en réalité que l'article 2 et non les autres articles dont l'article 3 relatif au télétravail et l'article 4 relatif à l'engagement de non concurrence et de non sollicitation. Cela est d'autant plus logique que l'article 4.2 prévoit l'application des articles 3 et 4 durant les 12 mois suivant la rupture, ce qui serait en contradiction avec une clause de revoyure. Aussi, il convient de dire que les deux clauses s'appliquaient toujours au jour du licenciement de M.[D] [L]. Dès lors qu'une clause de non-concurrence est prévue par le contrat de travail ou la convention collective, l'employeur est tenu au versement de l'indemnité compensatrice. Toutefois, dès lors que le salarié se livre à des actes de concurrence tels que prohibés par la clause, l'employeur est libéré du paiement de la contrepartie financière. C'est à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence par le salarié. En l'espèce, l''article 4 de l'avenant au contrat de travail du salarié du 4 septembre 2015 stipule que ' article 4.1: Les fonctions qui vous sont confiées, impliquant des contacts réguliers et des liens privilégiés avec les clients de la société et vous amenant à connaître d'informations stratégiques pour la société, vous vous engagez à ne pas tirer profit, pour vous-même ou pour le compte d'un tiers et au détriment de la société, de vos liens avec la clientèle de la société et des informations stratégiques dont vous avez pu avoir connaissance. Vous reconnaissez que cet engagement est raisonnable et nécessaire pour la protection des intérêts légitimes de la société'. Article 4.2: 'Le terme 'client' s'entend de tout client pour lequel vous avez rendu des services, avec lequel vous avez contracté ou au sujet duquel vous avez eu connaissance d'informations confidentielles à tout moment au cours de la période des 18 mois précédant la rupture de votre contrat de travail avec la société pour quelque cause que ce soit. Le terme 'client potentiel' ou 'prospect' s'entend de tout individu ou société qui n'est pas un client mais avec qui la société a eu des discussions ou négociations commerciales à tout moment pendant la période de 18 mois précédant la rupture de votre contrat de travail avec la société pour quelque cause que ce soit et dont l'identité vous a été révélée dans le cadre de vos relations avec ou de votre emploi au sein de la société. Le terme 'concurrent' s'entend de tout individu, toutes société ou toute autre entité ou entreprise menant une activité ou ayant publiquement annoncé son intention de mener une activité substantiellement similaire à celle menée par CSC FINANCIAL SERVICES. Pour les besoins du présent accord, les parties ont convenu que CSC FINANCIAL SERVICES mène une activité de développement et de commercialisation de logiciels informatiques dans l'assurance axée notamment sur l'offre GraphTalk AIA. CSC est très actif commercialement et a des clients en France et dans le monde entier. Une liste non exhaustive des concurrents de CSC inclut IT, CEGEDIM, PRIMA Solutions, GuideWire, ZAGS, WYND, ou toutes filiales ou entités qui leur sont affiliées ou associées. Cette clause de non concurrence s'applique aux concurrents listés ci-dessus mais uniquement pour leur activité concurrente à celle de CSC. Pour application de cet engagement de non concurrence et de non sollicitation, la rupture du contrat de travail s'entend à compter du lendemain du dernier jour de préavis travaillé ou en cas de dispense de préavis, à compter du premier jour de dispense'. Le contrat de travail conclu entre M.[D] [L] et la société a été rompu le 14 mai 2018 avec une fin de contrat de travail au 14 mai 2018. Alors que le salarié sollicite le paiement de l'indemnité afférente à la clause de non concurrence, l'employeur s'y oppose au motif que M.[D] [L] aurait violé son obligation de non concurrence en créant une société dont l'activité est directement concurrente de celle de l'entreprise. Il résulte des pièces versées aux débats que M.[D] [L] a créé son entreprise le 29 octobre 2018 'AUDEO & CO dont l'activité principale est 'le conseil et le service destinés aux entreprises et notamment les entreprises du monde de l'assurance et de l'édition de logiciels'. Or, selon infogreffe (pièce 14), l'activité de la SAS DXC Technology Financial Services porte également sur le conseil en systèmes et logiciels informatiques, son extrait K-Bis faisant état d'une activité de commercialisation de tous produits se rattachant à l'informatique, développement et commercialisation de logiciels informatiques (pièce 1-1). Contrairement à ce que soutient M.[D] [L], il était bien salarié de la SAS DXC Technology Financial Services comme le démontre l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 janvier 1992 (pièce 2-4). Enfin, il résulte de son compte LINKEDIN qu'il se présente en qualité de consultant en informatique, précisant qu'en créant son entreprise, il met son expérience et son expertise à la disposition de projets, tels que l'accompagnement dans le choix d'une solution logicielle et du meilleur partenaire pour sa mise en oeuvre, et la mise en relation entre un besoin et une solution avec l'engagement de suivre et faciliter la concrétisation de l'opération. En conséquence, au vu des termes de la clause de non concurrence, de l'activité de la SAS DXC Technology Financial Services et celle de la société de M.[D] [L], il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a exclu du montant de l'indemnité la période à partir de laquelle M.[D] [L] a créé son entreprise dont l'activité était similaire et concurrente à celle de la SAS DXC Technology Financial Services. Sur le licenciement Sur la cause Selon l'article L1232-1 du code du travail, un licenciement pour motif personnel doit être motivé par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse revêt une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties. En cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L1235-1 du code du travail. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Le salarié soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il reproche au conseil d'avoir retenu le bien fondé de son licenciement sur la base d'un seul des griefs évoqués par l'employeur et s'étonne que le conseil ait retenu ce grief de la participation du salarié à la négociation/élaboration du plan de départ volontaire (ci-après PDV) alors même qu'il résultait des pièces soumises à son appréciation que M. [D] [L] n'avait précisément aucun pouvoir juridique ni même aucune compétence pour engager la société dans la négociation ou l'élaboration du PDV. Il soutient qu'il ne disposait d'aucun mandat social au sein de la société et était sous la subordination hiérarchique de M.[W], directeur du département auquel M.[D] [L] était rattaché, et président depuis 2014 de la SAS DXC Technology Financial Services, devenue la société DXC TFS. Il fait remarquer que, alors que M.[W] a été licencié pour faute grave sur le fondement de griefs identiques à ceux évoqués à son encontre, notamment la participation à la négociation du PDV à des fins personnelles et/ou bénéfice de M.[D] [L], outre une confusion entre son mandat et son contrat de travail, le conseil des prud'hommes de Nanterre, saisi par M.[W] d'une contestation de son licenciement, a par jugement en date du 16 juin 2021, retenu à son encontre, uniquement la prétendue confusion entre son contrat de travail et son mandat, rejetant le grief retenu par la société selon lequel M.[W] aurait commis une faute concernant sa participation et celle de M. [D] [L] dans le PDV et les indemnités déplafonnées. M.[D] [L] relève que la procédure disciplinaire trouve son origine dans la réception d'une lettre anonyme reçue le 28 février 2018 dont il discute les valeurs juridique et probatoire, dans des éléments produits par la société non probants et même irrecevables et dans des faits qui sont 'quasi tous prescrits'. L'employeur considère que le licenciement pour faute simple du salarié est justifié, et conteste tous les moyens invoqués par M.[D] [L]. Sur la prescription des faits C'est à juste titre que le conseil a relevé que le litige a trouvé sa naissance dans deux lettres anonymes adressées à la direction de la société dont la première le 28 février 2018 et que ces lettres ne sauraient être considérées comme des sources de droit; que suite à ces lettres un audit du cabinet Ernest&Young a été déclenché dont le rapport intermédiaire a été remis à l'employeur le 16 avril 2018; qu'il s'agit donc de prendre en compte la date à laquelle l'employeur a eu pour la première fois une connaissance exacte de la réalité des faits soit le 16 avril 2018, de sorte que la procédure de licenciement ayant été engagée le 17 avril 2018, les faits ne sont pas prescrits. Sur les lettres anonymes Il convient de rappeler que si les témoignages anonymes sont admis, la preuve d'une faute reprochée à un salarié à l'appui d'un licenciement disciplinaire ne peut reposer exclusivement sur de tels témoignages (Cass. soc., 4 juill. 2018, no 17-18.241). S'agissant des témoignages anonymisés (c'est-à-dire rendus anonymes a posteriori afin de protégé leur auteur, mais dont l'identité est connue par l'employeur), le juge peut les prendre en compte dès lors que ces témoignages sont corroborés par d'autres éléments permettant d'en analyser la crédibilité et la pertinence (Cass. soc., 19 avr. 2023, no 21-20.308). Il résulte du rapport final du cabinet de consultant EY que 'messieurs [AB] [V] [Vice président du groupe DXC France et en charge de SAS DXC Technology Financial Services et DXC] et [Z] [A] [ directeur de la direction des ressources humaines du groupe DXC France] ont reçu une lettre d'allégations listant des anomalies relatives au fonctionnement et au management d'une des sociétés françaises du groupe DXC, DXC Technology Financial Services (ci-après DXC FS) sur la période de 2015 à 2018. Celle-ci mentionne notamment le versement de primes et l'attribution d'augmentations salariales inappropriées à des employés et dirigeants de DXC FS'. La lettre d'allégation du 28 février 2018 dénonce les anomalies suivantes par le management de la société, à savoir M.[O] [W] : - le fait qu'il aurait facilité la suppression du plafond du PDV pour permettre dans des conditions financières avantageuses, le départ de M.[D] [L] (par ailleurs membre du comité de direction en charge de l'élaboration et négociation du PDV) - que 'M.[D] [L] a pu participer à l'élaboration du PDV et ainsi ajouter les points qui pouvaient lui offrir une sortie d'entreprise très avantageuse' - les conditions avantageuses de la rupture conventionnelle de Mme [S] [ES] ( 'épouse de M.[O][W]') - l'attribution de promotions primes et salaires élevés à deux représentants des syndicats dont le départ dans le cadre Plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) de 2015 avait été annoncé - l'octroi de 'passe droits' à son entourage : 'M. [P] et M.[ES]' - les contrats de prestations conclus avec la société [EV], propriété des anciens actionnaires de CSC FS 'les frères [U]'. Les personnes citées sont notamment M. [W], directeur général et M. [D] [L], directeur des opérations. L'organigramme reproduit dans le rapport fait apparaître que M.[W] est le supérieur hiérarchique direct de M. [D] [L] et que les cinq autres personnes mises en cause sont rattachées directement à M.[D] [L]. C'est suite à cette lettre que le cabinet d'audit Ernest&Young a été désigné et sur la base de cet audit que la SAS DXC Technology Financial Services fonde le licenciement de M.[D] [L]. Sur les griefs Sur le dépôt de sa candidature au PDV, la négociation de ce plan à des conditions avantageuses, l'intégration des membres du comité de direction dans les personnes éligibles au PDV afin de pouvoir en bénéficier et le déplafonnement des indemnités de rupture afin de bénéficier d'indemnités plus importantes Selon l'article L1237-17 du code du travail, 'Un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture conventionnelle collective peut définir les conditions et modalités de la rupture d'un commun accord du contrat de travail qui lie l'employeur et le salarié. Ces ruptures, exclusives du licenciement ou de la démission, ne peuvent être imposées par l'une ou l'autre des parties. Elles sont soumises aux dispositions de la présente section'. Le 27 mars 2018, la SAS DXC Technology Financial Services a signé avec les représentants des syndicats un accord de plan de départ volontaire dans le cadre d'un projet de restructuration et de réduction des coûts. Les négociations de ce PDV avaient débuté en septembre 2017. Sur sa candidature et l'intégration des membres du comité de direction dans les personnes éligibles au PDV afin de pouvoir en bénéficier, il résulte du rapport d'audit les éléments suivants s'agissant du plan : ' Ce plan concerne un maximum de 22 personnes sur 48 postes ouverts aux volontariats. La période de volontariat s'étend du 26 mars 2018 au 12 avril 2018, le comité de validation RH et la commission de suivi (dont un membre du comité d'entreprise siège) se réunissent le 16 avril pour décider des candidats au plan. La liste suivante recense les postes éligibles au PDV du 27 mars 2018 [parmi lesquels, s'agissant de la catégorie professionnelle ouverte au volontariat 'responsable opérations & business', le directeur département et le directeur des opérations]. Pour être éligible au plan, le candidat doit remplir les conditions cumulatives suivantes: - être titulaire d'un contrat à durée indéterminée - occuper un emploi visé au livre II - ne pas avoir été identifié comme ayant un critère de performance critique/expertise particulière rendant leur départ non souhaitable au regard des nécessités du service. Par rapport à ce dernier critère, l'entreprise s'engage à limiter le nombre de personnes visées (maximum 5 personnes) et à informer préalablement à l'ouverture du volontariat chaque collaborateur concerné. Observations : Les postes de directeur des opérations et directeur de département, respectivement remplis par [D][L] [ M.[D] [L]] et [O][W] [[O] [W]] apparaissent dans l'accord de PDV et sont donc éligibles'. M. [D] [L] était donc éligible au PDV dans sa version en mars 2018. Néanmoins, à supposer même que M.[D] [L] ait agi pour cette intégration, il ne détenait pas le pouvoir de décision et la SAS DXC Technology Financial Services ne démontre pas que cette intégration ait été faite contra legem, ou contre une directive interne ni même à l'insu de la direction régionale de la SAS DXC Technology Financial Services. La SAS DXC Technology Financial Services avance que M. [D] [L] ne pouvait ignorer que son poste de directeur des opérations et membre du comité de direction était inéligible au PDV s'agissant d'un poste essentiel. Or, ce PDV comme il est démontré ci-dessous, était négocié par une personne autre que M.[D] [L]. Par ailleurs, il résulte du courriel du 25 octobre 2017 (pièce 5-1) que la DRH DXC TECHNOLOGY informait M.[D] [L] de ce que son poste était classé 'en emploi en décroissance' ce qui signifie 'emplois pour lesquels les effectifs vont décroître à court et moyen terme'. M.[D] [L] était donc en droit de penser que son poste n'était plus considéré comme essentiel. Sur le déplafonnement des indemnités de rupture afin de bénéficier d'indemnités plus importantes, le cabinet d'audit, et donc la SAS DXC Technology Financial Services, ne fournit pas les documents de procédures ou règles internes qui auraient été enfreints par M. [D] [L] ni ne démontre leur connaissance par celui-ci. M.[D] [L] relève que le cabinet d'audit fait état de 30 courriels intéressants, extraits de l'analyse de 358 192 mails, en se contentant de les résumer dans une annexe sans les produire dans leur intégralité. M.[D] [L] soutient que la majorité des 30 courriels sont des échanges avec la direction de la région dont Messieurs [V] et [A] ou des personnes mandatées par la direction de la région ou encore avec son supérieur hiérarchique M.[W] et qu'en tout état de cause, ces échanges ont été formalisés en toute transparence et dans le respect de la hiérarchie et des rôles opérationnels et ne sauraient être retenus à charge. Il convient de constater que la SAS DXC Technology Financial Services ne démontre pas que M.[D] [L] ait agi à l'insu de sa hiérarchie la plus directe, M.[W], ni du comité de direction régionale de la SAS DXC Technology Financial Services. Négocier ne signifie pas décider. M.[D] [L] rappelle qu'il est intervenu en sa qualité de président du CHSCT ou du CE sur délégation de l'employeur mais que les pouvoirs effectifs de négociation appartenaient à Mme [B] en sa qualité de 'Labor relations manager' recrutée spécifiquement à cet effet outre le fait que la direction de la région, SAS DXC Technology France détenait également ses propres prérogatives, ce que la SAS DXC Technology Financial Services ne conteste pas utilement. Il produit la sommation interpellative (pièce 38) délivrée à Mme [B] sur son rôle dans la négociation du PDV. Il en ressort les questions et les réponses suivantes: 'A la question n°1: Quand vous avez travaillé avec M.[W], de quelle société étiez vous salariée' Etiez vous embauchée en CDI' Si non en CDD' Pour quelle durée' Quand êtes vous partie de la société' M.[W] était-il votre responsable hiérarchique ' Réponse: J'étais [...] salariée de DXC. En CDD. Pour 6 mois au début puis renouvelée 1 fois dans mon souvenir. Je suis partie aux alentours de fin mars 2018. M.[W] n'était pas mon responsable hiérarchique. A la question n°2: Aviez vous pour mission de mener les discussions de négociation avec les syndicats de DXC Technologie France en vue de la mise en oeuvre du PDV au sein de cette société' A qui rendiez vous compte de ces négociations' Réponse: J'étais en charge des relations sociales. Au début de DXC France et ensuite j'ai récupéré Financial services en novembre. Dans le cadre de ces 2 périmètres, j'avais en charge les négociations dont la mise en place de 2 PDV: l'un pour DXC Financial et l'autre par Financial. Au début, mon supérieur hiérarchique était [Z] [I] (DRH Europe) puis [SA] [R] a été nommé DRH France. A la question n°3 : Avez-vous également été missionnée pour négocier le PDV décidé pour la Société DXC Technology Financial Services ' Dans l'affirmative, qui vous a demandé d'intervenir ' Quelles étaient vos missions ' A qui rendiez-vous compte de ces missions ' Réponse: Oui comme indiqué en réponse à la Q 2. Je rendais compte à JM [A] + [SA] [R] + le DAF [T] [X] + au DG [AB] [V] A la question n°4: Sur les instructions de qui les clauses du PDV de DXC Technology Financial Services ont-elles été négociées et validées ' Réponse: Le budget global avait été estimé par moi et validé par Monsieur [A]. Les modalités ont été discutée avec : [A] [R] [X] [M] et sa collaboratrice qui avait un droit de regard juridique A la question n°5: Monsieur [W] était-il en charge des négociations du PDV avec les syndicats de DXC Technology Financial Services ' Avait-il un pouvoir de décision sur les termes de protocole conclu avec les syndicats' Qui avait ce pouvoir , validait et décidait des termes du protocole ' Réponse: « Non, j'étais seule en charge de la négociation avec les syndicats. Non pas sur les termes du protocole ; j'avais pour partie ce pouvoir + les 4 cités en réponse à la Q4 ( [A], [R], [X], [M] et sa collaboratrice) A la question 5: M.[W] était-il en charge des négociations du PDV avec les syndicats de DXC Technology Financial Services ' Avait il un pouvoir de décision sur les termes de protocole conclu avec les syndicats' Qui avait ce pouvoir, validait et décidait des termes du protocole' Réponse: Non j'étais seule en charge de la négociation. Non pas sur les termes du protocole: j'avais pour partie ce pouvoir + Les 4 cités en réponse à la Q4. A la question n°6: Avez-vous été informée de l'adhésion de Monsieur [L] au PDV de DXC Financial Services' Dans l'affirmative, quand cette information a-t-elle été portée à votre connaissance ' Réponse: Oui. J'en ai été informée pendant la période d'ouverture du volontariat. A la question n°7: Qui chez DXC Technology France avez-vous informé de l'adhésion de Monsieur [L] au PDV de DXC Technology Financial Services ' Quand' Réponse: [C] [M]. Dès que j'en ai eu connaissance. A la question n°8: Saviez vous que M.[W] était éligible au PDV de DXC Technology Financial Services ' Réponse: oui. A la question n°9: Dans l'affirmative, avez vous porté cette information à la connaissance de la direction de la région du groupe' Dans l'affirmative, à qui et quand' Réponse: J'ai informé [Z] [I] dès la constitution des catégories professionnelles éligibles'. S'agissant de la valeur probante de cette sommation interpellative, la SAS DXC Technology Financial Services indique ne pas contester que le service juridique avait un droit de regard juridique sur les modalités du PDV mais précise que ce n'est pas parce que le service juridique consultait les documents d'un point de vue juridique que cela signifiait qu'il les validait, le service juridique n'ayant pour mission que de s'assurer que les dispositions légales sont bien respectées, 'rien d'autre'. Or, cela démontre bien que les clauses du PDV étaient soumises au contrôle de la direction de la région via Mme [B] et le service juridique. En tout état de cause, la SAS DXC Technology Financial Services ne démontre pas que M. [D] [L] est à l'origine de la décision de déplafonnement des indemnités de rupture. Ce grief n'est pas établi. Sur le traitement privilégié d'un salarié élu au comité d'entreprise Au soutien de ce grief, la SAS DXC Technology Financial Services invoque un courriel entre M.[D] [L] et M. [H] du 19 octobre 2017 et pour ce faire reproduit la retranscription partielle faite de ce courriel par le cabinet d'audit sans produire l'intégralité de cet échange. Il ne résulte pas des courriels échangés entre M. [D] [L] et ce salarié produits dans leur intégralité par M.[D] [L] (pièce 41) la preuve de ce grief. En effet, M.[H] écrit: ' Bonjour [D], Faisant suite à nos discussions préalables et exclusives avec toi pour négocier mon départ de DXC Technology FS, afin de prétendre un départ à la retraite dans des conditions financières satisfaisantes, je me permets de revenir sur le sujet au moment où un plan de départ volontaire est initié au sein du groupe. Mardi dernier (17/10/2017) à la fin de notre réunion extraordinaire sur a consultation du CE sur le PDV/GPEC entre autres, j'ai rapidement évoqué avec toi l'intérêt que je portais à ce PDV. Je sais que les négociations sont toujours en cours mais je voudrais m'assurer avec toi que nous nous sommes entendus sur le fait que tu avais volontairement suspendu la poursuite de nos premières négociations en connaissance de ce PDV qui se met en place, étant donné qu'il m'offrirait de meilleures conditions que les premières négociations financières qui m'étaient proposées; il me manque beaucoup de trimestres pour pouvoir prétendre à une retraite à taux plein avant l'âge de 67 ans. Je n'ai que 62 ans à ce jour. Merci de me dire si tu confirmes que je ferai bien partie du PDV en cours' Courriel auquel M.[D] [L] répond le 27 octobre 2017; ' Bonjour [BM], En tant que membre du CE tu connais parfaitement les modalités d'éligibilité à un éventuel PDV en cours de discussion dans notre entreprise. Ce que je te confirme c'est ton positionnement dans l'emploi GPEC 'technical writer' qualifié de stable. Ce que je te confirme également c'est que cette catégorie d'emploi ne te permets pas d'être candidat à un éventuel PDV'. Contrairement à ce que soutient la SAS DXC Technology Financial Services, rien dans cet échange ne permet de reprocher à M.[D] [L] d'être intervenu dans la négociation du PDV pour ce salarié ni qu'il ait donné à ce dernier des informations confidentielles. Ce grief n'est pas établi. Sur l'octroi de rémunérations indues à des membres de la représentation du personnel sous forme d'augmentations de salaire et de primes Sur les primes exceptionnelles La SAS DXC Technology Financial Services soutient que M.[D] [L] a octroyé par avenant une augmentation de presque 10% et une prime exceptionnelle conditionnée à l'atteinte d'objectifs de 20 000 euros pour M.[N], délégué syndical et une prime exceptionnelle de 10 000 euros pour M.[EO] à l'issue des trois mois de période d'adaptation à la suite du reclassement de ce salarié, également délégué syndical, prime versée en juin 2017 alors même que de telles pratiques ne sont aucunement autorisées. Néanmoins, comme relevé à juste titre par M.[D] [L], la SAS DXC Technology Financial Services ne prouve pas que M.[D] [L] ait accordé ces primes, ne produisant aucune pièce signée par lui et notamment les avenants dont elle se prévaut. M.[D] [L] ajoutant que c'est M.[W] qui a signé l'avenant, ce dont il justifie en produisant cet avenant (pièce 70). Ce grief n'est pas établi. Sur les primes de transition La SAS DXC Technology Financial Services expose que l'article 3 de l'accord d'entreprise prévoyait le bénéfice d'une prime de transition et disposait que « les salariés concernés par le projet de réorganisation de la Société percevront une prime mensuelle exceptionnelle dite de transition correspondant à 25% de leur salaire brut pendant la période du 1er avril au 31 juillet 2016 ». Ainsi, outre une prime exceptionnelle, Messieurs [N] et [EO] ont pu bénéficier de primes de transition alors que ces deux salariés ne pouvaient prétendre à une telle prime puisqu'elle était octroyée uniquement aux salariés dont le poste était transféré à Prague, ce qui n'était pas leur cas. Elle reproche à M.[D] [L] d'avoir autorisé le versement de primes de transition à des salariés qui ne devaient pas en bénéficier. M.[D] [L] conteste ce grief en relevant que sa seule qualité de manager, ne suffit pas à lui imputer la responsabilité de l'octroi de la prime de transition à ces deux salariés. Par ailleurs, il indique qu'il n'était pas le manager de M.[EO] et qu'il n'était pas en charge de la gestion de la prime de transition ni des autres primes ce dont il justifie par des échanges de mail entre M.[W] et le service RH sur ces deux salariés s'agissant de leur reclassement. Ce grief n'est pas établi. Sur les avantages démesurés accordés à M.[D] [L] M.[D] [L] démontre que les avantages visés par la lettre de licenciement (télétravail de 3 jours, 6 000 euros mensuels couvrant les frais de déplacement, maintien du bénéfice d'une voiture de fonction) lui ont été régulièrement accordés par avenant du 4 septembre 2015 signé par son supérieur hiérarchique, M.[W]. Il rappelle que cet avenant résultait d'une négociation et qu'en contrepartie il n'avait pas été augmenté et qu'il avait très peu utilisé le télétravail puisqu'il était au bureau à [Localité 5] 3 à 4 jours par semaine. La SAS DXC Technology Financial Services n'invoque aucune fraude mais le non respect de l'accord d'entreprise qui limite le télétravail à 2 jours. Si l'article 3.1.1 de cet accord dispose que 'pour les salariés à temps complet la situation de télétravail ne peut pas dépasser 40% du temps de travail contractuel soit 2 jours maximum pour les salariés travaillant à temps complet et 1 jour maximum pour les autres cas', il précise que 'si l'organisation du travail l'exige et de manière exceptionnelle, les jours de télétravail définis d'un commun accord pourront être modifiés temporairement [...] toute modification du nombre de jours de télétravail ou de la répartition des jours de télétravail de manière récurrente au sein de la semaine devra faire l'objet d'un n ouvel avenant au contrat de travai '. Or, c'est bien l'objet de l'avenant du 4 septembre 2015 qui prévoit 3 jours de télétravail et une clause de revoyure. S'agissant de la prime de 6000 euros, la SAS DXC Technology Financial Services ne formule aucune observation en sus du simple constat de cette prime. Ce grief n'est pas établi. Sur l'approbation de factures de la société [EV] en violation des instructions du groupe et de [AB] [V], président du groupe DXC en Europe de l'Ouest La SAS DXC Technology Financial Services reproche à M.[D] [L] d'avoir entretenu des relations commerciales avec un fournisseur jusqu'au mois d'avril 2018 alors qu'il lui avait été clairement indiqué dans un courriel du 5 mars 2015 par la direction juridique que le contrat de sous-traitante avec cette société serait 'pour trois clients (Smatis, Telem et Apical) avec une clause de résiliation pour convenance pour CSC moyennant un préavis très court', ' que cela représentait 15 personnes de [EV] sur 12 mois max, étant précisé que l'idée est de se désengager de [EV] le plus rapidement possible et avant les 12 mois'. Au soutien de ce grief, la SAS DXC Technology Financial Services s'appuie sur une pièce produite par M.[D] [L] à savoir un courriel du 5 mars 2015 de Mme [M], director légal South & West europe à pbruno, hbrahim et jfeliget selon lequel: ' Pour faire suite à notre réunion de ce matin, en résumé, il a été convenu les points principaux suivants: - que [EV] serait sous-traitant de CSC pour 3 clients uniquement (Smatis, Telem et Apical) avec une clause de résiliation pour convenance pour CSC moyennant un préavis très court - que cela représentait 15 personnes de [EV] sur 12 mois max, étant précisé que l'idée est de se désengager de [EV] le plus rapidement possible et avant les 12 mois - que CSC Bulgarie avait 42 postes ouverts et allait recruter pour remplacer au fur et à mesure les ressources de [EV] par des nouveaux embauchés - que l'IS&S allait mettre en place un plan d'action avec [G] [J] pour faire monter en compétence les Asturies sur GTAIA - qu'on faisait un prochain point en interne dans 1 mois. N'hésiter pas à le compléter si besoin'. Néanmoins, comme relevé par M.[D] [L], ce courriel ne présente pas un caractère impératif quant à l'arrêt de toute relation commerciale avec cette société. Par ailleurs, la SAS DXC Technology Financial Services ne démontre pas que la clause de résiliation pour convenance personnelle ait été signée, ce d'autant que dans le jugement concernant M.[W], le conseil des prud'hommes constate la poursuite des relations entre cette société et la SAS DXC Technology Financial Services, ce que cette dernière ne conteste pas. Ce grief n'est pas établi. Au vu de ce qui précède et aucun des griefs invoqués au soutien du licenciement n'étant retenus, il convient de dire le licenciement de M.[D] [L] sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement. Sur les conséquences Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse La SAS DXC Technology Financial Services invoque un salaire de référence de 12 205,68 euros et M.[D] [L] de 20 129,10 euros. Il convient de rappeler que le salaire de référence correspond à la moyenne des salaires bruts (primes et bonus inclus) sur les douze derniers mois. En l'espèce, la SAS DXC Technology Financial Services ne conteste pas le salaire fixe de 12 205,68 euros versé sur 12,5 mois outre les trois primes versées annuellement (1525,71 en mars et juin et 3 051,42 euros en décembre) outre la rémunération variable sur objectif représentant 50% du salaire fixe à 100% des objectifs atteints (2396,59). Au jour de la rupture, M.[D] [L] bénéficiait d'une ancienneté de 26 ans, et d'un salaire de référence de 17 037,48 euros. L'article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit, compte tenu de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, et de la taille de l'entreprise, dont l'effectif est supérieur à 11 salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 18,5 mois de salaire. M. [D] [L] sollicite une indemnité à hauteur de 6 mois de salaire en sus de l'indemnité contractuelle; subsidiairement, si l'indemnité contractuelle est rejetée, il demande la somme de 372 388 euros correspondant au barème Macron soit 18,5 mois de salaire. La SAS DXC Technology Financial Services rappelle que M.[D] [L] a déjà perçu la somme de 169 307,32 euros au titre du reçu pour solde de tout compte. Au regard des éléments soumis à la cour, compte tenu de l'âge du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail (56 ans), de son ancienneté (26 ans), des circonstances de la rupture et de sa situation, il convient de lui allouer, par infirmation du jugement, la somme de 272 599,68 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement et d'ordonner à la SAS DXC Technology Financial Services de lui remettre une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés au vu du présent arrêt, sans besoin de prononcer une astreinte. Sur les dommages et intérêts sollicités par le salarié en réparation de la perte du bénéfice de l'accompagnement social fourni par le plan de départ volontaire Sur l'éligibilité au plan Selon l'article L.2262-12 du code du travail, « Les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l'exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l'accord, qui violeraient à leur égard ces engagements. » M.[D] [L] soutient qu'il a été privé des avantages d'un plan de départ volontaire mis en oeuvre au sein de la société Dxc Technology Financial Services. Il estime que la société est mal venue de prétendre qu'il s'agirait tout au plus d'une perte de chance non avérée dès lors que la candidature devait être validée par l'« EIC » (l'Espace Information Conseil), étudiée par la « Commission de validation RH » et finalisée par la « Commission de suivi »; qu'en effet, le PDV ne prévoyait de possibilité de rejet de la candidature que dans l'hypothèse soit d'un dossier incomplet soit d'un nombre de volontaires supérieur au nombre attendu par catégorie professionnelle; qu'en fait, l'EIC visé à l'article 4.2 du plan n'a aucun pouvoir décisionnaire sur les candidatures; que selon l'article 5 du PDV, il ne tranche, selon des critères d'ordre défini, qu'en cas de pluralité de demandes de mobilité interne sur un même poste; que l'article 6-2.1 du PDV prévoit que la « Commission de validation RH » n'a aucun pouvoir de rejet des candidatures répondant aux conditions posées par le plan si le nombre de départ est inférieur ou égal à celui-ci posé dans la catégorie professionnelle considérée; qu'enfin, la « Commission de suivi » prévue à l'article 4.1 du PDV, connaît des recours portés par les salariés retenus par la « Commission de validation RH » en cas de surnombre dans leur catégorie; que dans son cas, son dossier déposé depuis le 15 février 2018 avait été validé par le prestataire BPI et n'était pas en surnombre dans sa catégorie, donc n'aurait pas pu être rejeté par la «Commission de validation RH ». En réponse, la SAS DXC Technology Financial Services soutient que M.[D] [L] n'était pas positionné sur un poste éligible sans le démontrer autrement que par cette seule allégation, ce d'autant que comme relevé supra, il résulte du courriel du 25 octobre 2017 (pièce 5-1) que la DRH DXC TECHNOLOGY informait M.[D] [L] de ce que son poste était classé 'en emploi en décroissance' ce qui signifie 'emplois pour lesquels les effectifs vont décroître à court et moyen terme'. M.[D] [L] était donc en droit de penser que son poste n'était plus considéré comme essentiel et était éligible au PDV. Il convient de relever que contrairement à ce que soutient M.[D] [L], l'article 6.1 posait des conditions d'éligibilité au volontariat, l'article 6.2 disposait que 'le projet des candidats au volontariat devra être validé par l'EIC [..] l'appréciation du projet professionnel sera faite par l'EIC qui regardera la viabilité du projet professionnel au regard des compétences, du bassin d'emploi et du type de poste recherché' et l'article 6.3.1 précisait que 'à l'issue de la fermeture de la période de volontariat et après validation par l'EIC que les candidats remplissent bien les conditions d'éligibilité au volontariat, l'étude des candidatures sera effectuée par la commission de validation RH composée de représentants RH [...]' . Néanmoins, si le dossier de M.[D] [L] n'a pas passé le filtre de l'IEC en raison de son licenciement, pour autant rien ne permet à la SAS DXC Technology Financial Services de soutenir que son projet était voué à l'échec. Sur les conséquences Il convient de relever que la satisfaction de sa candidature demeurait néanmoins aléatoire et il ne démontre pas qu'il remplissait toutes les conditions telles que fixées par le plan pour obtenir sa validation. Il y a donc lieu d'analyser sa demande au titre d'une perte de chance et de l'indemniser, le préjudice de M.[D] [L] tenant à la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. Cependant, la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Au soutien de sa demande, M.[D] [L] expose que faute de PDV, outre tous les avantages prévus par le plan [l'accompagnement par l'Espace emploi durant le congé de reclassement (article 4.2.2), l'utilisation du PC portable durant le congé de reclassement (article 7.1.3), la perception d'une rémunération durant le congé de reclassement (article 7.1.5), le maintien de la qualité d'assuré social, des droits aux prestations de l'assurance maladie et le bénéfice d'une couverture accident du travail durant le congé de reclassement (article 7.1.6), la validation de la période du congé de reclassement pour la retraite (article 7.1.6.1), le maintien des garanties prévoyance (article 7.1.6.2.2), le maintien de la prise en charge des frais de transport (pass Navigo ou forfait mensuel régional)(article 7.3.2.1), la prise en charge du coût de la formation dans la limite de 17 000 euros HT (article 7.3.2.2), le droit au maintien de la garantie Prévoyance et frais de santé durant 12 mois à compter du terme du congé de reclassement (article 7.3.3), le bénéfice d'une priorité de réembauchage durant 1 an à compter de l'expiration du congé de reclassement (article 9.2)], il a été privé de la possibilité d'entreprendre une formation afin de se reconvertir dans l'immobilier et d'être rémunéré durant la durée de la formation d'un an, le coût de la formation étant pris en charge par la société. Il précise qu'il a dû abandonner son projet de reconversion professionnelle et qu'il est à ce jour toujours inscrit auprès de Pôle emploi. En l'occurrence, il convient de l'indemniser à hauteur de 30 000 euros au titre de la perte du bénéfice de l'accompagnement social fourni par le plan de départ volontaire par infirmation du jugement entrepris. Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement Aux termes de l'article 1231-1 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Il résulte de ces dispositions que l'octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des circonstances brutales et vexatoires du licenciement nécessite, d'une part, la caractérisation d'une faute dans les circonstances de la rupture du contrat de travail qui doit être différente de celle tenant au seul caractère abusif du licenciement, ainsi que, d'autre part, la démonstration d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par l'indemnisation allouée. En l'espèce, M.[D] [L] soutient que le caractère brutal et vexatoire de son licenciement s'évince du fait qu'il a été licencié pour des motifs fallacieux, qu'il a vécu comme une humiliation. Il considère que les faits qui lui étaient reprochés ont entaché sa réputation d'individu honnête. La SAS DXC Technology Financial Services s'y oppose. Il convient de relever que certains griefs s'approchaient d'une qualification pénale et la mise à pied immédiate qui s'en est suivi a accentué la publicité donnée à ces griefs, augmentant d'autant l'humiliation ressentie par le salarié. Il ressort du compte rendu de l'entretien de licenciement que M.[D] [L] a très mal vécu les faits qui lui étaient reprochés, pleurant à plusieurs reprises comme relevé par le délégué du personnel. Alors qu'il souhaitait partir volontairement de l'entreprise, il s'est vu licencier brutalement pour des motifs inopérants et de façon vexatoire au regard de son ancienneté et de l'investissement qu'il avait consenti à cette entreprise durant toutes ces années. Le licenciement décidé par l'employeur démontre de la part de ce dernier un comportement fautif. Le préjudice moral en résultant est démontré. Le préjudice moral subi par le salarié du fait du comportement fautif de l'employeur dans les circonstances particulières rappelées ci-dessus, justifie l'octroi de dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient de condamner la SAS DXC Technology Financial Services à lui payer la somme de 3 000 euros en réparation du caractère brutal et vexatoire du licenciement par infirmation du jugement. Sur l'atteinte à la santé du salarié Selon l'article L4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Ces mesures sont mises en 'uvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code. En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute. Au soutien de sa demande, M.[D] [L] produit des certificats médicaux faisant état 'd'un état dépressif et anxieux réactionnel' pour le docteur [F] (pièce 10), 'd'un syndrome dépressif marqué par une anxiété, une fragilisation de l'estime de soi au départ ciblée sur ses compétences professionnelles qui a eu tendance à se généraliser sur divers rôles, et un rempli sur soi signifiant [...] en lien avec son activité professionnelle notamment par un licenciement vécu de manière abusive et violente' pour le psychologie [Y] (pièce 28). La SAS DXC Technology Financial Services s'y oppose faute de préjudice démontré. Néanmoins, l'état de santé tel que décrit par le salarié est la conséquence de son licenciement et ne résulte pas d'une situation antérieure qui aurait donné lieu à une information de l'employeur qui, s'il était resté passif, pouvait être qualifié de manquement à son obligation de sécurité et de santé à l'égard de son salarié. Ce n'est pas le cas outre le fait que le préjudice que le salarié invoque n'est pas distinct de celui ayant donné lieu à réparation au titre du licenciement brutal et vexatoire. Cette demande sera donc rejetée par rajout au jugement. Sur le remboursement des indemnités de chômage Les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, d'ordonner le remboursement par la société des indemnités chômage perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités. Il convient de l'ordonner. Sur les intérêts et leur capitalisation Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt. 4. Sur l'article 700 du code de procédure civile Il convient de condamner la SAS DXC Technology Financial Services à payer à M.[D] [L] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 5. Sur les dépens Il convient de condamner la SAS DXC Technology Financial Services aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de Nanterre du 2 novembre 2021 en ce qu'il a débouté M.[D] [L] de sa demande au titre de l'indemnité contractuelle de rupture de son contrat de travail, en ce qu'il a limité le montant de l'indemnité au titre de la clause de non concurrence et de non-sollicitation à la période du 15 mai 2018 au 1er septembre 2018; Infirme pour le surplus; Statuant à nouveau et y ajoutant; Dit le licenciement de M.[D] [L] sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SAS DXC Technology Financial Services à payer à M. [D] [L] la somme de 272 599,68 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Ordonne à la SAS DXC Technology Financial Services de lui remettre une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés au vu du présent arrêt, sans besoin de prononcer une astreinte; Condamne la SAS DXC Technology Financial Services à payer à M. [D] [L] la somme de 30 000 euros au titre de la perte du bénéfice de l'accompagnement social fourni par le plan de départ volontaire ; Condamne la SAS DXC Technology Financial Services à payer 3 000 euros en réparation du caractère brutal et vexatoire du licenciement ; Déboute M.[D] [L] de sa demande en réparation de l'atteinte à sa santé; Ordonne le remboursement par la société des indemnités chômage perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités; Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation, et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt; Condamne la SAS DXC Technology Financial Services à payer à M. [D] [L] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Condamne la SAS DXC Technology Financial Services aux entiers dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,