Cour d'appel, 16 janvier 2024. 21/03238

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/03238 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IFDL LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ALES 30 juillet 2021 RG :F 21/00002 [G] C/ Me [N] [T] - Mandataire liquidateur de E.U.R.L. DACTEM DEVELOPPEMENT E.U.R.L. DACTEM DEVELOPPEMENT S.A.R.L. D.A.M. Grosse délivrée le 16 JANVIER 2024 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 16 JANVIER 2024 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALES en date du 30 Juillet 2021, N°F 21/00002 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 06 Juillet 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 31 Octobre 2023 successivement prorogé au 12 décembre 2023 et au 16 janvier 2024 Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [Z] [G] né le 22 Mars 1975 à [Localité 7] [Adresse 6] [Localité 4] Représenté par Me Brigitte MAURIN, avocat au barreau de NIMES INTIMÉES : Me [T] [N] (SELARL SBCMJ) - Mandataire liquidateur de E.U.R.L. DACTEM DEVELOPPEMENT [Adresse 3] [Localité 4] Représenté par Me Sandrine MOUSSY, avocat au barreau de LYON E.U.R.L. DACTEM DEVELOPPEMENT [Adresse 1] [Localité 4] S.A.R.L. D.A.M. Poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Xavier BLUNAT de la SELARL PACHOUD - BLUNAT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON Ordonnance de clôture du 06 Juin 2023, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l'audience avant l'ouverture des débats, ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 16 janvier 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [Z] [G] a été engagé par la société Dactem Développement à compter du 1er septembre 2015 en qualité de développeur informatique, statut cadre, position II, niveau 114 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Par avenant du 1er juillet 2017, M. [G] a été promu au poste de responsable du bureau automatisme. Par courrier du 10 août 2020, M. [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Soutenant qu'il a eu la responsabilité du personnel à la fois des sociétés Dactem et Dam, qu'il a reçu des directives de la société Dam, qu'il n'a pas été payé à la hauteur de ses fonctions, que l'employeur n'a pas respecté ses obligations de sécurité, et qu'aucune élection des représentants des salariés n'a été organisée alors que la société Dam comprend plus de 11 salariés, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes d'Alès, par requête reçue le 11 janvier 2021, afin de voir reconnaître une situation de co-emploi avec les sociétés Dam et Dactem Développement, requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner solidairement les sociétés Dam et Dactem à lui payer plusieurs sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Par jugement contradictoire du 30 juillet 2021, le conseil de prud'hommes d'Alès a : - débouté M. [Z] [G] de toutes ses demandes, fins et prétentions, - condamné M. [Z] [G] à verser à l'EURL Dactem Développement, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 3.778,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis forfaitaire, - condamné M. [Z] [G] à verser à l'EURL Dam, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [Z] [G] à verser à l'EURL Dactem Développement, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes, fins et conclusions, - condamné M. [Z] [G] aux entiers dépens, y compris ceux éventuellement nécessaires à l'exécution du jugement par huissier de justice. Par acte du 24 août 2021, M. [Z] [G] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 8 mars 2023, l'EURL Dactem Développement a été placée en redressement judiciaire, la SELARL SBCMJ a été désignée en qualité de mandataire judiciaire et Me [M] [U] -SELARL [U] Bertholet en qualité d'administrateur judiciaire. Le 9 mai 2023, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire. Aux termes de ses dernières conclusions du 25 mai 2023, M. [Z] [G] demande à la cour de : - réformer en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Alès, le 30 juillet 2021, en ce qu'il : * l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, * l'a condamné à payer à l'EURL Dactem Développement, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 3.778,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis forfaitaire, * l'a condamné à payer à l'EURL Dam, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a condamné à payer à l'EURL Dactem Développement, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * l'a condamné aux entiers dépens, y compris ceux éventuellement nécessaires à l'exécution du jugement. En conséquence et statuant à nouveau, - fixer le montant de son salaire à la somme de 6.685,58 euros, - juger que les sociétés Dactem Développement et Dam ont la qualité de co-employeur de M. [G], - débouter la société Dam de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - débouter la société Dactem Développement de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - juger que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée par les manquements graves de l'employeur à ses obligations essentielles, - juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamner in solidum ou à défaut, l'une l'autre des sociétés au paiement des sommes réclamées par M. [G], En cas de condamnation et pour les sommes qui seraient mises à la charge de la société Dactem - fixer au passif de la société Dactem Développement les sommes suivantes : A titre principal - 105.370,56 euros à titre de rappel de salaires, - 40.113,48 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8.219,123 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 11.891,86 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.189,18 euros au titre des congés payés afférents, - 44.145,86 euros au titre des heures supplémentaires non payées, - 4.414,58 euros au titre des congés payés afférents, - 35.526,05 euros au titre de l'indemnité pour absence de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos, - 3.552,60 euros au titre des congés payés afférents, - 40.113,48 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, A titre subsidiaire - 22.551,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4.698,27 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 11.275,86 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.127,58 euros au titre des congés payés afférents, - 24.818,72 euros au titre des heures supplémentaires non payées, - 2.481,87 euros au titre des congés payés afférents, - 19.972,68 euros au titre de l'indemnité pour absence de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos, - 1.997,26 euros au titre des congés payés afférents, - 22.551,72 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, En tout état de cause, - 7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées, - 30.999 euros au titre des commissions non réglées - 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. En cas de condamnation et pour les sommes qui seraient mises à la charge de la société Dam, - condamner la société Dam au paiement des sommes suivantes : A titre principal - 105.370,56 euros à titre de rappel de salaires, - 40.113,48 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 8.219,123 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 11.891,86 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.189,18 euros au titre des congés payés afférents, - 44.145,86 euros au titre des heures supplémentaires non payées, - 4.414,58 euros au titre des congés payés afférents, - 35.526,05 euros au titre de l'indemnité pour absence de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos, - 3.552,60 euros au titre des congés payés afférents, - 40.113,48 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, A titre subsidiaire - 22.551,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4.698,27 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 11.275,86 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.127,58 euros au titre des congés payés afférents, - 24.818,72 euros au titre des heures supplémentaires non payées, - 2.481,87 euros au titre des congés payés afférents, - 19.972,68 euros au titre de l'indemnité pour absence de bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos, - 1.997,26 euros au titre des congés payés afférents, - 22.551,72 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, En tout état de cause, - 7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées, - 30.999 euros au titre des commissions non réglées - 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. - prononcer la condamnation solidaire ou à défaut, l'une, l'autre des sociétés Dactem Développement et Dam à lui remettre les documents sociaux conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement, - prononcer la capitalisation des intérêts à compter d'une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil, - prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir pour l'ensemble des condamnations, nonobstant pourvoi en cassation et sans caution. M. [G] soutient en substance que : -il a exercé pendant plus de 10 ans, en qualité de dirigeant de société, dans le domaine de l'automatisme, la robotique et l'informatique industrielle dans les secteurs tels que l'agroalimentaire, l'automobile, l'activité consistant à l'étude, à la programmation et à la mise en service de moyens industriels - la société Dactem Développement est dirigée par M. [A] [H], également gérant d'une autre société Dam, ces deux sociétés constituant le « groupe Dam » - la société Dactem Développement qui exerce une activité de conseil et d'analyse de données dans les secteurs de l'aérospatiale et de l'automobile principalement, lui a proposé un poste afin de développer le service automatisme et robotique du groupe et il avait été prévu qu'une revalorisation du salaire interviendrait à l'issue de la période d'essai de 6 mois, à sa demande - cependant, la réévaluation salariale promise n'est jamais intervenue, aucune fiche de poste lui a été remise et sa fonction n'a jamais été réellement définie - à partir de juillet 2017, il s'est vu confier la responsabilité du personnel au sein des deux sociétés et s'est trouvé en situation de co-emploi, ses fonctions consistant en la mise en place technique sur les développements robotiques et d'automatismes -il rapporte la preuve d'une confusion totale entre les deux entités du groupe, pour lesquelles il travaillait indifféremment; il existait une perte totale d'autonomie d'action et une action commune et indistincte entre les deux sociétés -l'employeur a manqué à ses obligations essentielles justifiant la prise d'acte : absence de paiement du salaire correspondant à ses fonctions, non paiement des heures supplémentaires compte tenu de la nullité de la convention de forfait, violation de l'obligation de sécurité, non respect de la représentation salariale. Dans ses conclusions du 3 juillet 2023, la SELARL SBCMJ, en qualité de mandataire liquidateur de la société Dactem Développement demande : 1/ REVOQUER l'ordonnance de clôture Et, en conséquence : RECEVOIR L'INTERVENTION VOLONTAIRE de la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT 2/ A TITRE PRINCIPAL : CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a : - Débouté M. [Z] [G] de toutes ses demandes, fins et prétentions, - Condamné M. [Z] [G] à verser à L'EURL D.A.M., prise en la personne de son représentant légal, la somme de DEUX CENTS EUROS (200 €) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné M. [Z] [G] à verser à l'EURL DACTEM DEVELOPPEMENT, prise en la personne de son représentant légal, soit la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur la somme de CINQ CENTS EUROS (500 €) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné M. [Z] [G] aux entiers dépens, y compris ceux éventuellement nécessaires à l'exécution du présent jugement par Huissier de Justice. INFIRMER le jugement entrepris sur le quantum de l'indemnité compensatrice de préavis, Statuant à nouveau, CONDAMNER en conséquence M. [Z] [G] à verser à la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT la somme de 11 336,49 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis CONDAMNER M. [Z] [G] à verser à la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT une somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens. A TITRE SUBSIDIAIRE : -CONSTATER que les éléments fournis par M. [Z] [G] pour le décompte des heures supplémentaires allégués sont fantaisistes En conséquence : -DEBOUTER M. [Z] [G] de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, A TITRE INFINIEMENT SUBSIDIAIRE : -FIXER le taux horaire de base de M. [Z] [G] à 19,165 € bruts -CONDAMNER M. [Z] [G] à verser à la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT une somme de 32 898,56 € bruts à titre de répétition de la majoration de 30% dont il a bénéficié pendant toute sa période d'emploi (dans la limite de la prescription triennale) du fait de la convention de 218 jours travaillés par an, désormais indue A tout le moins : -CONDAMNER M. [Z] [G] à verser à la SELARL SBCMJ, Maître [N] [T], ès qualité de Mandataire liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT une somme de 4 742,41 € à titre de répétition des salaires qu'il a perçu au titre des jours de repos dont il a bénéficié en exécution de la convention 218 jours travaillés par an, désormais indus. Elle fait valoir en substance que : -M. [Z] [G] ne peut revendiquer la classification à la position III C, n'apportant aucun élément en ce sens et les « responsabilités opérationnelles » prétendues étant assumées par le directeur général, M. [X] [W] -en tout état de cause, l'évaluation de la demande de rappel de salaire est fausse puisque reposant notamment sur un accord « salaires » qui ne lui était pas applicable -les allégations au titre d'une revalorisation de salaire « promise » à l'issue des 6 premiers mois d'activité et au titre de commissions ne reposent sur aucun élément, ni écrit, ni même par témoignage -s'agissant de la convention de forfait de 218 jours et les heures supplémentaires: -la convention est fondée sur un accord de branche complété par un accord d'entreprise -la charge de travail était régulièrement suivie -M. [Z] [G], lui-même, avait reconnu l'intérêt d'une telle convention qui lui permettait une liberté d'organisation et de vaquer à des obligations personnelles et familiales -en tout état de cause, les éléments présentés quant à d'éventuelles heures supplémentaires n'ont aucune valeur probatoire -aucun des griefs opposés pour justifier de la prise d'acte n'est fondé. Dans ses dernières conclusions déposées le 4 juillet 2023, la SARLU Dam demande à la cour de : RABATTRE l'ordonnance de clôture du 6 juin 2023, - RECEVOIR la SELARL SBCJM dans son intervention volontaire es qualité de Mandataire Liquidateur de la société DACTEM DEVELOPPEMENT, - JUGER que la situation de co-emploi n'est pas caractérisée, - en conséquence, CONFIRMER le jugement attaqué, la METTRE HORS DE CAUSE et DEBOUTER M. [G] de l'intégralité de ses prétentions formées à son encontre, - CONDAMNER M. [G] à lui régler la somme de 3.000 Euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de l'instance. Elle soutient que : -elle exploite une entreprise spécialisée dans l'ingénierie industrielle et propose des solutions d'automatisation, de contrôle ainsi que les solutions informatiques associées aux automates; elle intervient dans différents domaines tels que la robotique, les interfaces homme-machine, la mesure de grandeurs physiques, l'instrumentation, l'électrotechnique, le pneumatique ou l'hydraulique; elle compte des clients dans les secteurs de l'automobile, l'aviation, la mécanique de haute précision, etc' ; elle emploie plus de 20 salariés dont certains bénéficient des dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie -elle forme, avec la société Dactem Développement, le Groupe Dam -si M. [H] est gérant des sociétés Dam et Dactem Développement, cette dernière a, comme directeur général, M. [W] lequel est investi des plus larges pouvoirs pour la direction de l'EURL Dactem Développement -M. [G] a été engagé par cette dernière à compter du 1er septembre 2015 en qualité de développeur informatique et par avenant du 1er juillet 2017, il s'est vu confier le poste de responsable du bureau automatisme -l'appelant a accompli ses missions, sous la responsabilité de son supérieur hiérarchique, en l'espèce M. [W], directeur général de l'EURL Dactem Développement -la jurisprudence invoquée par M. [Z] [G] au soutien d'une situation de co-emploi est obsolète, la Cour de cassation ayant abandonné toute référence aux critères traditionnels de confusion d'intérêts, d'activités, de direction et de moyens d'exploitation pour celui d'une immixtion permanente d'une société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action -il n'apporte en l'espèce aucune preuve d'une situation de co-emploi -la société Dactem, au travers des missions assurées par son directeur général, avait une autonomie pleine et entière dans sa gestion économique et sociale. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 29 mars 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 juin 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 06 juillet 2023. MOTIFS L'ordonnance de clôture a été révoquée compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Dactem et de l'intervention à la procédure de la SELARL SBCMJ en qualité de mandataire liquidateur. La situation de co-emploi des sociétés Dactem développement et Dam En application de l'article L. 1221-1 du code du travail, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. M. [Z] [G] fait valoir ainsi que : -il s'est vu confier la responsabilité du personnel à la fois des sociétés Dactem développement et Dam -l'avenant au contrat de travail signé le 1er juillet 2017 prévoit expressément qu'il exercera la fonction de responsable du bureau automatisme chez Dactem et assurera la coordination et la gestion du bureau automatisme chez Dam, qu'à ce titre il aura sous sa responsabilité du personnel de Dactem et de Dam, aura en charge la mise en place technique sur les développements robotiques et d'automatismes, de mesures et d'acquisitions et de manière générale sur les machines et ensembles de machines produites par Dactem développement et Dam -le trombinoscope du service du bureau d'études systèmes fait apparaître que tous les salariés placés sous sa direction font partie des effectifs de la société Dam -la perte totale d'autonomie d'action résulte des éléments suivants : -un travail en commun entre les salariés des deux sociétés -des réunions communes et des tâches accomplies par lui pour le compte de la société Dam, -ainsi : -il était chargé de superviser des salariés appartenant aux deux sociétés -il signait les congés et les notes de frais des salariés de la société Dam, placés sous sa subordination -il validait les schémas électriques établis par les salariés de la société Dam -il signait les certificats de conformité « machine » en qualité de responsable automatisme -il validait les heures effectuées par les sous-traitants de la société Dam -il effectuait les entretiens professionnels des salariés de la société Dam placés sous sa subordination -il était le seul destinataire (ADU = [Z] [G]) des « tâches à traiter », données suite aux réunions hebdomadaires Dam en présence de M. [H] et il en est de même pour les revues de direction -des réunions hebdomadaires étaient organisées entre les salariés du groupe, appartenant aux deux sociétés, dans les locaux de la société Dam, réunions dirigées par M. [H], directeur commercial de la société Dam et gérant des deux sociétés -il supervisait tous les projets de la société Dam relatifs à l'automatisme, l'hydraulique, le pneumatique -les salariés de la société Dam étaient les seuls responsables des services (commercial, achat, comptabilité) pour l'ensemble du groupe, y compris l'EURL Dactem Développement -il recevait des directives de la société Dam et exerçait des missions pour cette société puisqu'une « prime de bilan Dam » d'un montant de 900 euros lui était accordée -M. [W] est non seulement le directeur général de la société Dactem mais il intervient également au sein du service commercial de l'ensemble du groupe -il existe ainsi une confusion sciemment entretenue entre toutes les entités du groupe que le conseil de prud'hommes ne pouvait ignorer -il lui était impossible de déterminer au profit de quelle société il accomplissait les tâches confiées, il ne s'agissait pas d'une simple synergie entre sociétés du même groupe et les deux sociétés ont agi en qualité de co-employeurs. Il convient de relever que, au regard notamment des références jurisprudentielles qu'il cite au préalable, M. [Z] [G] prétend en premier lieu à l'existence d'un lien de subordination. Il sera rappelé que le lien de subordination juridique, qui caractérise l'existence d'un contrat de travail, consiste pour l'employeur à donner des ordres, à en surveiller l'exécution et, le cas échéant, à en sanctionner les manquements. En l'espèce, il est constant que M. [Z] [G] a conclu un contrat de travail le 1er septembre 2015 avec la société Dactem développement. Il est de même constant que par avenant du 1er juillet 2017 les parties ont convenu que : « M. [Z] [G] exercera désormais au sein de la société la fonction de Responsable du bureau automatisme chez Dactem et assurera la coordination et la gestion du bureau automatisme chez Dactem et assurera la coordination et la gestion du bureau automatisme chez Dam. A ce titre il aura sous sa responsabilité du personnel de Dactem et de Dam. Il aura en charge la mise en place technique sur les développements robotiques et d'automatismes, de mesures et d'acquisitions et de manière générale sur les machines et ensembles de machines produites par Dactem Développement et Dam ». Les attributions de M. [Z] [G] ainsi prévues au sein de la société Dam et le fait, comme cela ressort des autres pièces produites, qu'il supervisait des salariés de cette société ne sont pas contestables et d'ailleurs non contestées mais il n'en ressort pas pour autant la démonstration de l'existence d'un lien de subordination avec celle-ci. Aucune des pièces versées au débat ne démontre qu'il recevait des directives de la société Dam alors que les courriels révèlent des échanges avec M. [W], son supérieur hiérarchique et directeur général de l'EURL Dactem Développement. La pièce 39 visée ici est un bulletin de salaire du mois de juillet 2018 et le fait qu'il ait pu percevoir une « prime de bilan Dam » est sans emport s'agissant de la caractérisation du lien de subordination. Il n'y a donc aucune situation de co-emploi qui résulterait de l'existence d'un lien de subordination entre M. [Z] [G] et un responsable hiérarchique de la société Dam. Par ailleurs, si l'appartenance des deux sociétés au même groupe est admise et s'il est patent, au regard des éléments produits par M. [Z] [G], qu'il existait entre elles une communauté d'intérêts, d'activités, de direction et de moyens d'exploitation, il n'en résulte nullement pour autant une immixtion permanente de la société Dam dans la gestion économique et sociale de la société employeur Dactem Développement, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. Au contraire les éléments produits par la société Dam (échanges de courriels entre MM. [H] et [W], contrats signés avec les partenaires, budgets prévisionnels, gestion des ressources humaines, contrats de travail et promotions) montrent qu'il n'y avait pas de perte d'autonomie économique et sociale de l'EURL Dactem Développement au profit de la SARLU Dam. Il convient donc, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas de situation de co-emploi entre les société Dactem développement et Dam. Sur les manquements de l'employeur à ses obligations essentielles -Sur l'absence de paiement du salaire correspondant aux fonctions du salarié Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Il est constant que M. [Z] [G] a été embauché à la position II niveau 114 prévu par la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, les bulletins de salaire révélant un passage au coefficient 120 à partir de novembre 2018. M. [Z] [G] fait valoir qu'il exerçait en réalité des fonctions lui permettant de prétendre à la qualification de cadre position III C. Il expose ainsi que : -d'abord ingénieur cadre développeur informatique chef de projet, à partir du 1er septembre 2015, il est devenu, à partir du 1er juillet 2017, responsable du bureau d'études automatisme avec un service composé de 4 ETAM et 1 cadre -à partir du 1er septembre 2018, outre la responsabilité de ce bureau d'études, il s'est vu confier la responsabilité opérationnelle Dactem (24 salariés) comprenant notamment la coordination de plusieurs services (BE Mécanique, BE Electricité/automatisme, BE Electronique, BE Informatique, Atelier, SAV) -cette modification de ses fonctions est intervenue sans augmentation de son salaire alors qu'il lui était dans le même temps demandé de remplir des fonctions multiples non prévues au contrat notamment celle de la responsabilité opérationnelle -ainsi, il a notamment été chargé de mettre en oeuvre le nouveau système de « pilotage » et la stratégie du groupe dans le cadre de la réalisation des objectifs de chiffre d'affaires. L'appelant s'appuie sur les pièces suivantes : -un courriel du 8 janvier 2019 adressé par M. [W] à M. [Z] [G] et à M. [R] [F] responsable Bureau d'Etudes Electronique, dans lequel le premier demande à ce dernier qui lui a adressé le bilan des projets SAFRAN « merci de mettre [Z] dans la boucle de tout l'opérationnel stp » -des courriels adressés ou reçus par lui en octobre 2018 et septembre 2019 ainsi qu'un courriel de M. [W] du 5 mars 2020 (« je tiens à souligner la ténacité et le suivi d'[Z], qui s'est investi, n'a pas lâché et est allé jusqu'au bout ») dont il indique qu'ils justifient des missions confiées et des fonctions exercées -un courriel de M. [W] du 1er octobre 2018 « fiche de poste Responsable lot technique » adressé à M. [Z] [G] et à M. [V] [HZ] : « [Z], [V], Puis-je me permettre de vous demander votre avis sur la FdP jointe' Elle vous concerne aussi (mais comme vous multipliez les fonctions il faudra rajouter des couches fonctions pour vous) ... » -un courriel de M. [W] du 8 janvier 2019, adressé à M. [Z] [G] à propos des chiffres pour le mois de décembre 2018, le remerciant pour sa « persévérance et l'efficacité de son pilotage » et lui exprimant sa « reconnaissance pour la méthodologie, la manière, le travail accompli » -un courriel de M. [F] du 9 novembre 2018 à propos de la « proposition de fiche de poste pour responsable BE » : « Si j'ai mentionné ce lien dans la mission « optimiser les méthodes de travail en collaboration avec le coordinateur BE et capitaliser sur l'expérience » mais effectivement j'ai oublié de rajouter le lien fonctionnel avec le responsable opérationnel dans le chapitre concerné. C'est un point qui reste d'ailleurs à définir ensemble et à discuter puisque tu as les 2 casquettes » -l'attestation de M. [AE] [C], ingénieur en informatique industrielle statut cadre au sein de l'EURL Dactem Développement de novembre 2010 à octobre 2020 qui se plaint de l'absence d'augmentation de salaire et d'une rémunération au minimum légal du statut et qui précise « certains managers n'ont pas l'indice de rémunération qu'ils devraient avoir au regard de la convention collective et de leur niveau de responsabilités » L'EURL Dactem Développement réplique que : -les allégations de M. [Z] [G] sont tout à fait injustifiées dans la mesure où Dactem a disposé, à compter du 1er mars 2018, d'un Directeur Général en la personne de M. [X] [W], relevant effectivement pour sa part de la position III C, et dont les missions contractuelles et effectives visaient tant la gestion humaine du personnel, que le développement commercial de Dactem et le suivi des dossiers techniques -les éléments produits par M. [Z] [G] ne traduisent aucunement qu'il assumait la responsabilité opérationnelle de Dactem -la « responsabilité opérationnelle » évoquée par M. [F] est sans commune mesure avec celles assumées par un cadre relevant de la position III C revendiquée par M. [Z] [G] mais consistait essentiellement à assurer le « pilotage » et le « suivi » de certains projets, comme cela pouvait être également demandé d'ailleurs à d'autres salariés comme MM. [HZ], [L] et [B] et non à assurer la « responsabilité » de l'ensemble de Dactem, fonction qui a toujours été assumée par son directeur général, M. [X] [W] -les missions assumées par M. [Z] [G] correspondent bien à la position II telle que définie par l'article 21 de la convention collective. La cour relève que, aux termes de l'article 21 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, les positions II et III sont ainsi définies : « Position II Ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique. Les salariés classés au troisième échelon du niveau V de la classification instituée par l'accord national du 21 juillet 1975 - possédant des connaissances générales et professionnelles comparables à celles acquises après une année d'études universitaires au-delà du niveau III défini par la circulaire du 11 juillet 1967 de l'éducation nationale et ayant montré, au cours d'une expérience éprouvée, une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains - seront placés en position II au sens du présent article à la condition que leur délégation de responsabilité implique une autonomie suffisante. Ils auront la garantie de l'indice hiérarchique 108 déterminé par l'article 22 ci-dessous. De même, sont placés en position II, avec la garantie de l'indice hiérarchique 108, les salariés promus à des fonctions d'ingénieur ou cadre à la suite de l'obtention par eux de l'un des diplômes visés par l'article 1er, 3°, a, lorsque ce diplôme a été obtenu par la voie de la formation professionnelle continue. Les dispositions des alinéas précédents ne constituent pas des passages obligés pour la promotion à des fonctions d'ingénieur ou cadre confirmé. Position III : L'existence dans une entreprise d'ingénieurs ou cadres classés dans l'une des positions repères III A, III B, III C n'entraîne pas automatiquement celle d'ingénieurs ou cadres classés dans les deux autres et inversement. La nature, l'importance, la structure de l'entreprise et la nature des responsabilités assumées dans les postes conditionnent seules l'existence des différentes positions repères qui suivent : Position repère III A : Ingénieur ou cadre exerçant des fonctions dans lesquelles il met en 'uvre non seulement des connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans une spécialité. Ses activités sont généralement définies par son chef qui, dans certaines entreprises, peut être le chef d'entreprise lui-même. Sa place dans la hiérarchie le situe au-dessus des agents de maîtrise et des ingénieurs et cadres placés éventuellement sous son autorité ou bien comporte dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement et d'initiative dans le cadre de ses attributions. Position repère III B : Ingénieur ou cadre exerçant des fonctions dans lesquelles il met en 'uvre des connaissances théoriques et une expérience étendue dépassant le cadre de la spécialisation ou conduisant à une haute spécialisation. Sa place dans la hiérarchie lui donne le commandement sur un ou plusieurs ingénieurs ou cadres des positions précédentes dont il oriente et contrôle les activités, ou bien comporte, dans les domaines scientifique, technique, commercial, administratif ou de gestion, des responsabilités exigeant une très large autonomie de jugement et d'initiative. Position repère III C : L'existence d'un tel poste ne se justifie que par la valeur technique exigée par la nature de l'entreprise, par l'importance de l'établissement ou par la nécessité d'une coordination entre plusieurs services ou activités. La place hiérarchique d'un ingénieur ou cadre de cette position lui donne le commandement sur un ou plusieurs ingénieurs ou cadres des positions précédentes. L'occupation de ce poste exige la plus large autonomie de jugement et d'initiative. Une telle classification résulte aussi de l'importance particulière des responsabilités scientifique, technique, commerciale, administrative ou de gestion confiées à l'intéressé en raison du niveau de son expérience et de ses connaissances sans que sa position dans la hiérarchie réponde à la définition ci-dessus ni même à celles prévues aux repères III A et III B. » Cette dernière position est assurément celle de M. [X] [W], directeur général de Dactem, dont les missions contractuelles et effectives, comme cela ressort des pièces produites, concernaient tant la gestion des ressources humaines, le développement technique et commercial de l'entreprise, le suivi de l'ensemble des dossiers techniques. S'il ressort de certains courriels produits par M. [Z] [G] que ce dernier pouvait avoir une « responsabilité opérationnelle » ou assurer un « pilotage », cela concernait essentiellement certains projets, comme pour d'autres salariés. Le courriel du 5 mars 2020 adressé par M. [H], ne fait que souligner la ténacité et l'investissement de M. [Z] [G] dans la gestion de l'affaire « [ZP] » alors que les échanges de courriels intervenus préalablement entre M. [Z] [G] et M. [W] montrent que les offres ont fait l'objet de corrections de la part de ce dernier et que les engagements ne sont intervenus qu'avec l'approbation du supérieur hiérarchique. Le courriel du 8 janvier 2019 « Bilan projets Safran » ne signifie pas que M. [Z] [G], qui est simplement « mis dans la boucle », a assuré la gestion opérationnelle de l'entreprise. Il ne résulte pas non plus des courriels produits que l'appelant aurait été chargé de mettre en oeuvre le système de pilotage et la stratégie du groupe dans le cadre de la réalisation des objectifs de chiffres d'affaires. M. [HZ], atteste avoir « piloté des réunions de coordination opérationnelle des différents bureaux d'études comme d'autres collègues » et il adressait à ses collègues dont M. [Z] [G] des « tâches à traiter » dans divers projets. Si M. [Z] [G] indique avoir assuré la coordination de plusieurs services notamment le BE Informatique dont le responsable était M. [D] [L] et l'Atelier dont M. [P] [B] faisait partie, ces derniers attestent que M. [Z] [G] n'a jamais été leur responsable hiérarchique. Au final, l'appelant n'apporte aucun élément permettant de constater qu'il dispose de la plus large autonomie de jugement et d'initiative exigée pour une classification au niveau III C revendiqué. Il convient donc, par ces motifs ajoutés à ceux des premiers juges, de confirmer le jugement déféré. -Sur la nullité de la convention de forfait et l'obligation de payer les heures supplémentaires Il sera rappelé que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il appartient au juge de le vérifier, même d'office. Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Selon l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. L'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce jusqu'au 10 août 2016, prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Par ailleurs, la conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit. Il est constant que le contrat de travail conclu le 1er septembre 2015 prévoit une clause de forfait à hauteur de 218 jours. L'employeur fait valoir que cette convention de forfait est fondée sur les dispositions de l'article 14 de l'accord de branche du 28 juillet 1998, complété par un accord d'entreprise du 22 décembre 2000. Il n'est pas contesté, comme le précise le contrat de travail, que M. [Z] [G], relève de la catégorie des salariés susceptibles de conclure une telle convention, ayant le statut cadre et disposant d'une autonomie dans l'organisation de son temps de travail. L'article 14 de l'accord de branche susvisé prévoit en son article 14-2 : « Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au deuxième alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail (...) ». L'employeur ne saurait prétendre que le suivi des temps d'activité de M. [Z] [G] était bien assuré, par la mention sur les bulletins de paie des jours de « RTT », alors en outre que le « document de suivi des RTT » qu'elle produit n'est pas nominatif et ne permet pas d'identifier la personne concernée. Il n'est pas plus démontré que le contrôle de la charge de travail aurait été effectué lors des réunions hebdomadaires du lundi matin (l'appelant produisant les comptes rendus de ces réunions montrant qu'étaient traités uniquement des sujets relatifs aux aspects commerciaux, projets à venir, locaux ...) ou lors d'entretiens « one to one ». L'intimée ne peut pas plus prétendre qu'il revenait à M. [Z] [G], si besoin était, de signaler des difficultés ou l'éventuelle surcharge de travail et il importe peu que le salarié ait pu lui-même invoquer l'intérêt d'une telle convention dans des courriels ou faire valoir son statut de cadre autonome au forfait jours pour justifier une absence de son bureau, ou bénéficier de retards ou départs anticipés, étant relevé qu'il posait habituellement des RTT pour ses absences. Force est de constater que l'employeur ne justifie nullement avoir contrôlé régulièrement la charge de travail de M. [Z] [G], ni avoir organisé des entretiens afin d'évoquer spécifiquement celle-ci. Il y a donc manifestement en l'espèce de la part de l'employeur une insuffisance en matière de suivi de la charge de travail et donc un manquement aux obligations en matière de protection de la santé et du droit au repos de son salarié. Dès lors, la convention de forfait en jours est, non pas nulle, mais privée d'effet. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé. La convention de forfait en jours étant sans effet, la durée légale de travail est de 35 heures, soit 151,67 heures par mois. Le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [Z] [G] produit aux débats : -un décompte des heures supplémentaires réalisées par semaine et un calcul du montant des rappels de salaire dus -des courriels adressés au-delà de l'horaire légal de travail -des notes de frais justifiant des déplacements effectués Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [Z] [G] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur fait valoir que : -les seules « justifications » invoquées à l'appui des heures revendiquées concernent des temps de déplacement qui ne constituent pas du temps de travail effectif de sorte qu'ils ne peuvent être comptabilisés pour déterminer d'éventuelles heures supplémentaires pour certaines semaines, -M. [Z] [G] ne vise et n'apporte aucune justification aux heures supplémentaires qu'il revendique -par exemple, pour la semaine courant du 11 au 16/12/2017, il prétend avoir réalisé 5 heures supplémentaires, sans détail; à l'appui de cette prétention, il ne joint aucun élément si ce n'est un mail adressé le mercredi 12/12/2017 « ok » à 17h57 -concernant les courriels produits en pièce 31, entre août 2017 et octobre 2019, M. [Z] [G] n'a été en mesure de fournir que 30 mails adressés au-delà de 17h30, soit un par mois -le décompte produit est mensonger, ainsi : -pour la semaine courant du 8 au 13/10/2018, il prétend, sans aucun motif, avoir réalisé 5 heures supplémentaires dans la semaine. Or, le 10 octobre 2018, le même informait M. [X] [W] par SMS qu'il partirait le vendredi 12 octobre suivant à 16h pour cause de « week-end familial » -pour la semaine courant du 01 au 06/07/2019, M. [Z] [G] prétend également et toujours sans aucun motif, avoir réalisé 5 heures supplémentaires dans la semaine. Or, le 1er juillet 2019, le même informait une de ses collègues par mail qu'il partirait le jour même à 15h30 pour cause de rendez vous chez un spécialiste pour son fils -pour la semaine courant du 01 au 06/06/2020, M. [Z] [G] prétend encore et toujours sans aucun motif, avoir réalisé 5 heures supplémentaires dans la semaine. Or, son agenda démontre que le 9 juin, il a quitté son poste à 11h pour récupérer son fils à l'école et que le 10 juin, il a quitté son poste avant 17h, heure à laquelle il avait un rendez-vous « perso » -afin d'assurer le bon fonctionnement des projets confiés, elle a demandé à ses salariés de remplir eux-mêmes des fichiers mentionnant leurs heures de travail de manière quotidienne et leur affectation; or, l'étude de ces pointages quotidiens remplis par M. [Z] [G] contredit le décompte produit. Il est versé aux débats : -un mail de relance de M. [W] sur le pointage des heures du 04/10/2018 -un tableau d'affectation des heures de travail de M. [G] d'août à décembre 2017 -un tableau d'affectation des heures de travail de M. [G] de janvier à décembre 2018 -un tableau d'affectation des heures de travail de M. [G] de janvier à décembre 2019 -un tableau d'affectation des heures de travail de M. [G] de janvier à août 2020 L'employeur fait justement valoir que les temps de déplacement ne constituent pas du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne peuvent être comptabilisés pour déterminer l'existence d'heures supplémentaires. Le décompte produit par l'appelant mentionne effectivement pour la semaine du 8 au 13 octobre 2018, 5 heures supplémentaires sans que l'on sache s'il a tenu compte de son départ à 16 heures le vendredi 12 octobre. De même, pour la semaine du 1er au 6 juillet 2019, il indique avoir réalisé 5 heures supplémentaires sans que l'on sache s'il a tenu compte de son absence le lundi 1er juillet à partir de 15h30. Pour la semaine du 8 au 13 juin 2020, il mentionne 5 heures supplémentaires dans la semaine sans que l'on sache s'il a tenu compte du fait qu'il a quitté son poste le 9 juin à 11h pour récupérer son fils à l'école et le 10 juin, avant 17h, heure à laquelle il avait un rendez-vous « perso ». L'agenda Outlock produit par l'employeur ne mentionne aucun horaire tardif pour cette semaine et il n'en ressort pas que des visites de clients et des réunions de projets fixées auraient nécessité des heures supplémentaires. Cependant, les « tableaux d'affectation » produits par l'employeur dont il indique qu'il s'agit de « pointages quotidiens » ne constituent pas un système d'enregistrement fiable, ainsi que cela ressort du courriel de M. [W] qui se plaint au mois d'octobre 2018 que les salariés n'aient pas pointé les heures du mois précédent. De plus, la lecture de ces tableaux montre que M. [Z] [G] a systématiquement mentionné un forfait journalier de 8 heures qui ne correspond pas à la réalité quotidienne de son temps de travail, le but étant manifestement que l'employeur soit informé de la répartition d'un temps de travail entre les différentes missions du salarié. Ceci étant, l'employeur produit en pièce 50 un « récapitulatif des tableaux d'affectation des heures de M. [G] de 2017 à 2020 » montrant qu'il a bien relevé en tout état de cause l'existence d'heures supplémentaires accomplies au delà de 35 heures, de sorte qu'il ne peut prétendre que le salarié n'en aurait accompli aucune, les incohérences relevées dans le décompte de M. [Z] [G] et des absences ponctuelles, ne remettant pas en cause l'existence d'un certain nombre d'entre elles. Dès lors, au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il convient de faire droit à la demande de M. [Z] [G] comme suit : -Pour 2017 : 72 heures, soit 68 heures majorées à 25 % et 4 heures majorées à 50 % -Pour 2018 : 192 heures, soit 179 heures majorées à 25 % et 13 heures majorées à 50 % -Pour 2019 : 142 heures majorées à 25% -Pour 2020 : 114 heures majorées à 25% L'employeur fait valoir que, conformément aux termes des accords salaires applicables aux ingénieurs et cadres de la métallurgie, le salaire des salariés disposant d'un forfait annuel de jours travaillés est majoré de 30% pour tenir compte des sujétions imposées par ce dispositif de décompte du temps de travail, de sorte que, si M. [Z] [G] revendique désormais un temps de travail de 35h/ semaine, il convient de facto de réduire la base salariale applicable de cette majoration de 30% qui n'a plus d'objet. Or, en l'espèce, le salaire a été fixé contractuellement à 3400 euros brut et rien ne démontre que cette majoration de 30 % a effectivement été appliquée. Le calcul s'établit donc comme suit sur la base d'un salaire de 3758,62 euros pour 151,67 de travail, soit un taux horaire de 30,97 euros pour les heures majorées à 25% et 37,17 euros pour celles majorées à 50% : -pour 2017 : (68 X 30,97) + (4 X 37,17) = 2254,64 euros -pour 2018 : (179 X 30,97) + (13 X 37,17) = 6026,84 euros -pour 2019 : 142 X 30,97 = 4397,74 euros -pour 2020 : 114 X 30,97 = 3530,58 euros soit au total : 16 209,80 euros. L'EURL Dactem Développement fait encore valoir que si la cour devait juger inopposable la convention de forfait jours et accorder un rappel d'heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires, elle devrait alors nécessairement condamner M. [Z] [G], à titre reconventionnel et en application du principe de répétition de l'indu, au remboursement des jours de réduction du temps de travail effectivement pris par lui. M. [Z] [G] réplique qu'en l'espèce le régime des RTT trouve à s'appliquer à l'ensemble des salariés de l'entreprise, même ceux non soumis au forfait et que l'employeur n'apporte pas la preuve que les salariés non soumis au régime du forfait ne bénéficient pas de RTT. La cour rappellera que, dès lors qu'une convention de forfait en jours est privée d' effet , pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de repos accordés en exécution de la convention est devenu indu . L'employeur est donc en droit de réclamer le remboursement au salarié de ces jours de repos pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours . Par ailleurs, M. [Z] [G] ne peut pas obtenir le paiement des heures supplémentaires et prétendre bénéficier au régime de RTT. Il convient donc de déduire, comme le réclame le mandataire liquidateur, la somme de 4742,41 euros. Il reste donc dû la somme de 11 467,39 euros, outre les congés payés afférents, soit 1146,73 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a considéré la clause de forfait jour valable et rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires. Cependant, en l'absence de dépassement du contingent annuel, M. [Z] [G] ne peut qu'être débouté de sa demande d'indemnité à ce titre. -Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsque l'employeur a fait sciemment travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l'intégralité de ses heures. La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité (déclaration d'embauche, remise d'un bulletin de paie, etc.) et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé. En l'espèce, le seul fait que la convention de forfait jours soit privée d'effet en ce que l'employeur n'a pas assuré le contrôle de la charge de travail, ne saurait caractériser l'infraction de travail dissimulé, ni en son élément matériel, ni en son élément intentionnel. Par ces motifs substitués, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Z] [G] de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé. -Sur les commissions sur le chiffre d'affaires réalisé M. [Z] [G] fait valoir qu'il a été embauché notamment en raison des contacts dont il disposait dans le cadre de ses activités professionnelles antérieures et qu'il était convenu qu'il percevrait une commission non seulement sur la clientèle apportée mais également sur les nouveaux clients obtenus dans le cadre de l'exécution de ses missions, à hauteur de 3% du chiffre d'affaires. Le mandataire liquidateur de la société Dactem développement réplique que cette demande ne repose sur aucun élément, que s'agissant du calcul d'une prétendue « commission », ses prétentions sont sans commune mesure avec les pratiques de l'entreprise qui retient un taux de 0,9% et non 3%. La cour relève pour sa part que le contrat de travail ne prévoit qu'une rémunération fixe et aucune commission sur le chiffre d'affaires à hauteur de 3%. Aucun des courriels produits n'évoque d'engagement sur ce point. L'intimée produit le contrat de travail de M. [WT] [UJ] qui exerce les fonctions de commercial, lequel prévoit une part d'intéressement de 0,9 % sur les nouveaux clients et le fait que soient ainsi versées au sein de la société des commissions ne saurait permettre à M. [Z] [G] d'y prétendre alors que ni son contrat de travail, ni l'avenant ensuite signé ne le prévoient, étant relevé que le directeur général, M. [W], n'en percevait pas non plus. Le jugement ne peut donc qu'être confirmé. -Sur la violation par l'employeur de l'obligation de sécurité M. [Z] [G] fait valoir qu'il a subi des pressions importantes et un climat de travail délétère pendant de nombreuses années, qu'informée de cette situation, la direction n'a pris aucune mesure afin d'y remédier; ainsi, il a été le seul à mettre en place des entretiens professionnels pour les salariés de son service, les autres responsables ne procédant pas à ces entretiens obligatoires. Il précise que les méthodes de management et la mise sous pression des salariés sont confirmées par l'attestation qu'il produit de M. [S], ingénieur. Il ajoute que, dans le cadre de la crise sanitaire, les mesures prises par l'employeur ont consisté à prévoir un « roulement de désinfection », chaque salarié devant, à tour de rôle, procéder à la désinfection des locaux; aucune mesure spécifique n'ayant été mise en place, aucun aménagement n'a été prévu dans l'open space et dans les locaux, l'employeur exigeant une présence sur site à compter du mois de mai 2020, sans mettre en oeuvre des mesures de télétravail, au moins pour partie, sans justifier de la nécessité de la présence de tous les salariés en présentiel sur le lieu de travail. Il a d'ailleurs informé l'employeur des lacunes concernant les procédures mises en oeuvre, sans qu'aucune mesure corrective n'ait été mise en place. L'employeur fait valoir qu'il a bien pris les mesures pour assurer la sécurité des salariés dans le cadre de la crise sanitaire et qu'il n'a jamais entendu substituer les actions de désinfection prévues par le protocole de déconfinement à l'intervention régulière de la société de nettoyage. Il précise, quant au télétravail, que s'il n'a pas été mis en oeuvre de manière organisée, il a entendu y recourir si besoin « au cas par cas ». Par ailleurs, l'appelant ne présente aucun élément permettant de laisser supposer l'existence d'une charge de travail excessive, l'existence de méthodes managériales brutales ainsi qu'une dégradation de son état de santé. En outre, elle a bien pris en considération le courriel de M. [G] visant « un possible harcèlement moral » dans l'entreprise. Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail : « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. » Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail : « L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. » Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié. Dans le cadre de la crise sanitaire, il ressort des pièces versées que l'employeur, en collaboration avec les membres du CSE, a élaboré un protocole en mai 2020 sur la base des recommandations nationales afin d'assurer la santé et la sécurité des salariés, comme en atteste Mme [E] [Y], assistante technique. Il est produit également le document unique d'évaluation des risques Dactem Développement mis à jour en mai 2020 pour tenir compte du risque sanitaire ainsi que l'information faite aux salariés sur les précautions à prendre contre le Covid 19. Concernant l'organisation du télétravail, il ressort des courriels échangés, que l'employeur s'il n'a pas mis en oeuvre de manière généralisée le télétravail dans le cadre du « protocole de déconfinement », a néanmoins envisagé d'y recourir « au cas par cas si besoin ». Il convient de relever que si, effectivement, comme cela ressort du document que l'employeur adressait à ses salariés résultant du protocole sanitaire mis en place par le ministère du travail, le télétravail devait être la règle chaque fois qu'il pouvait être mis en oeuvre dès lors que l'activité le permettait et qu'il n'est pas prétendu que cela n'était pas le cas en l'espèce, pour autant, il n'est fait état d'aucune contamination au sein de l'entreprise, de sorte qu'il ne peut qu'être constaté que les mesures de sécurité nécessaires pour éviter la propagation du virus ont été prises. S'agissant, de la désinfection des locaux, il ressort du DUER qu'il été mis en place le 12 mai 2020 « un planning pour désinfecter les zones communes avec une notion de tour de rôle (chacun son tour est en charge de désinfecter les poignées, interrupteurs, etc...). Chaque personne est responsable de la désinfection de sa zone de travail ». Comme le relevait justement l'inspecteur du travail, nettoyer les poignées de porte, interrupteurs et surfaces des ordinateurs n'a rien d'anormal, étant constaté que l'employeur justifie qu'une entreprise de nettoyage a continué a effectuer l'entretien des locaux. Concernant les pressions importantes au sein de l'entreprise, la seule attestation de M. [S] qui dénonce un processus de mise à l'écart ou de « mise sur la touche » dont il indique qu'il a également été appliqué à M. [Z] [G] ne permet pas de démontrer un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, étant relevé que l'appelant ne produit aucun élément sur une dégradation de son état santé physique et/ou psychique. Par ailleurs, il ressort des échanges de courriels intervenus entre M. [Z] [G] et M. [H] que ce dernier a pris en considération l'existence d'un possible harcèlement moral en informant les représentants du personnel, une réunion du CSE étant rapidement intervenue pour la mise en place d'un « audit des salariés pour circonstances de harcèlement moral sur le site de Dactem [Localité 4] », les délégués du personnel indiquant ensuite n'avoir eu aucun signalement de cas de harcèlement moral. Dès lors, seule l'absence de contrôle de la charge de travail, comme précédemment constatée, peut être considérée comme un manquement à l'obligation de sécurité, étant relevé tout de même ici que M. [Z] [G] qui prétend avoir été le seul à effectuer des entretiens professionnels, produit des documents qui ne portaient ni sur la charge de travail du salarié, ni sur l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. -Sur la violation au titre de la représentation salariale M. [Z] [G] fait valoir que la société Dam compte, depuis plus de trois ans, plus de 11 salariés mais qu'aucune élection des représentants du personnel n'a été organisée. Toutefois, il sera rappelé que la société Dam n'est pas l'employeur de M. [Z] [G] et en tout état de cause, l'EURL Dactem Développement justifie du respect de la législation sur la représentation du personnel par la production des procès-verbaux d'élections des 24 juin 2014 et 22 juin 2018. Ce moyen ne peut donc qu'être écarté. Sur la prise d'acte de la rupture Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d'une démission. Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle. En l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 10 août 2020 rédigée en ces termes : « Notification de la prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail (...)Les faits suivants : -Harcèlement moral caractérisé par : -les propos méprisants et répétés en public, lors de réunions, s'attaquant soi-disant à « la fonction et non à la personne » -l'employeur refuse un entretien et toute communication depuis plus d'un an -rétrogradation des fonctions au sein du groupe Dam, organigrammes modifiés à son insu -la pression exercée à plusieurs reprises pour pousser vers la sortie des salariés qui ont aujourd'hui démissionné ou ont été licenciés » La cour relève qu'aucune argumentation n'a été développée dans le cadre de la présente procédure concernant un harcèlement moral subi et aucun élément n'est produit laissant supposer que M. [Z] [G] a été victime de manière répétée de propos méprisants, la seule attestation de M. [S], qui au demeurant était salarié de la société Dam, ne contient aucun élément précis concernant des actes commis à l'égard de M. [Z] [G], pas plus que celle de Mme [K] [J]. L'attestation de M. [RM] qui évoque un « ressenti personnel » n'apporte rien au débat. L'enquête interne réalisée par les délégués du personnel n'a pas apporté d'éléments concernant les autres salariés. Il ne ressort pas des éléments examinés précédemment que M. [Z] [G] a subi une rétrogradation dans ses fonctions. L'examen des organigrammes ne permet pas de constater une suppression de plusieurs missions. La mention, dans le trombinoscope du groupe Dam qui n'est pas daté, selon laquelle il est « responsable technique » avec au-dessus de lui M. [O] [I] de la société Dam, responsable de service ne permet pas de confirmer la perte de responsabilités, étant relevé qu'il ne ressort pas du dossier, comme cela a été vu précédemment, qu'il aurait eu une responsabilité opérationnelle de la société Dactem. Il n'est produit aucune pièce justifiant que le salarié aurait sollicité plusieurs fois en vain l'organisation d'une réunion. Concernant les griefs non mentionnés dans la lettre de prise d'acte, la demande de reclassification formulée a été rejetée ainsi que celle au titre de commissions qui seraient dues. Enfin, concernant la charge de travail, dont il n'est d'ailleurs pas fait état dans cette lettre, si la cour a considéré qu'il s'agissait d'un manquement pouvant être reproché à l'employeur, il n'est pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, étant relevé que M. [Z] [G] ne s'en est jamais plaint et qu'au contraire, il se prévalait de la clause de forfait et de son statut de cadre autonome pour revendiquer la possibilité de s'absenter durant les heures habituelles de travail. Aucun manquement suffisamment grave de la part de l'employeur n'est donc établi. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la prise d'acte de la rupture doit être assimilée à une démission, étant relevé que M. [Z] [G] ne conteste pas qu'il prenait dans le même temps un nouveau poste pour lequel il échangeait depuis la mi-juillet 2020. Il convient donc, par ces motifs en partie substitués, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que la prise d'acte produit les effets d'une démission et en ce qu'il a rejeté les demandes indemnitaires formulées à ce titre. Sur la demande reconventionnelle au titre de l'indemnité compensatrice de préavis La prise d' acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission. Il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail. Il est constant que la convention collective prévoit un préavis de trois mois pour les ingénieurs et cadres. Si effectivement, en l'espèce, la société rencontrait des difficultés économiques et avait fait passer un appel à départ volontaire pour motif économique, cette circonstance ne constituait pas une dispense d'effectuer le préavis. Il convient donc de faire droit à la demande du mandataire liquidateur et d'infirmer le jugement qui tout en indiquant que l'employeur était tout à fait en droit de demander qu'il soit payé une indemnité compensatrice de préavis forfaitaire de 3 mois, n'a finalement octroyé, sans explications, qu'un mois de salaire. Sur les demandes accessoires et les dépens Il y a lieu d'ordonner, comme sollicitée par le mandataire liquidateur, la compensation entre les créances réciproques des parties. Les intérêts au taux légal sont dus dans les termes du dispositif du présent arrêt. Il sera ordonné la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt mais sans qu'il y ait lieu à fixation d'une astreinte. Les dépens d'appel seront mis à la charge de la procédure collective. L'équité ne justifiait pas de condamner M. [Z] [G] au paiement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement sera infirmé. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture avec nouvelle clôture à la date de l'audience, -Confirme le jugement rendu le 30 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes d'Alès sauf en ce qui concerne la clause de forfait jours, le montant de la somme accordée au titre de la demande reconventionnelle d'indemnité compensatrice de préavis et la condamnation de M. [Z] [G] en application de l'article 700 du code de procédure civile, -Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, -Dit que la clause de forfait jours est privée d'effet, -Fixe la créance de M. [Z] [G] à l'encontre de l'EURL Dactem Développement à la somme de 11 467,39 euros au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, soit 1146,73 euros, -Fixe la créance de l'EURL Dactem Développement à l'encontre de M. [Z] [G] à la somme de 11 336,49 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties, -Fixe à la somme de 1277,63 euros la créance de M. [Z] [G] à l'encontre de l'EURL Dactem Développement, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, - Ordonne la capitalisation des intérêts, laquelle prend effet à la date à laquelle les intérêts sont dus pour la première fois pour une année entière, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, -Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société, - Rappelle qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement, -Ordonne au mandataire liquidateur de délivrer à M. [Z] [G] les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans les deux mois de la notification du présent arrêt, -Rejette le surplus des demandes, -Dit n'y avoir lieu à appliquer l'article 700 du code de procédure civile, -Dit que les dépens d'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,