Cour d'appel, 30 mars 2023. 22/07130

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT MIXTE DU 30 MARS 2023 N° 2023/273 Rôle N° RG 22/07130 N° Portalis DBVB-V-B7G-BJNIN [M] [U] S.C.I. SAINT VICTOR C/ S.C.I. SEA SHELL S.C.I. SEA SHORE S.C.I. SEA DREAM S.C.I. BEAULIEU À LA MONTAGNE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Philippe SAMAK Me Jean-Marc SZEPETOWSKI Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de NICE en date du 16 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01429. APPELANTS Maître [M] [U] de la SCP BTSG², mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde prononcée par le Tribunal judiciaire de NICE en date du 31 mai 2022, et agissant en qualité de représentant des créanciers de la SCI SAINT VICTOR de nationalité Française, demeurant en son établissement BTGS² PACA - [Adresse 5] INTERVENANT VOLONTAIRE représenté et assisté par Me Philippe SAMAK, avocat au barreau de NICE, substitué par Me François BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. SAINT VICTOR, pris en la personne de son représentant légal en exercice, siège social [Adresse 3] représenté et assisté par Me Philippe SAMAK, avocat au barreau de NICE, substitué par Me François BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMÉES S.C.I. SEA SHELL immatriculée au RCS de NICE sous le n° 514 625 425 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] S.C.I. SEA SHORE immatriculée au RCS de NICE sous le n° 514 625 417 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] S.C.I. SEA DREAM immatriculée au RCS de NICE sous le n° 514 625 490 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] S.C.I. BEAULIEU À LA MONTAGNE immatriculée au RCS de NICE sous le n° 887 758 480 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] Toutes représentées et assistées par Me Jean-Marc SZEPETOWSKI de la SELARL S.Z., avocat au barreau de NICE ***** COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Février 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale POCHIC, Conseiller, et Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller. Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023, Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédure et prétentions des parties : Un jugement du 25 juin 2015 du tribunal de grande instance de Nice, confirmé par arrêt du 3 octobre 2019 de la cour d'appel d'Aix en Provence, condamnait la SCI Saint Victor, sous astreinte de 300 € par jour de retard, à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de sa signification, à supprimer une piscine réalisée sur le terrain dont elle a la jouissance privative et à remettre les lieux en état, ainsi que l'auvent recouvert de tuiles. L'arrêt du 3 octobre 2019 était signifié le 28 octobre suivant à la SCI Saint Victor. Le 13 mai 2020, les SCI Beaulieu à la montagne, Sea Dream, Sea Shell et Sea Shore, faisaient assigner la SCI Saint Victor aux fins de liquidation de l'astreinte ayant couru depuis le 29 novembre 2019 sur la base d'un constat d'huissier du 18 février 2020. Aux termes d'un jugement du 16 mai 2022, le juge de l'exécution de Nice : - condamnait la SCI Saint Victor au paiement d'une somme de 15 000 € au titre de l'astreinte liquidée entre le 29 novembre 2019 et le 15 septembre 2021, - prononçait une nouvelle astreinte provisoire de 300 € par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement, - condamnait la SCI Saint Victor au paiement d'une indemnité de 1 500 € pour frais irrépétibles à l'ensemble des SCI demanderesses. Par déclaration reçue le 17 mai 2022 au greffe de la cour d'appel d'Aix en Provence, la SCI Saint Victor formait appel du jugement. Une décision du 23 mai 2022 du tribunal judiciaire de Nice prononçait l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la SCI Saint Victor et désignait maître [M] [U] en qualité de représentant des créanciers. Au terme de ses dernières écritures notifiées le 1er février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la SCI Saint Victor demande à la cour de : - réparer l'omission de statuer sur le délai d'astreinte, - en toute hypothèse, infirmer le jugement déféré, - statuant à nouveau, déclarer irrecevable ou infondée l'action en liquidation d'astreinte et fixation d'une nouvelle astreinte, et la rejeter, - subsidiairement, surseoir à statuer en l'état de l'inscription incidente en faux contre le constat du 18 février 2020 de maître [H] et écarter ce constat des débats, sauf à rejeter les demandes de liquidation d'astreinte et de fixation d'une nouvelle astreinte, - désigner tel technicien aux frais avancés de l'appelante avec pour mission de se rendre sur les lieux et de : - vérifier si la piscine et ses installations ont été supprimées, - décrire l'existence ou non d'éléments structurels relevant de la copropriété et en particulier du mur de soutènement situé au sud de la piscine, - donner son avis sur les travaux pouvant encore ou non être réalisés, - rejeter les demandes des intimées, - les condamner au paiement d'une indemnité de 5 000 € pour frais irrépétibles et aux entiers dépens. Elle invoque l'arrêt des poursuites individuelles suite au jugement de sauvegarde de justice du 23 mai 2022, lequel s'applique aux demandes de liquidation d'astreinte et de fixation d'une nouvelle astreinte dès lors que l'obligation sous astreinte est antérieure au jugement d'ouverture. Elle invoque une omission ou erreur matérielle en l'absence de mention de la limitation à 3 mois de la nouvelle astreinte provisoire prononcée. Elle fonde sa demande subsidiaire de rejet de la liquidation d'astreinte sur le rajout à la décision opérée par le jugement déféré, au motif que l'auvent est un toit qui se différencie de la pergola existante depuis des décennies. Elle affirme que le constat d'huissier établit la suppression de la piscine. Elle soutient que l'enceinte sud de la piscine est un mur de soutènement des terres et que les éléments maçonnés maintenus sont ceux servant la structure du mur de soutènement. Elle fonde sa demande de rejet des débats du constat d'huissier du 18 février 2020 et à défaut, celle de sursis à statuer, sur le non-respect de l'obligation de vérification personnelle par l'huissier de ses indications matérielles. Elle relève que le constat mentionne le maintien des raccordements électriques et en eau entre la piscine et le local technique et l'absence de suppression de l'installation électrique et de filtration, alors que le constat du 13 novembre 2019 mentionne que la zone technique de filtration est remblayée par des gravats (éléments de mur cassés), que les tuyaux de filtration sont débités, et que l'espace maçonné ne peut plus être rempli d'eau. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 18 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, maître [U] es qualité demande à la cour de : - recevoir son intervention volontaire, - réparer l'omission ou l'erreur du jugement déféré en ce qu'il a entendu limiter à 3 mois l'astreinte provisoire, - en toute hypothèse, infirmer le jugement déféré, - statuant à nouveau, - déclarer irrecevable ou infondée l'action en liquidation d'astreinte et fixation d'une nouvelle astreinte, - rejeter les demandes des intimées, - condamner in solidum les intimées à lui payer une indemnité de 2 500 € pour frais irrépétibles et les dépens. Il invoque l'arrêt des poursuites individuelles, lequel s'applique aux demandes de liquidation d'astreinte et de fixation d'une nouvelle astreinte. Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 18 et 20 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, les SCI Beaulieu à la montagne, Sea Dream, Sea Shell et Sea Shore, demandent à la cour de : - rejeter la demande de rectification d'erreur ou d'omission affectant le jugement déféré, - confirmer le jugement déféré, - débouter la SCI Saint Victor et maître [U] es qualité de l'ensemble de leurs demandes, - liquider l'astreinte à la somme de 15 000 € sur la période du 29 novembre 2019 au 15 septembre 2021, - fixer les créances au passif de la SCI Saint Victor pour les sommes de 15 000 € pour la période précitée, outre 300 € par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification du 19 mai 2022 du jugement déféré, 1 500 € au titre de l'indemnité article 700 cpc, 143,22 € au titre des dépens de première instance, - y ajoutant, - condamner la SCI Saint Victor au paiement d'une amende civile de 10 000 € pour procédure abusive sur le fondement de l'article 32-1 code de procédure civile, - condamner la SCI Saint Victor au paiement d'une indemnité de 6 000 € pour frais irrépétibles. Elles affirment que le moyen d'irrecevabilité pour cause de sauvegarde de justice doit être écarté dès lors que le jugement d'ouverture est postérieur au jugement de liquidation de l'astreinte et qu'elles ont déclaré leur créance. Elles invoquent l'inexécution des obligations de remise en état des lieux au motif que les constats d'huissier des 29 octobre et 13 novembre 2019 ainsi que du 18 février 2020 établissent que la piscine et sa machinerie existent toujours et que l'auvent n'a pas été supprimé. Elles rappellent la condamnation à supprimer l'auvent couvert de tuiles et non seulement les tuiles de l'auvent et considèrent que la piscine n'a pas été supprimée mais seulement occultée par un gazon synthétique sans remise en état des lieux. Elles contestent la demande de sursis à statuer dans l'attente de la procédure en faux, moyen qualifié de dilatoire et écarté par le jugement déféré. Elles considèrent que la demande de désignation d'un technicien échappe à la compétence du juge de l'exécution et soutiennent que cette demande ne peut pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve. A l'audience avant l'ouverture des débats, à la demande des parties, l'ordonnance de clôture rendue le 17 janvier 2023, a été révoquée et la procédure a été clôturée par voie de mention au dossier, ce dont les parties ont été avisées verbalement sur le champ. MOTIVATION DE LA DÉCISION : - Sur la rectification de l'omission de statuer, Selon les dispositions de l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs ou omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou à défaut, ce que la raison commande. En l'espèce, les motifs du jugement déféré mentionnent que la nouvelle astreinte est prononcée pour une période de trois mois mais cette limitation n'est pas reprise dans le dispositif. Par conséquent, le dispositif est affectée d'un omission, laquelle sera rectifiée. - Sur l'intervention volontaire de maître [U] es qualité, L'intervention volontaire à l'instance d'appel de maître [M] [U], en qualité de représentant des créanciers de la SCI Saint Victor, désigné par le jugement de sauvegarde du 23 mai 2022 du tribunal judiciaire de Nice, sera constatée. - Sur l'inscription de faux incidente, En application des articles 303 et suivants du code de procédure civile, seuls les actes authentiques sont susceptibles d'inscription de faux. Les actes de signification établis par les huissiers de justice ont la qualité d'actes authentiques. En application de l'article 1er de l'ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers modifié par la loi n°2010-1609, même lorsque l'huissier de justice est commis par justice, la relation de faits inscrits dans un constat ne fait foi que jusqu'à preuve contraire. Ainsi, l'inscription de faux incidente contre le constat d'huissier du 18 février 2020 au motif que la relation des constatations de l'huissier n'est pas conforme à la configuration matérielle de la piscine, objet du litige, est sans objet. Ledit constat fait foi jusqu'à preuve contraire et sa valeur probante sera examinée ci-dessous dans le cadre du débat contradictoire devant la cour. - Sur la demande de liquidation de l'astreinte provisoire, Selon les dispositions de l'article L 622-21 I du code de commerce, le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent. La demande de liquidation d'astreinte est considérée comme une demande en paiement soumise à l'interruption des poursuites y compris pour la période postérieure au jugement d'ouverture. Selon les dispositions de l'article L622-22 du même code, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L 626-25 dûment appelé, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. En l'espèce, les intimées produisent une déclaration de créance du 27 juillet 2022 entre les mains de maître [U] es qualité, au titre de la liquidation d'astreinte, pour les montants échus liquidés par le jugement déféré à 16 500 € outre les dépens (70,24 € + 72,98 €) et pour un montant à échoir de 547 500 € (astreinte de 300 € par jour de retard à compter du 19 juin 2022 et pendant 5 ans). L'action en liquidation d'astreinte est interrompue par la procédure collective. L'instance reprend après intervention volontaire de maître [U] et production de la déclaration de créance des intimées; elle ne peut donner lieu qu'au rejet de la créance ou à sa fixation au passif de la sauvegarde de la SCI Saint Victor. Le jugement du 25 juin 2015, confirmé par arrêt du 3 octobre 2019 signifié le 16 octobre suivant, condamne la SCI Saint Victor, sous astreinte de 300 € par jour de retard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la signification du présent jugement à supprimer, la piscine réalisée sur le terrain dont elle n'a que la jouissance privative et remettre en état les lieux, et l'auvent recouvert de tuiles. La SCI Saint Victor doit rapporter la preuve de l'exécution des travaux précités. Au titre de la condamnation à supprimer l'auvent recouvert de tuiles, le jugement du 25 juin 2015 mentionne notamment qu'il n'est pas établi que la tonnelle en maçonnerie armée, dont la dégradation totale était constatée par huissier, le 15 septembre 2000, corresponde au support de l'auvent dont la démolition est demandée. Il s'en déduit que la SCI Saint Victor a procédé à la construction d'un ouvrage nouveau et a fait réaliser un auvent tuilé posé sur des piliers verticaux et une tonnelle horizontale en bois. Ainsi, la suppression ordonnée porte sur l'intégralité de cet ouvrage, situé sur une partie commune dont la SCI Saint Victor a la jouissance privative et non autorisée par l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires. Au titre des travaux de suppression de la piscine et de remise en état des lieux, les constats précités et celui du 25 juin 2020 établissent la présence à l'ancien emplacement de la piscine, d'une pièce de gazon synthétique de 4 m environ de large sur 6 m de longueur, posée sur un film géotextile lui-même posé sur un mélange de terre et de sable appliqué sur toute la surface de l'ancienne piscine et de l'ancienne machinerie. La remise en état de cette partie commune dont la SCI Saint Victor a la jouissance privative implique la suppression de la partie maçonnée de l'ouvrage construit sans autorisation. Les constats d'huissier des 29 octobre et 13 novembre 2019 ( p 16 ) confirment que la structure en dur du bassin a été conservée et qu'il a été rebouché avec de la terre. De même, la zone de micro-machinerie était rebouchée mais les tuyaux d'alimentation en eau seulement déboîtés et les boîtiers électriques maintenus. Les travaux exécutés ne correspondent donc pas à la remise en état ordonnée par le jugement du 25 juin 2015. Il s'en déduit que la SCI Saint Victor a exécuté partiellement ses obligations au titre de la suppression de l'auvent tuilé et de la piscine. Le jugement déféré a justement liquidé l'astreinte provisoire à la somme de 15 000 € pour la période du 29 novembre 2019 au 15 septembre 2021, étant précisé que la liquidation précitée met fin à cette astreinte. En l'état de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, la condamnation prononcée sera convertie en fixation de créance au passif. - Sur la fixation d'une nouvelle astreinte, Selon les dispositions de l'article 131-1 du code de procédures civiles d'exécution, le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité. La fixation d'une astreinte provisoire assortie à l'obligation de suppression d'une piscine et de remise en état des lieux ne tend pas au paiement d'une somme d'argent. Seule la liquidation de l'astreinte ordonnée et assortie à une créance née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, pourra donner lieu, ultérieurement à fixation au passif. La fixation d'une nouvelle astreinte provisoire est également soumise à l'interruption des poursuites, laquelle implique la mise en cause du mandataire judiciaire et une déclaration de la créance. En l'espèce, maître [U] es qualité intervient volontairement en cause d'appel et les sociétés intimées justifient d'une déclaration de créance à hauteur d'un montant journalier de 300 € pendant cinq ans. L'ouverture de la procédure de sauvegarde de la SCI Saint Victor est sans incidence sur la possibilité pour le juge de fixer une nouvelle astreinte provisoire, à l'égard d'une société en sauvegarde de justice ou redressement judiciaire, laquelle poursuit son activité et peut être contrainte à exécuter ses obligations de faire si la nécessité en est établie. Ainsi, au titre de la suppression de l'auvent recouvert de tuiles, la nécessité de prononcer une nouvelle astreinte est établie en l'état du maintien de la tonnelle de sorte que le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Par contre, au titre des travaux de suppression de la piscine et de remise des lieux dans leur état antérieur, le rapport de consultation du 15 septembre 2002, le procès-verbal d'assemblée générale des copropriétaires du 25 avril 2003 et le constat d'huissier du 29 octobre 2019, établissent que le mur sud, constitué de la partie supérieure du mur de soutènement en béton réhaussé de la hauteur de deux agglomérés, fait fonction de soutènement de la terrasse, partie commune dont le lot n°8 a la jouissance privative. Il s'en déduit que la faisabilité technique des travaux de remise en état des lieux, avec suppression de l'intégralité du bassin maçonné, pose question et nécessite un avis technique de sorte qu'il est nécessaire d'ordonner une expertise selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt. Les demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront réservées. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant après débats en audience publique et en avoir délibéré, conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, CONSTATE l'intervention volontaire de maître [M] [U] de la SCP BTSG en qualité de mandataire de la société civile immobilière Saint Victor, RECTIFIE l'omission dans le dispositif du jugement déféré en ce qu'il a fixé une nouvelle astreinte provisoire de 300 € par jour de retard, pendant une période limitée à trois mois, passé un délai d'un mois suivant la signification du présent jugement, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a, - liquidé l'astreinte provisoire à la somme de 15 000 € pour la période du 29 novembre 2019 au 19 septembre 2021, et condamné la société civile immobilière Saint Victor, au paiement d'une indemnité de 1 500 € pour frais irrépétibles et des dépens de première instance, sauf à convertir les condamnations prononcées en fixation au passif de la sauvegarde de justice de la société civile immobilière Saint Victor à hauteur de : - 15 000 € au titre de la liquidation d'astreinte provisoire du 29 novembre 2019 au 15 septembre 2021, - 1 500 € au titre de l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile, - 143,22 € au titre des dépens de première instance, - prononcé une nouvelle astreinte provisoire au titre de la suppression de l'auvent recouvert de tuiles, SURSEOIT à statuer sur les mérites de l'appel du jugement déféré en ce qu'il a prononcé une nouvelle astreinte provisoire à l'égard de la société civile immobilière Saint Victor au titre des travaux de suppression de la piscine et de remise en état des lieux à ce titre, Désigne monsieur [R] [W], demeurant [Adresse 6] ( [XXXXXXXX02]), et à défaut monsieur [S] [F] demeurant [Adresse 4] ( [XXXXXXXX01]), en qualité d'expert, avec mission, après avoir dûment convoqué les parties et avisé leurs conseils, de : 1- se rendre sur les lieux situés [Adresse 3], 2- recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tous sachants à charge de reproduire leur dires et leur identité, s'entourer de tous renseignements à charge d'en indiquer la source, faire appel, si nécessaire, à un technicien d'une spécialité différente de la sienne, établir et communiquer aux parties une note après chaque réunion, 3- décrire la nature et le coût des travaux à envisager aux fins, de suppression de la piscine réalisée sur le terrain dont la SCI Saint Victor a la jouissance privative, et de remise en état des lieux, préciser si ces travaux présentent une difficulté particulière en particulier quant à une fonction de soutènement des terres, Désigne la présidente de la chambre 1-9 de la cour d'appel d'Aix en Provence aux fins d'assurer le suivi et le contrôle des opérations d'expertise, Dit que l'expert nous fera connaître sans délai son acceptation et qu'en cas de refus ou d'empêchement légitime, il sera pourvu aussitôt à son remplacement sur simple requête de la partie la plus diligente par ordonnance de la présidente de la chambre 1-9 de la cour d'appel d'Aix en Provence, Dit que l'expert commencera ses opérations dès qu'il aura été avisé par le greffe de la consignation par les parties de la provision mise à leur charge ou du versement de la première échéance, Dit que la société civile immobilière Saint Victor devra consigner une somme de 3 000€ à valoir sur les frais d'expertise avant le 30 avril 2023, Rappelle qu'à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l'expert sera caduque, Dit qu'à l'issue de la première, et au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert soumettra au juge chargé du contrôle des expertises et communiquera aux parties un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires, et, en cas d'insuffisance de la provision allouée, demandera la consignation d'une provision supplémentaire, Dit que l'expert devra déposer son rapport au Greffe en double exemplaire avant le 15 octobre 2023 sauf prorogation qui lui serait accordée par le magistrat chargé du suivi de l'expertise, sur requête à cet effet, Rappelle que l'article 173 du code de procédure civile impose à l'expert d'adresser une copie de son rapport à chacune des parties ou, pour elles, à leur avocat, RESERVE les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE