Cour d'appel, 13 mars 2024. 20/07463

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/07463 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NKFN [K] C/ [A] [I] Société [A] & [I] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 03 Décembre 2020 RG : 19/01048 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 13 MARS 2024 APPELANTE : [U] [K] épouse [B] née le 09 Mai 1966 à [Localité 6] [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Pauline JEANNOEL, avocat au barreau de LYON INTIMÉS : Société [A] & [I] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Benjamin GUY de la SELARL BGU AVOCATS, avocat au barreau de LYON [G] [A] [Adresse 5] [Localité 4] représenté par Me Benjamin GUY de la SELARL BGU AVOCATS, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Jessica PRECLOUX, avocat au barreau de LYON [D] [I] né le 20 Mai 1958 à [Localité 7] [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Me Loïc AUFFRET, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 08 Janvier 2024 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Mars 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [G] [A] et M. [D] [I] sont associés de la pharmacie du même nom située à [Localité 4], désignée soue le nom de 'Pharmacie des Bruyères', ou encore pharmacie Saint-Luc. Mme [U] [K] épouse [B] a été engagée par M. [D] [I] et M. [G] [A] à compter du 15 janvier 2010 pour occuper un emploi de pharmacienne au sein de la pharmacie des Bruyères et ce à temps partiel. Il n'a pas été rédigé de contrat de travail entre les parties jusqu'au 1er mars 2018, date à laquelle la SCDF [A] et [I] et Mme [B] ont signé un avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel pour un horaire mensualisé de 73,67 heures correspondant à un horaire hebdomadaire de travail habituel fixé à 17 heures et en principe réparti comme suit : lundi de 9h00 à 12h30 et de 14h30 à 19h30 jeudi de 9h00 à 12h30 et de 14h30 à 19h30. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 juillet 2018, Mme [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant un comportement déloyal de ses employeurs l'astreignant à un rythme de travail inapproprié. Elle faisait valoir d'une part qu'elle avait demandé à plusieurs reprises mais en vain, la régularisation d'un contrat de travail, et qu'il n'avait été accédé à sa demande qu'au mois de mars 2018. Elle indiquait que jusqu'à cette date, elle avait été dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et était restée à la disposition de ses employeurs. Elle faisait par ailleurs grief à ses employeurs de lui appliquer le régime 'primo embauche' pour la prise des congés payés d'été alors qu'elle exerçait depuis 8,5 ans au sein de la pharmacie. Par acte du 15 avril 2019, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon de demandes tendant à voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein et sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir la société SCDF [A] & [I], M. [A] et M. [I] condamner in solidum à lui verser des rappels de salaire, des indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts au titre de la perte d'emploi, de l'exécution déloyale, du manquement à l'obligation de formation et d'adaptation à l'emploi. M. [I], M. [A] et la société [A] & [I] ont été convoqués devant le bureau de conciliation et d'orientation par courriers recommandés avec accusé de réception signés le 19 avril 2019 par M. [I] et le 19 novembre 2019 par la société Torikina & [I] ; l'accusé de réception n'est pas rentré pour M. [A]. Par jugement du 3 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : Dit et jugé qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de Mme [K] à temps partiel en contrat à temps plein ; Dit et jugé que la prise d'acte de rupture du 29 juillet 2018 produit les effets d'une démission ; en conséquence, Débouté Mme [K] [U] de l'intégralité de ses demandes ; débouté la SCDF [A] & [I], M. [A] et M. [I] de leurs demandes reconventionnelles ; Condamné Mme [K] [U] aux entiers dépens de la présente instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 30 décembre 2020, Mme [K] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 3 décembre 2020, aux fins d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses demandes. Suivant une ordonnance du 8 juillet 2021, le conseiller de la mise en état a : Dit que l'appel interjeté contre la SCDF [A] & [I] est irrecevable, Dit que l'appel interjeté contre MM. [G] [A] et [J] [I] en leur qualité d'associés de la société [A] & [I] est recevable, Dit que le conseiller de la mise en état n'est pas compétent pour connaître des fins de non recevoir soulevées, Laissé les dépens de l'incident à la charge de chacune des parties, Rejetté la demande de Mme [U] [K] épouse [B] fondée sur l'article 700 ducode de procédure civile. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 21 septembre 2021, Mme [U] [K] née [B] demande à la cour de : Infirmer le jugement de première instance du 3 décembre 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes ; en conséquence, statuant à nouveau : I- Sur l'exécution du contrat de travail I-1-Sur la demande de requalification du contrat de travail en temps plein Dire et juger que la demande de rappels de salaire de Mme [B] au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein est non-prescrite et recevable ; Requalifier le contrat à temps partiel en un contrat à temps plein ; Condamner M. [G] [A], M. [D] [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à lui payer 63 536,02 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la requalification à temps partiel/temps complet, outre 6 353,60 euros au titre des congés payés afférents ; I-2- Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : Dire et juger qu'elle est en droit d'invoquer, en appel, des moyens nouveaux au soutien de sa demande ; Dire et juger que la demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail est non-prescrite et recevable ; condamner M. [G] [A], M. [D] [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à lui payer 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; I-3- Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation à l'emploi : Dire et juger que Messieurs [G] [A] et [D] [I] ont manqué à leur obligation de formation et d'adaptation à l'emploi ; Condamner M. [G] [A], M. [D] [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à lui payer 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation à l'emploi ; II- Sur la rupture du contrat de travail : Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle, ni sérieuse ; Condamner MM/ [A] & [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à lui payer les sommes suivantes : - sur le solde de préavis ( dans l'hypothèse d'une requalification à temps complet uniquement) : 1 829, 28 euros outre 182,92 euros au titre des congés payés afférents ; - sur l'indemnité de licenciement : à titre principal (dans l'hypothèse d'un temps complet) : 9 337,20 euros à titre subsidiaire (dans l'hypothèse d'un temps partiel) : 4 722,86 euros - sur les dommages-intérêts : À titre principal, inopposabilité des barèmes à titre principal : 43 000 euros à titre subsidiaire : 21 600 euros A titre subsidiaire, exclusion des barèmes, à titre principal : 43 000 euros à titre subsidiaire : 21 600 euros ; A tout le moins, octroi du plafond des barèmes, à titre principal : 28 500 euros à titre subsidiaire : 14 400 euros ; Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] [A] et M. [D] [I] de leur demande reconventionnelle ; III- Au titre de la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure prétendument abusive : Débouter M. [G] [A] de sa demande de dommages-intérêts pour procédure prétendument abusive ; IV- Au titre de l'article 700 du code de procédure civile : Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a considéré que Me [B] devait être déboutée de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; et statuant à nouveau, condamner à MM.[A] & [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra à lui verser la somme de 2 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés dans le cadre de la première instance ; y ajoutant, Condamner à MM.[A] & [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra à lui verser la somme de 2 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés dans le cadre du présent appel ; Débouter M. [G] [A] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; V- Au titre des dépens : Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens de première instance ; et statuant à nouveau, Condamner MM. [A] & [I] in solidum, ou qui d'entre aux mieux le devra au paiement des entiers dépens ; Débouter MM. [A] & [I] de leurs demandes de condamnation aux entiers dépens dirigée contre elle. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 24 novembre 2022, la société [A] & [I] et M. [G] [A] demandent à la cour de confirmer le jugement rendu par le conseil deprud'hommes de Lyon le 3 décembre 2020 en toutes ses dispositions et en conséquence de : Débouter Mme [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions, Condamner Mme [B] au paiement de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, Condamner Mme [B] au paiement d'une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [B] aux entiers dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 7 décembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la portée de l'appel : M.[I] soutient que le jugement est irrévocable en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à requalification du contrat de travail de Mme [B] en contrat à temps plein, et en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du 29 juillet 2018 produit les effets d'une démission, dés lors d'une part, que la salariée demande, dans le dispositif de ses conclusions, l'infirmation du jugement : - 'en ce qu'il a débouté Mme [B] de l'intégralité de ses demandes', - en ce qu'il a rejeté sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, - en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens de première ; dés lors, d'autre part, qu'elle ne demande cependant l'infirmation du jugement : - ni en ce qu'il a dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, - ni en ce qu'il a dit et jugé que la prise d'acte de rupture produisait les effets d'une démission. Mme [B] demande à la cour de constater qu'elle a bien demandé l'infirmation du jugement de première instance en ce qu'il a dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu de requalifier son contrat de travail à temps partiel en temps plein, et en ce qu'il a dit que la prise d'ace de la rupture du 29 juillet 2018 produisait les effets d'une démission, au visa des termes de sa déclaration d'appel datée du 24 décembre 2020 et du dispositif de ses premières conclusions d'appel. **** Il résulte de la déclaration d'appel que l'appel de Mme [B] porte sur les chefs de jugement expressément critiqués ayant : '- dit et jugé qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail de Mme [K] [U] à temps partiel en contrat à durée à temps plein - Dit et jugé que la prise d'acte de rupture du 29/07/2018 produit les effets d'une démission - Débouté Mme [K] [U] de l'intégralité de ses demandes et notamment de celles tendant à entendre ( ...)'. Et le dispositif des premières conclusions signifiées le 22 mars 2021 par l'appelante, est ainsi rédigé : ' Dire et juger recevables et bien fondées les demandes de Mme [B]; Infirmer le jugement de première instance du 3 décembre 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon, en ce qu'il a débouté Mme [B] de l'intégralité de ses demandes; En conséquence et statuant à nouveau: 1- Sur l'exécution du contrat de travail: - Requalifier le contrat à temps partiel en un contrat à temps plein - Condamner la SCDF [A] & [I], M. [G] [A], M. [D] [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à payer à Mme [B]: 63 536,02 euros à titre de rappel de salaire correpsondant à la requalificaiton à temps partiel/temps complet outre 6 353,60 euros au titre des congés payés afférents 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécurion déloyale du contrat de travail 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation à l'emploi 2- Sur la rupture du contra de travail - Requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Condamner la SCDF [A] & [I] et Messieurs [A] & [I] in solidum, ou qui d'entre eux mieux le devra, à payer à Mme [U] [B], les sommes suivantes (...)', de sorte qu'il ne peut être contesté que l'effet dévolutif joue pour la partie du dispositif du jugement ayant dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu de requalifier le contrat de travail de Mme [K] à temps partiel en contrat à temps plein, ainsi que pour la partie du dispositif du jugement ayant dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du 29 juillet 2018 produit les effets d'une démission. - Sur la prescription de l'action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein : M. [I] expose que : - l'action en requalification d'un contrat de travail est soumise à la prescription biennale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail ; - ce délai de prescription ne court pas dés la conclusion du contrat lorsque la demande de requalification est fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat ( motif de recours au CDD dont la fausseté n'est pas révélée par sa mention dans le contrat, de sorte que le droit à requalification est occulte pour le salarié) ; - ce délai court dés la conclusion du contrat lorsque la demande de requalification est fondée sur le défaut d'indication, dans le contrat, du motif du recours au CDD (car alors le silence du contrat suffit à faire apparaître le droit à requalification) ; - en l'espèce, le motif de requalification du contrat en contrat à temps plein invoqué, à savoir l'absence de contrat écrit avant le 1er mars 2018, était apparent dés l'origine, soit dés le 15 janvier 2010, de sorte que le délai de prescription qui a couru à compter de cette date, a expiré le 14 janvier 2015 ( par application du délai de prescription antérieur à la loi n°2013-504 du 14 juin 2013). Mme [B] soutient au contraire que : - l'action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est une action en paiement du salaire ; - cette action ne saurait être assimilée à l'action en requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; - elle est par conséquent et conformément aux dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, en droit de demander des rappels de salaire sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture de son contrat de travail. **** La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de la demande. Et l'action fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein vise à obtenir le paiement d'une créance de salaires, de sorte que le délai de prescription applicable est celui de l'article L. 3245-1 du code du travail selon lequel : ' L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'. La demande de Mme [B] qui porte sur une créance de salaire au titre de la période du 29 juillet 2015 au 1er mars 2018, située dans les trois années précédant la rupture du contrat de travail n'est pas prescrite. - Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein : Mme [B] soutient que : - faute d'instrumentum écrit, son contrat de travail est présumé à temps complet ; - il appartient dés lors à l'employeur qui prétend combattre cette présomption simple, de rapporter la preuve contraire en établissant d'une part qu'elle avait une durée de travail stable, d'autre part, qu'elle savait à quel rythme elle devait travailler et n'était pas à la disposition de l'employeur ; - aucune durée de travail hebdomadaire ou mensuelle n'a été convenue ; - il ressort de ses bulletins de paye qu'elle était soumise à un temps de travail systématiquement variable pouvant fluctuer, sur une même année, de 25,50 heures à 75 heures en fonction des mois ; - elle était dans l'incertitude sur les jours où elle devait travailler, d'un mois sur l'autre ; - ses relevés de temps montrent que ses horaires de travail pouvaient également varier grandement d'un jour à l'autre, mais également d'une semaine à l'autre ; - l'officine ne faisait preuve d'aucune anticipation et la sollicitait régulièrement en urgence, pour dépannage de dernière minute ; - elle était par ailleurs décommandée, en dernière minute, lorsque l'effectif de la pharmacie était au complet ; - les pièces sur lesquelles se fonde l'employeur ( un email du 9 septembre 2017, un courrier du 7 mars 2017, ses relevés de temps, une note remise à Mme [S] ainsi que deux témoignages) ne permettent pas de renverser la présomption de travail à temps complet. MM.[A] et [I] s'opposent à cette demande de requalification en exposant que : - la salariée a elle-même reconnu dans son courriel du 9 septembre 2017 que ses horaires de travail étaient fixes ; - s'il existait une variabilité des jours travaillés par Mme [B], cette variabilité était de son seul fait dans la mesure où son emploi du temps au sein de la société était directement tributaire des remplacements qu'elle effectuait à clinique '[8]' et de ses contraintes personnelles, ainsi qu'en atteste son courrier du 7 mars 2017 ; - les relevés de temps que produit la salarié attestent de la latitude dont elle disposait pour organiser son emploi du temps et de la connaissance en amont qu'elle avait de cet emploi du temps ; - les autres salariées de la pharmacie, Mme [T] [R], Mme [Z] [X], Mme [L] [S] attestent de l'autonomie de Mme [B] dans l'organisation de son emploi du temps. **** Il résulte des dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La preuve contraire à la présomption simple peut être rapportée par tous moyens. Il résulte de la correspondance entre les parties que Mme [B] a adressé le courriel suivant à ses employeurs le 9 septembre 2017 : ' Messieurs les associés, je vous confirme par ce mail ma situation actuelle : Pas de contrat rédigé pour mon poste de pharmacien les lundis et jeudis dans votre officine aux horaires convenus de principe : Lundis 9h12h15 et 14h45 19h30 Jeudis 9h12h30 et 14h30 19h30 ou 15h19h une semaine sur 2. Mais une entente amiable qui convient aux deux parties afin de faire quelques remplacements ponctuels. En effet, une tolérance pour mes remplacements à la clinique, m'autorise à nouveau pour l'instant à les reprendre jusqu'à fin décembre 2017.(...) Pour cette année scolaire 2017/2018 considérons que la situation me convient...et à vous aussi comme je l'ai compris, compte-tenu des incertitudes pour le devenir de l'officine. Depuis les nouvelles conditions de remplacement à la clinique (avril 2017), j'ai réussi à compenser les 'pertes' de la clinique cet été, avec un travail à temps partiel compatible avec mon emploi du temps chez vous, du 28 mai au 2 septembre. J'ai volontairement refusé pour des débuts en septembre ou octobre deux postes CDI compatibles avec St Luc, afin de respirer un peu.(...) Donc la situation d'aujourd'hui me convient encore, avec 2 remarques: Je suis prête à faire quelques heures de plus lorsque vous en avez besoin ponctuellement vous le savez. Et souhaitez-vous redéfinir les horaires des lundis et jeudis pour moins d'incertitudes et une vraie régularité ( horaires pleins par exemple ou presque pleins avec juste démarrage à 9h' À vous de voir....Sinon on reste à l'identique.)'. Mme [B] soutient que ce courriel ne fait que mentionner ses horaires à la date du 9 septembre 2017, qu'il n'y est nullement question d'une situation récurrente depuis son embauche en 2010, qu'une entente amiable est évoquée pour des remplacements ponctuels, et qu'en tout état de cause, son mois de septembre 2017 n'a pas été conforme aux horaires mentionnés dés lors qu'elle a effectué 65,5 heures au lieu des 64 heures mensuelles résultant de l'horaire invoqué. Elle ajoute que le fait pour ses employeurs d'invoquer sans cesse cet email prouverait l'existence d'une difficulté entre 2010 et 2017. La cour observe que la seule interprétation possible de ce courriel est celle d'un bilan fait par la salariée à la date du 9 septembre 2017, dés lors qu'en invoquant 'une entente amiable qui convient aux deux parties', la salariée fait nécessairement référence à une entente éprouvée et non à un accord futur. Mme [B] exprimait d'ailleurs cette satisfaction plusieurs mois auparavant, dans un courriel du 6 février 2017, par lequel elle informait ses employeurs de l'existence d'un décret prévoyant de restreindre l'accès à l'exercice de la pharmacie en PUI ( Pharmacie à usage intérieur) l'impactant directement et indiquait en conséquence qu'elle était en recherche d'un revenu complémentaire, en officine forcément, dans les termes suivants : 'Actuellement en poste dans une officine de l'Ouest Lyonnais les lundis et jeudis (samedis occasionnels selon les besoins), je complétais jusque-là mon emploi par les remplacements du pharmacien gérant d'une PUI en clinique psychiatrique lors de ses congés annuels, réunions et formations professionnelles. Malheureusement cela ne représentait pas 2 emplois à temps plein sur les 10 dernières années et je suis donc contrainte de cesser ces remplacements à compter de la publication du décret d'application des nouvelles règles de remplacement en PUI , soit fin mars 2017. C'est pourquoi je cherche aujourd'hui quelques heures complémentaires, étant plus particulièrement disponible les mardis toute la journée, mercredis et vendredis après-midis. (...)' . Il résulte de ces échanges, que non seulement les parties étaient convenues d'un horaire précis, mais aussi que cet horaire donnait entière satisfaction à Mme [B] en ce qu'il lui permettait de faire des remplacements à la clinique. Il apparaît enfin que lorsque un terme a été mis à la possibilité pour elle de faire des remplacements en pharmacie à usage intérieur, elle a procédé à une recherche d'emploi complémentaire précisément par rapport à ses horaires au sein de la pharmacie des bruyères, en invoquant sa disponibilité résiduelle, ce qui signifie qu'elle avait effectivement une connaissance précise de ses horaires au sein de la pharmacie des bruyères. Elle a d'ailleurs soumis les termes de sa recherche d'un emploi complémentaire à MM. [A] et [I] en soulignant qu'il était bien évident que non seulement elle poursuivait son activité professionnelle avec eux, mais aussi qu'elle aimerait en priorité travailler plus dans leur officine. Enfin, par un courrier du 7 mars 2017, Mme [B] confirmait sa recherche d'heures complémentaires en précisant : '(...) Cela pourrait bien ressembler encore à un emploi du temps parfois modifiable pour des raisons de remplacements de personnels absents.... Donc pour le moment, il me semble plus judicieux de rester sur la même configuration entre nous, afin d'avoir de la souplesse pour que le absences éventuelles pour travail occasionnel ailleurs, soient plus faciles à gérer concernant ma rémunération et mon décompte de congés payés ( cela serait plus complexe sur un contrat annualisé). Je tiens par ailleurs à préciser que j'apprécie que vous m'ailliez toujours arrangée afin que je puisse honorer les remplacements à la clinique, même lorsqu'ils tombaient sur des lundis et des jeudis où je devais être dans votre officine. Pour autant, je ne me suis jamais absentée 'à mon gré' mais bien toujours avec anticipation de mes demandes pour bien m'assurer qu'il vous était possible de vous organiser de votre côté, cela avant de confirmer ma réponse à la clinique (...)'. Il en résulte que Mme [B] n'était nullement placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, les échanges susvisés démontrant bien au contraire que ce sont M. [A] et [I] qui étaient particulièrement disposés à modifier l'horaire convenu entre eux pour permettre à leur salariée de répondre aux attentes de son autre employeur. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ainsi que de ses demandes de rappels subséquentes. - Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail : Mme [B] invoque au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail : - le versement d'une indemnité de congés payés mensuelle, en l'absence de convention expresse signée entre les parties et permettant cette pratique ; - son traitement comme une 'primo embauchée ' à l'occasion des congés d'été 2018 ; - un solde de congés payés de 13 jours et non ce 7,5 jours pour la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 ; - le défaut de majorations de ses heures complémentaires à plusieurs reprises depuis l'année 2010 ; - le manquement de l'employeur à son obligation de rémunérer les jours fériés chomés tombant les jours où elle travaillait, ce qui représente 34 jours fériés au cours de la relation de travail ; M. [I] soutient que la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail est fondée sur de nouveaux griefs formulés en cause d'appel et que l'action en réparation au titre de ces faits se prescrit par deux ans, conformément au 1er alinéa de l'article L. 1471-1 du code du travail. **** Il est constant que Mme [B] a soulevé , en première instance, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, d'une part le refus de tenir compte des droits à congés payés acquis au cours de la période antérieure à la signature de son contrat de travail, d'autre part le ton du courriel que lui a adressé Mme [S] le 27 avril 2018, portant notamment sur l'organisation des congés, à l'exception de tout autre grief. Mme [B] invoque en cause d'appel de nouveaux griefs, dont ceux tirés du paiement mensuel des congés payés, du défaut de majoration des heures complémentaires ou du défaut de paiement des jours fériés chômés, concernent l'intégralité de la relation contractuelle, la salariée invoquant des manquements se reproduisant chaque année. Il en résulte qu'aucune prescription ne saurait être invoquée dés lors que la demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas prescrite et qu'il ne résulte d'aucune disposition que de nouveaux griefs ne pourraient être invoqués en cause d'appel. 1°) s'agissant du versement d'une indemnité de congés payés mensuelle : La salariée soutient qu'aucune convention expresse autorisant cette pratique n'a été signée entre elle et ses employeurs ; que cette pratique a eu pour conséquence qu'aucun suivi des congés payés n'a été assuré et qu'elle a été privée du bénéfice de l'ensemble des congés auxquels elle avait droit. Elle soutient à titre d'exemples, qu'elle n'a pris que 15 jours de congés payés en 2016 et 17 jours en 2017, au lieu des 30 jours légalement requis ; pour la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, la salariée soutient qu'elle a du se battre pour pouvoir poser une partie des congés payés qu'elle avait acquis. MM. [A] et [I] soutiennent que cette présentation est mensongère, que la salariée a bénéficié de 8 semaines de congés en 2016 et de 5 semaines en 2017 et qu'elle ne justifie d'aucun préjudice résultant du paiement par anticipation de ses congés payés. **** L'article L. 3141-24 du code du travail énonce que le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. (...). Et il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli les diligences qui lui incombent. En l'espèce, les bulletins de salaire versés aux débats mentionnent chaque mois une indemnité de congés payés dont la salariée ne remet pas en cause le montant mais le principe d'un paiement anticipé. MM. [A] et [I] soutiennent que Mme [B] a été remplie de ses droits à congés , mais ne fournissent aucun élément en ce sens et la cour observe d'une part que les bulletins de salaire de l'année 2016 ne sont pas dans le débat, d'autre part, qu'en ce qui concerne l'année 2017, le total des congés acquis, pris ou restants n'est pas mentionné. Mais, l'échange des 24 et 27 avril 2018 entre Mme [B] et Mme [S] au sujet des congés annuels révèle une difficulté sur l'organisation des congés mais non sur le décompte. En effet, Mme [B] indiquait qu'elle aurait acquis à fin juillet 2018, 12,5 jours ouvrables de congés payés en mentionnant: '7,5 que je peux consommer et 5 que vous pourriez m'autoriser à anticiper'. Mme [S] lui adressait la réponse suivante : ' Au vu des circonstances particulières liées à la signature de ton CDI en date du 1er mars 2018 et donc à ton faible nombre de congés payés ( 2,5 j x 3 mois = 7,5 j) disponibles pour la période estivale 2018 nous allons te permettre de bénéficier d'un complément de congés sans solde jusqu'à concurrence de la durée légale de 5 semaines. (...) Au vu du fait que tu bénéficies de ton congé principal depuis plusieurs années sur le mois d'août et afin de permettre à d'autres personnes de bénéficier de cette période estivale particulière nous te demanderons de t'organiser pour poser tes congé payés sur une autre période que celle du mois d'août 2019 (...)'. Il en résulte qu'il n'y avait, à cette date, aucun désaccord sur le décompte des congés payés acquis et arrêtés à juillet 2018, de sorte que Mme [B] ne justifie d'aucun préjudice. 2°) sur le défaut de majoration des heures complémentaires, la salariée soutient que la pharmacie la rémunérait toujours selon un taux horaire unique quelque soit le nombre d'heures accomplies alors que ce nombre a pu varier de 8 heures à 114 heures en fonction des mois. Elle indique dés lors qu'en calculant la moyenne des heures réalisées mensuellement, chaque année, il est possible de déterminer le seuil à partir duquel les heures réalisées auraient dû être majorées. Elle indique ainsi que : - pour l'année 2010, le seuil est de 34 heures et qu'il a été dépassé à 6 reprises ; - pour l'année 2011, le seuil est de 50,63 heures et qu'il a été dépassé à 7 reprises ; - pour l'année 2012, le seuil est de 70 heures et qu'il a été dépassé à 7 reprises ; - pour l'année 2013, le seuil est de 58, 83 heures et qu'il a été dépassé à 9 reprises ; - pour l'année 2014, le seuil est de 62, 71 heures et qu'il a été dépassé à 6 reprises ; - pour l'année 2015, le seuil est de 63, 83 heures et qu'il a été dépassé à 8 reprises ; - pour l'année 2016, le seuil est de 62 heures et qu'il a été dépassé à 9 reprises ; - pour l'année 2017, le seuil est de 54, 63 heures et qu'il a été dépassé à 8 reprises. Les intimés opposent à Mme [B] qu'elle ne rapporte, ni la preuve de ses allégations, ni celle de son préjudice. **** L'absence de contrat écrit avant le 1er mars 2018 et la seule lecture des bulletins de salaire, ne permettent pas de caractériser l'existence d'heures complémentaires au titre des années 2010 à 2017. La salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et le jugement entrepris confirmé sur ce chef. - Sur la demande au titre de manquement à l'obligation de formation : Mme [B] soutient qu'elle n'a pas bénéficié d'une formation professionnelle continue à une fréquence correcte au visa des dispositions de l'article L. 6321-1 du code du travail. Elle fait valoir que : - elle n'a bénéficié, en 8 ans d'activité, que d'un e-earning en 2015 et d'une formation en présentiel d'une journée le 19 octobre 2016, non rémunérée ; - les formations mentionnées dans son curriculum vitae ont été suivies par elle, de sa propre initiative, à ses propres frais et en dehors de ses horaires de travail ; - elle n'a pas été en mesure de mettre à jour régulièrement ses connaissances. La salariée indique que le préjudice subi étant inhérent au manquement de l'employeur, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a jugé qu'elle ne justifiait pas d'un préjudice clairement établi. MM. [A] et [I] s'opposent à cette demande en exposant que : - Mme [B] a bénéficié de formations régulières et d'entretiens au cours desquels elle n'a jamais exprimé un quelconque besoin de formation ; - son curriculum vitae atteste du suivi de nombreuses formations et de ce que son DPC (Développement Professionnel Continu) était à jour en 2017 ; - il résulte de ce CV que parmi les formations que la salariée déclare avoir financé, figure une formation continue par correspondance débutée en 2006, soit avant son embauche, et un cycle de conférence sur le thème Philosophie et Santé, sans lien direct avec son activité au sein de la pharmacie ; - son courriel du 24 avril 2018 révèle que la salariée a donné son accord pour participer à une formation concernant la vaccination antigrippale en officine qui lui a été suggérée par Mme [S]. **** Il résulte de ces éléments pris dans leur ensemble que la salariée a suivi, au cours de la relation contractuelle, soit à son initiative, soit à la demande de l'employeur, des formations adaptées à son poste de travail et que ni son adaptation à l'emploi, ni sa capacité à occuper ce type d'emploi n'a été compromise. Dés lors, l'employeur n'a pas manqué à son obligation de formation et d'adaptation et Mme [B] doit être déboutée de sa demande d'indemnité à ce titre. Le jugement est confirmé sur ce point. - Sur la demande de requalification de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse : Mme [B] soutient que c'est au regard des manquements énoncés ci-avant qu'elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail. Elle précise qu'elle a effectué son préavis. MM. [A] et [I] s'opposent à cette demande en faisant valoir que la salariée ne rapporte pas la preuve de manquements graves qui auraient fait obstacle à la poursuite du contrat de travail et en tout état de cause, qu'à le supposer établi, le principal grief, soit celui de l'irrégularité de son engagement à temps partiel sans contrat de travail écrit, avait disparu depuis plus de quatre mois au moment de la prise d'acte, compte tenu de la signature d'un contrat écrit au mois de mars 2018 dont la régularité n'a jamais été mise en cause. **** Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, cette rupture constitue une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si le salarié rapporte la preuve de manquements suffisamment graves, commis par l'employeur, pour rendre la poursuite de la relation contractuelle impossible. En l'espèce, la salariée invoquait dans son courrier de prise d'acte, une première difficulté tenant à son engagement à temps partiel sans contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, laissant présumer un emploi à temps complet, ainsi que la régularisation tardive de la situation par la signature d'un contrat en mars 2018. Elle invoquait une deuxième difficulté tenant au fait que pour la prise des congés de l'été 2018, elle était considérée comme une primo-embauchée dont le quota de jours était calculé à partir du 1er mars 2018 alors qu'elle exerçait au sein de la pharmacie depuis 8 ans et demi. Elle évoquait également, sur la question des congés payés, le peu de considération dont elle faisait l'objet et les remarques blessantes de Mme [S]. Au terme des développements ci-avant, ces griefs ont été écartés et aucune remarque blessante n'est avérée à la lecture du courrier de Mme [S] sur l'organisation des congés d'été. Quant au défaut de majoration des heures complémentaires, le grief n'est pas établi et il n'a, en tout état de cause, pas fait obstacle à la poursuite de la relation contractuelle. Par ailleurs, il résulte de sa lettre de prise d'acte, que la salariée a accepté de rester à la disposition de ses employeurs pour effectuer son préavis jusqu'au 1er septembre 2018, selon l'emploi du temps fixé comportant une période de congés du 6 août au 23 août inclus, en évoquant l'existence d'un accord entre les parties pour ne pas mettre l'équipe dans l'embarras. Ces circonstances démontrent d'une part, que la salariée avait obtenu satisfaction en obtenant treize jours ouvrés de congés au mois d'août 2018, d'autre part, que la poursuite de la relation contractuelle n'était pas impossible dés lors qu'elle acceptait d'effectuer son préavis tout en soulignant qu'elle n'y était pas obligée. Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a jugé qu'en l'absence de manquements suffisamment graves de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte produit les effets d'une démission, et en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes d'indemnisation subséquentes. - Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de M. [A] : L'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol. Pour caractériser une faute dans l'exercice d'une voie de droit, les juges doivent relever des circonstances constitutives d'un abus, plus précisément d'un "comportement procédural excédant l'exercice légitime du droit d'ester en justice ". Au terme des débats, l'abus de droit n'est pas caractérisé, de sorte que M. [A] est débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de Mme [K] les dépens de première instance et sur le rejet des demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [B] succombant en ses demandes sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement déféré ; y ajoutant, DÉBOUTE M. [A] et la société [A] & [I] de leur demande de dommages-intérêts au titre de la procédure abusive ; DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel ; CONDAMNE Mme [B] aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE