Cour d'appel, 25 mai 2022. 19/00523

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 25 MAI 2022 PRUD'HOMMES N° RG 19/00523 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K23A Monsieur [X] [M] c/ SAS NETCO Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 décembre 2018 (R.G. n°F 16/02366) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 28 janvier 2019, APPELANT : Monsieur [X] [M] né le 06 Septembre 1967 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Aurélie NOEL de la SELARL HARNO & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SAS Netco, prise en la personne de son Président Monsieur [N] domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 4] N° SIRET : 411 006 943 représenté par Me Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 mars 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et Monsieur Rémi Figerou, conseiller chargé d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente Monsieur Eric Veyssière, président Monsieur Rémi Figerou, conseiller Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [X] [M], né en 1967, a été engagé par la SAS Netco, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2015, en qualité de responsable produits carrières, catégorie ingénieurs et cadres. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du caoutchouc. La rémunération fixe mensuelle brute de M. [M] était de 4.000 euros. Le contrat de travail prévoyait également le versement d'une part variable à partir de l'exercice 2015 en fonction des ventes réalisées, par le mécanisme de trois primes trimestrielles. (article 5 du contrat de travail). Des différends ont vu le jour concernant cette partie variable, et ont donné lieu à des échanges épistolaires. M. [M] a reçu un avertissement disciplinaire en date du 4 novembre 2015. Par lettre datée du 6 novembre 2015, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 novembre 2015. M. [M] a ensuite été licencié pour cause réelle et sérieuse, par lettre datée du 26 novembre 2015. A la date du licenciement, M. [M] avait une ancienneté de 10 mois, et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. [M] a saisi, le 6 septembre 2016, le conseil de prud'hommes de Bordeaux. Le conseil de prud'hommes, par jugement du 28 décembre 2018, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a : - dit que le licenciement de M. [M] reposait sur une cause réelle et sérieuse, - dit que la sanction disciplinaire était fondée, - dit qu'il n'y a pas lieu à rappel de commissions, - dit que la convention de forfait n'est pas licite, - dit qu'il n'y a pas lieu à paiement d'heures supplémentaires, - dit qu'il n'y a pas lieu à congés payés sur heures supplémentaires, - dit qu'il n'est pas compétent sur les demandes relevant de l'abus de confiance, du vol et de la concurrence déloyale, - dit qu'il y a violation de la confidentialité et condamné M. [M] à verser la somme de 1.000 euros à la société à ce titre, - dit qu'il n'y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [M], celui-ci étant condamné à verser la somme de 1.000 euros à la société à ce titre, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamner M. [M] aux entiers dépens. Par déclaration du 28 janvier 2019, M. [M] a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 23 octobre 2019, M. [M] demande à la cour de : - réformer le jugement, Par conséquent, - dire que son licenciement en date du 26 novembre 2015 est sans cause réelle et sérieuse, - dire que la sanction disciplinaire du 4 novembre 2015 doit être annulée, - confirmer l'illicéité de la convention de forfait, Et ainsi, - condamner la société à verser à M. [M] les sommes suivantes : *75.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail, *18.073,61 euros à titre de rappel de commissions du 1er janvier 2015 au 25 février 2016, *18.618,44 euros à titre de paiement d'heures supplémentaires, *1.861,80 euros à titre de congés payés y afférents, *5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l'annulation de l'avertissement du 4 novembre 2015, - ordonner la remise d'un bulletin de régularisation, des documents de fin de contrat tenant compte des termes du jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter de sa notification, - condamner la société au versement d'une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, - condamner l'employeur aux entiers dépens de l'instance, - assortir le jugement d'un intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 février 2022, la société Netco demande à la cour de : - dire irrecevable et en tout cas mal fondé l'appel interjeté par M. [M], - dire recevable et bien fondé l'appel de la société, En conséquence : - confirmer, en toutes ses dispositions le jugement rendu, Et statuant à nouveau : - dire irrecevables et en tout cas non fondées les demandes formées par M. [M], -l e débouter de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. A titre reconventionnel : - condamner M. [M] à verser à la société la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des anciens articles 1134 et 1147 du Code civil, devenus articles 1104 et 1231-1 du Code Civil, - condamner M. [M] à régler à la société la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [M] aux entiers dépens, en ce compris les frais d'exécution. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS 1/ SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL A- SUR LE RAPPEL DE COMMISSIONS M. [M] considère que les primes trimestrielles qui lui étaient dues devaient être calculées sur le chiffre d'affaire global, et non pas par lignes de produits. Selon lui, chaque prime doit être calculée sur le total des ventes effectuées sur le trimestre, et non ligne par ligne, comme le propose l'employeur. Les commerciaux perçoivent une prime calculée sur leur chiffre d'affaires, et ne sont pas soumis à un objectif de marge minimale, par ligne, et ainsi la prime est due par l'employeur, même si la marge minimale trimestrielle n'est pas atteinte. Il soutient que l'existence d'une marge minimale n'a de sens pour certains produits (blindage garnissage feuilles, gamme Linatex, accessoires brunone et traon). En outre le contrat de travail précise que le commissionnement doit être calculé sur les factures et non sur les bons de commande. Pour l'affaire [P] dès lors que la facturation a été entreprise au moment où son contrat de travail était en cours, il a droit à ses commissions. Il ajoute que sa zone de métier a été rapidement élargie à l'ensemble des métiers utilisateurs de bandes lourdes, si bien qu'il doit également être rémunéré pour ces nouveaux métiers. En outre son activité a été affectée par différents événements, dont la nécessité pour lui de remplacer un technico-commercial : Monsieur [Y], dont la moitié de l'activité ne concernait pas les produits pour lesquels il pouvait percevoir une prime, si bien qu'on lui a demandé d'effectuer un travail de commercial, un tiers de son temps, au détriment des objectifs de son contrat de travail. La SAS Netco conteste toute interprétation possible du contrat de travail de M. [M], et du calcul des primes qui est parfaitement précisé. Elle conteste encore qu'elle aurait induit en erreur ce dernier sur les chiffres d'affaires réalisées avant la signature de son contrat de travail. Par ailleurs, il ne peut revendiquer le système de rémunération des technico-commerciaux, alors qu'il n'occupait pas ce poste, et il n'avait en outre aucun lien hiérarchique avec eux, tous étant placés, comme lui-même sous l'autorité hiérarchique de Monsieur [S], directeur des ventes. En outre, elle soutient que les événements ayant affecté l'activité de M. [M], sont indépendants de sa volonté et ont également affecté ses propres résultats. De plus, elle n'a jamais demandé à M. [M] de remplacer M. [Y]. Elle s'étonne enfin que M. [M] puisse en outre réclamer des commissions sur des dossiers qui ont fait l'objet d'avoirs totaux à la suite de problèmes techniques découlant de ses propres préconisations, comme le dossier [P]. *** Il résulte du contrat de travail signé par les parties les 21 novembres et 18 décembre 2014, que M. [M] a été engagé en qualité de responsable « produits carrières » afin de développer et de suivre les ventes sur quatre gammes de produits, exclusivement dans les carrières. (Article 1) En outre l'article 5 de son contrat de travail disposait qu'en contrepartie de l'exécution de ses fonctions, Monsieur [M] percevra un salaire annuel forfaitaire de 48 000 euros bruts payables en 12 mensualités égales, soit 4000 euros bruts par mois. À ce salaire s'ajoute une rémunération variable déterminée selon la règle suivante : Monsieur [M] accédera à cette rémunération variable à partir de l'exercice 2015 . Une prime trimestrielle gamme VTN (PTVTN) de 0,3 % sur les ventes de convoyeurs et accessoires conditionnée par une marge minimale de 10 %. . Une prime trimestrielle gamme BRUNONE (PTBR) de 2 % sur les ventes d'accessoires conditionnée par une marge minimale de 20 %. . Une prime trimestrielle garnissage (PTGAR) de 3 % sur les garnissages réalisés au travers des feuilles CC/PU/Linatex conditionné par une marge minimale de 25 %. ». Il résulte de ces dispositions contractuelles que chacune des primes devait être calculée trimestriellement et par gammes de produits. En définitive, l'appelant demande une dérogation à l'application claire de l'article 5 de son contrat au motif que les technico-commerciaux bénéficient d'un autre commissionnement. Toutefois cet autre commissionnement relève d'un autre poste de travail, et ainsi de l'application d'un autre contrat prévoyant notamment une rémunération fixe moins intéressante et d'une rémunération variable. Avant de signer son contrat de travail, des échanges ont eu lieu entre les parties quant aux missions de M. [M] et à sa rémunération. Notamment par courriel du 5 décembre 2014, l'employeur a clairement indiqué que la part variable n'était pas garantie. Par ailleurs, M. [M] ne démontre pas avoir reçu l'ordre de remplacer M. [Y], technico-commercial, durant son absence. Enfin, M. [M] ne peut être commissionné sur un chiffre d'affaires qui en définitive a été annulé, par l'établissement d'avoir en faveur du client (pièce n° 20 de l'intimée), quelles qu'en soient les causes et les responsabilités. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas lieu à rappel de commissions. B- LA CONVENTION DE FORFAIT ET LE PAIEMENT D'HEURES SUPPLEMENTAIRES M. [M] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé que la convention de forfait était illicite, mais en sollicite la réformation en ce qu'il a été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies. Il rappelle que son contrat de travail disposait en son article 4 qu'il relevait du statut ingénieurs et cadre, et qu'il était soumis à un forfait annuel de 218 jours travaillés. Il ajoute qu'il n'a pas eu connaissance, ni communication, d'un accord d'entreprise autorisant l'utilisation du forfait jours pour les cadres, si bien que la convention de forfait incluse dans son contrat de travail doit être annulée. En conséquence, il devait être soumis à l'horaire collectif de 35 heures, avec paiement et majoration des heures supplémentaires. Il indique que sa rémunération brute, selon la moyenne des trois derniers mois était de 6 188 euros, et que sur la foi du récapitulatif des heures de travail qu'il a effectuées du 1er janvier 2015 au 25 février 2016, sur la base de ses agendas, il lui est dû : 326 heures majorées à 25 %, et 199 heures majorées à 50 %. Il ajoute qu'il ne lui était pas interdit de travailler à son domicile, et qu'à cette fin, l'employeur lui avait remis une clé 3G. Dans ses dernières écritures, mais sans motivation, la société Netco demande à la cour de juger que la convention de forfait serait licite. Par ailleurs, elle conteste que M [M] ait pu accomplir des semaines de travail de 50 heures. Elle considère que les déclarations de ce dernier ne sont pas fondées. Elle ajoute que le contrat de travail ne permettait pas le télétravail, alors qu'il répondait fréquemment au téléphone de son domicile. En outre, ses agendas apparaissent mensongers car les visites alléguées chez les clients n'ont pas été avérées. *** L'article 7. 5 de la convention collective nationale du caoutchouc, prévoit la possibilité de faire bénéficier les cadres et ingénieurs d'un temps de travail décompté annuellement en journées, sous réserve d'une négociation dans l'entreprise conformément aux dispositions de l'article L 212-15-3-III du travail ; En l'espèce, il n'est communiqué, ni même invoqué un accord collectif d'entreprise ou d'établissement. Il n'est pas davantage soutenu que l'employeur s'assurait régulièrement de la charge de travail de son salarié, et qu'il avait organisé des entretiens à cette fin ; En conséquence, la convention de forfait annuel en jours conclue entre les parties est illicite ; Dès lors, M. [M] aurait dû être soumis à la durée légale de travail qui est de 35 heures hebdomadaires. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au soutien de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, M. [M] produit son agenda dactylographié dans lequel apparaissent pour chaque semaine ses horaires de travail, et ainsi le nombre des heures quotidiennes et hebdomadaires qu'il aurait réalisées. (ses pièces 11 et 12). Ces éléments produits sont suffisamment précis pour permettre à la société Netco d'y répondre. Si la société Netco qualifie cet agenda de frauduleux et affirme qu'elle n'aurait pas retrouvé les visites figurants dans cet agenda sur les carnets de présence des clients, elle n'en justifie pas, et en toute hypothèse, elle n'est pas en mesure de justifier des horaires de son salarié. La cour constate que M. [M] comptabilise dans son temps de travail des périodes durant lesquelles il se trouvait à son domicile, alors que son contrat de travail prévoyait en son article 3 que le lieu habituel de son travail était fixé au sein de l'établissement, et il ne démontre pas avoir reçu l'autorisation de travailler à son domicile. Or, il ne communique aucun élément démontrant que durant les périodes où il se trouvait à son domicile, il travaillait réellement pour son employeur. Notamment, le 10 décembre 2015, jour pour lequel il prétendait avoir travaillé à son domicile, son employeur démontre qu'il avait tenté de le joindre deux fois sans succès, malgré le message vocal qu'il lui avait laissé (pièce n° 24 de l'intimée). Par ailleurs, le fait que l'employeur lui ait remis une clé 3 G ne peut signifier que celui-ci aurait implicitement autorisé un télétravail, alors que M. [M] qui devait se déplacer pour l'exécution de ses missions devait pouvoir communiquer par le truchement de cette clé avec son employeur. De plus, M. [M] ne communique aucun élément objectif, comme des courriels qu'il aurait adressés durant les périodes où il se trouvait à son domicile et qui démontreraient l'existence d'un travail effectif. Toutefois, ces périodes de travail à domicile ne représentent qu'une partie de son emploi du temps de travail, selon les agendas qu'il a versé aux débats. En considération de ces éléments et, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M. [M] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées et, au vu des éléments produits, lui allouera les sommes suivantes : - année 2015 : 3 326,85 euros bruts outre 332,68 euros bruts au titre des congés payés afférents, - année 2016 : 463,74 euros bruts outre 46,37 euros bruts au titre des congés payés afférents. C/ LA SANCTION DISCIPLINAIRE DU 4 NOVEMBRE 2015 M. [M] sollicite l'annulation de l'avertissement qu'il a reçu le 4 novembre 2015 dans les termes suivants : « je suis contraint de vous confirmer à nouveau que le paiement de vos commissions s'appliquera conformément au contrat, soit uniquement sur les clients et familles de produits qui sont affectés, et bien entendu uniquement sur les affaires pour lesquelles les objectifs de marge par affaire sont atteints. Quoi qu'il en soit, ce comportement fait preuve d'une mauvaise foi de votre part. Il n'est pas digne d'un cadre Netco. En effet, il va radicalement à l'encontre des relations professionnelles que nous souhaitons établir au sein de l'entreprise. Nous vous adressons donc à ce titre un avertissement » M. [M] considère que l'employeur ne pouvait prendre une sanction disciplinaire à son encontre alors qu'il s'était contenté dans son courriel du 29 octobre 2015, de solliciter le paiement des primes qu'il considérait lui être dues. Il sollicite la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. La société Netco prétend pour sa part que cet avertissement était justifié dès lors que M. [M] a eu un comportement fautif en ne respectant pas son obligation de bonne foi et de loyauté, alors que son contrat de travail était parfaitement clair. **** Le droit d'expression des salariés doit permettre à l'un d'eux d'obtenir des explications sur l'exécution de son contrat de travail, et notamment sur les conditions de sa rémunération. M. [M] a écrit à son employeur dans des termes mesurés ; aucune faute ne peut être reprochée à ce titre au salarié. Il y a lieu d'annuler la sanction disciplinaire du 4 novembre 2015. M. [M] ne produit pas d'élément établissant une préjudice supérieur à celui résultant de la réception d'une sanction injustifiée. La cour lui allouera la somme de 50 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef. 2 / SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL A/ SUR LE LICENCIEMENT La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : «' au mois d'avril 2015 vous avez imaginé de contester à tort et par mail le mode de rémunération et plus particulièrement le mode de calcul de vos commissions. Une mise au point a donc immédiatement été faite entre vous et Monsieur [N] [C], président du groupe Netco, à ce sujet. En effet, vous n'êtes pas sans savoir qu'un outil informatique de suivi spécifique de marge par affaire a été développé spécifiquement pour vous et sur votre demande d'ailleurs. Il permet une transparence parfaite et totale sur le suivi spécifique des marges par affaire. Ceci pour la raison indiscutable que c'est vous-même qui assurez le suivi de ce tableau et en transmettez les informations à votre responsable Monsieur [V] [S], directeur commercial du groupe Netco. Pourtant, en dépit de cette transparence, des dispositions parfaitement claires de votre contrat et de la mise au point réalisée en avril 15, vous avez de façon totalement incompréhensible de nouveau contester les primes du deuxième trimestre. Vous en avez profité pour réclamer des primes qui ne vous sont absolument pas dues. Or de façon encore une fois incompréhensible, au lieu de contester dès le mois de juillet le mode de calcul des primes qui concernent les affaires facturées au titre du deuxième trimestre 15, vous avez attendu le 29 octobre 2015. Nous ne pouvons que noter que se faisant ce vous avez sciemment attendu d'agir près de deux mois après la fin de votre période d'essai. Or l'accord entre les parties sur la rémunération est un élément substantiel d'un contrat de travail. Suite à votre mail du 29 octobre 2015 vous avait eu de nouveaux et dès le lendemain un entretien avec Monsieur [K] [N], directeur général du groupe Netco, et avec Monsieur [V] [S]. Au cours de ce nouvel entretien vous avez demandé à être commissionné sur toutes les strates de clientèles. Vous avez même voulu que cela intègre celles pour lesquelles il n'y a aucune intervention de votre part. Bien sûr tel ne peut évidemment pas être le cas ; Qui plus est cela est en totale contradiction avec votre contrat de travail. Vous avez rajouté à vos réclamations injustifiées en demandant également à ce que soient rabaissés les objectifs de marge à atteindre pour déclencher les primes trimestrielles. C'est tout simplement économiquement impossible pour l'entreprise. Pour preuve de notre bonne volonté et de notre bonne foi, suite à votre mail du 29 octobre 2015, et dans un souci de clarté dans nos relations, Monsieur [S] a pris la peine de revérifier vos chiffres et vos calculs. Mais comme cela vous a été confirmé à plusieurs reprises par la suite, vos prétentions à l'égard de cette prime du second trimestre sont erronées et non conformes à votre contrat de travail. Le 4 novembre devant la mauvaise foi évidente et persistante de vos contestations relatives à votre mode de rémunération, une première sanction d'avertissement disciplinaire vous a été adressée. Malgré cela est loin de faire amende honorable et de battre votre coulpe, vous avez perduré dans vos errements et réitérer des faits fautifs. Ainsi, le 6 novembre vous avait eu un entretien avec Monsieur [C] [N], et vous avez de nouveau remis en cause le mode de calcul de vos primes ! Monsieur [N] vous a de nouveau rappelé les circonstances de négociation de votre contrat de travail ; Il a tenté de vous ramener une ultime fois à la raison en vous rappelant, que celui-ci ne fait pas état d'un objectif de chiffre d'affaire global avec un niveau de marge minimum globale à atteindre, mais uniquement d'une commission à la ligne de facturation ou affaire, assise sur l'atteinte d'un taux de marge par affaire. Il a aussi été contraint de vous signifier le compte rendu d'entretien que vous avez envoyé le 2 novembre 2015 à Monsieur [K] [N] et dans lequel vous avez accusé Monsieur [N] d'un comportement inacceptable entre vous. Pour se faire vous avez procédé de façon pernicieuse en sortant totalement ses propos de leurs contextes. Fort heureusement la présence de Monsieur [S] à cet entretien a permis de démentir totalement vos accusations. Enfin Monsieur [N] a souhaité aborder avec vous l'accident de la circulation du 10 mai 2015, accident intervenu en dehors de votre temps de travail mais alors que vous utilisiez votre véhicule de fonction. Selon Madame [B], ancienne magistrate à la retraite accompagnée à ce moment-là de sa petite fille de cinq ans, vous avez eu un comportement particulièrement agressif envers elle attelle. Que le vous l'avait vivement effrayé elle et sa petite fille. Pour toute réponse vous avez démenti votre comportement est accusé cette personne « d'être alcoolisé à 11 heures du matin ». Monsieur [N] étonné de cette divergence de version, a donc pris la peine de contacter cette personne, laquelle lui a confirmé par écrit votre attitude agressive inacceptable. Lors de cet entretien vous avait précisé à Monsieur [N] que vous aviez « des propositions par ailleurs, ou que vous envisagiez de vous installer à votre compte, et que dans ce nouveau contexte nous pourrions envisager un nouveau mode de collaboration avec Netco ». Monsieur [N] vous a confirmé qu'il n'était pas envisagé de changer la nature contractuelle de vos relations avec Netco. Compte tenu de la perduration de votre attitude injustifiée et belliqueuse, et après réflexion Monsieur [N] a donc décidé de vous convoquer un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement. Le 18 novembre 2015, soit trois jours seulement avant cet entretien, vous avez décidé de contester l'avertissement du 4 novembre. Dans ce courrier vous avez de nouveau remis en cause le mode de calcul de votre rémunération et ce en ré interprétant à votre guise et donc en toute mauvaise foi, les négociations ayant précédé la signature de votre contrat de travail. Contrairement à vos allégations, dans le mail du 5 décembre 2014 que vous citez dans votre courrier, M. [N] vous a expressément écrit « nous ne garantissons aucune part variable minimum sur les 12 premiers mois. À vous d'aller chercher ces primes par l'apport de vos compétences ». De même et nécessairement, les simulations faites au titre de l'année 2015 ne peuvent avoir ' par définition ' qu'une valeur indicative si et en aucun cas un engagement. Enfin, votre contrat de travail prévoit expressément la notion de marge par affaire, ce que vous omettez volontairement et totalement dans votre courrier du 18 novembre. Accuser notre société de s'être « très sensiblement écarté des pourparlers et offres précontractuels et si dispositions du contrat de travail » témoignent donc d'une mauvaise foi totale et d'une attitude mensongère à l'égard de vos interlocuteurs. Et cela alors que vous avez toujours refusé, vous concernant, la mise en place d'une part variable assise sur l'atteinte d'un chiffre d'affaire global, ce qui a été confirmé par vous-même au cours de notre entretien du 20 novembre 15. Par ailleurs vous nous écrivez également dans ce courrier du 18 novembre 2015 : « ' il n'existait dans l'entreprise aucun outil informatique permettant de déterminer la part de chiffre d'affaires et la marge afférente aux familles de produits d'objets de mon contrat de travail. Alors que, dès lors qu'une rémunération variable est prévue et stipulée, il appartient de toute évidence à l'employeur d'établir les décomptes de rémunération variable due au salarié et de lui fournir et éléments accessoires permettant que celui-ci puisse en effectuer la vérification » En l'occurrence, cette obligation est plus que respectée depuis le mois d'avril 2015 puisque c'est vous-même qui suivez l'outil informatique spécialement créé, et éditez ce les chiffres destinés à calculer vos primes. Nous reprocher de ne pas vous les communiquer relève donc de la mauvaise foi pure et simple, de même que de remettre en cause cinq mois plus tard les calculs issus de cet outil pourtant développé pour vous et en conformité avec votre contrat de travail. Par ailleurs, vous prétendez dans ce courrier avoir été pénalisés par le fait que la direction vous aurait imposé de nouveaux clients ce qui aurait eu pour effet, par une surcharge de travail, de pénaliser votre chiffre d'affaires. Ici encore vous réécrivez l'histoire puisque vous avez vous-même demandé à pouvoir entrer en relation avec des clients en dehors des segments clients affectés contractuellement, au motif que vous aviez une antériorité de relation commerciale ces clients. Bien que craignant une dispersion dans vos fonctions, nous avons malgré tout accédé à votre demande. Mais nous avons conditionné ces visites de prospections à une demande et une validation préalable et systématique par Monsieur [S] L et Monsieur [N] J. De même vous prétendez avoir été pénalisé par l'arrêt des relations commerciales avec la société VTN. Vous « oubliez » manifestement que parallèlement à cela, nous nous sommes rapprochés, sur votre demande, de la société Techmi Brunone et que vous n'êtes donc nullement pénalisés par l'arrêt de nos relations avec la société VT N. Lors de l'entretien préalable du 23 novembre Monsieur [N] a abordé. Vous avez maintenu votre révisionnisme juridique et donc réinterprétation du mode de calcul de votre rémunération. Vous avez prétendu n'avoir jamais refusé de rémunération basée sur l'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaire globale par famille est conditionnée par l'atteinte d'une marge globale par famille, alors que vous aviez pourtant refusé systématiquement cette proposition depuis des mois, comme est venu en attester au cours de l'entretien Monsieur [S] [V], votre responsable hiérarchique, invité à se joindre à l'entretien pour clarifier ce point. Vous avez également maintenu votre réinterprétation volontairement mensongère des propos de Monsieur [N] [K] lors de votre entretien du 30 octobre, et ce malgré le fait que Monsieur [S] a pour sa part attester que ces propos étaient bien totalement dévoyés et sortis de leurs contextes. Enfin vous avez réitéré vos propos accusateurs à l'égard de l'incident du 10 mai 2015, accusant Madame [B] pour vous dédouaner de votre attitude et de l'image terriblement négatif de la société que vous avez donné ce jour-là. L'ensemble de ces événements, votre attitude persistante de déni mensonger, de perpétuelle remise en cause des événements et des écrits, constitue à nos yeux une mauvaise foi caractérisée et inacceptable qui détruit toute confiance, rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles et nous conduit donc à vous licencier pour cause réelle et sérieuse' ». M. [M] conteste la faute objet de son licenciement. Il considère que les faits sanctionnés sont ceux objet de l'avertissement du 4 novembre 2015, et qu'ainsi il aurait été sanctionné une deuxième fois pour les mêmes faits. En toute hypothèse, lors de l'entretien qu'il a eu avec Monsieur [N], seul à seul, il conteste avoir adopté une attitude répréhensible. Par ailleurs, lors de cet entretien, Monsieur [N] lui avait dit qu'il venait d'être informé par l'un de ses subordonnés, qu'une femme avec qui il avait eu un accident six mois plutôt s'était plainte de son comportement. Cet accident, survenu le 10 mai 2015, en dehors de son temps de travail, mais avec le véhicule de fonction, ne saurait constituer une faute justifiant son licenciement. En effet à cette occasion il a agi en personne responsable et respectueuse de la conductrice de l'autre véhicule. Il ajoute que l'on ne peut retenir un prétendu manque de loyauté dans le cadre du dossier [H] [W], alors que les faits qu'il conteste ne sont pas évoqués dans la lettre de licenciement. La société Netco soutient pour sa part que le licenciement est fondé. Alors que les conditions de la rémunération de M. [M] étaient claires, celui-ci a voulu imposer sa vision des choses, à maintes reprises, allant par son attitude jusqu'à harceler son employeur, malgré les explications que ce dernier avait fournies, et ce malgré l'avertissement qu'il avait reçu. Or toutes les demandes de paiement indues sont indignes d'un cadre, comme en témoigne sa lettre de contestation du 18 novembre 2015, par laquelle il a entretenu un climat malsain dans l'entreprise, allant jusqu'à prétendre que son employeur aurait menti lors de la signature du contrat de travail. En outre, il aurait manqué à son obligation de loyauté en demandant des paiements indus dans le dossier [H] [W], dans lequel il n'ignorait pas qu'il existait un différend entre les parties. Par ailleurs M. [M] a eu une attitude violente avec la conductrice d'un autre véhicule avec lequel il a eu un accrochage, alors qu'il conduisait un véhicule de service, donnant par son comportement une mauvaise image de l'entreprise. *** Il résulte de la lettre de licenciement que deux griefs ont été reprochés à M. [M] : la réitération de faits ayant fait l'objet de l'avertissement du 4 novembre 2015, outre un comportement inadapté lors d'un accident matériel de la circulation. 1/ Sur la réitération, le 6 novembre 2015, de faits répréhensibles ayant fait l'objet d'une première sanction : Avant même d'apprécier au fond la pertinence des faits reprochés au salarié, la cour doit vérifier que ceux-ci n'auraient pas été antérieurement sanctionnés par l'employeur, ce que M. [M] soutient. Or, l'employeur ne verse aux débats aucun élément de preuve sur les faits qui se seraient passés le 6 novembre 2015, en présence de M. [C] [N] et de M. [V] [S], et qui constituerait la réitération de faits déjà sanctionnés. En conséquence, ce grief ne peut fonder le licenciement. 2 / Sur le comportement de M. [M] à l'occasion d'un accident matériel de la circulation le 10 mai 2015 : Le 6 novembre 2015, la société Netco a reçu un courriel de Mme [B] qui l'informait que le dimanche 10 mai 2015, à [Localité 2], elle avait commis une erreur de conduite, et avait accroché le véhicule de M. [M], qui conduisait un véhicule de la société Netco. Celui-ci se serait montré agressif et insultant, suspectant Mme [B] d'avoir bu. Elle s'est plainte de son caractère agressif alors que se trouvait dans son véhicule, sa petite fille, âgée de 9 ans. M. [M] a contesté une telle version des faits, affirmant avoir observé à l'occasion de cet incident matériel, dont il n'était pas responsable, une attitude respectueuse. Il a versé au débat l'attestation d'un témoin des faits : Mme [J] qui déclare que la conductrice, Mme [B] était très agitée, insistant pour ne pas faire de constat, et qu'elle se serait même énervée devant le refus de M. [M] de se passer de la rédaction d'un constat amiable. Elle serait même devenue colérique quand ce dernier lui aurait demandé de sortir ses papiers pour pouvoir établir le constat amiable. En conséquence, le témoignage de la responsable de l'accrochage, contesté par l'appelant, est également démenti par le témoignage de Mme [J]. Dès lors, le second grief retenu par l'employeur n'est pas démontré, si bien que le licenciement de M. [M] est intervenu sans cause réelle et sérieuse. B/ SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016 : ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives 1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ; 2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ; 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. M. [M] qui avait moins de deux ans d'ancienneté au jour de son licenciement doit recevoir une indemnité correspondant au préjudice qu'il a subi. Il justifie avoir été inscrit à Pôle Emploi le 26 février 2016 (pièce n°26 de l'appelant). Il ne justifie toutefois pas de sa situation postérieure. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [M], de son âge, de son ancienneté, de ses compétences professionnelles, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 15 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif. La société devra délivrer à M. [M] un bulletin de paye et les documents de fin de contrat dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt. Le prononcé d'une astreinte n'est pas justifiée par les circonstances de la cause. 3/ SUR LA DEMANDE DE LA SOCIETE NETCO La SAS Netco sollicite la condamnation de M. [M] à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts au motif qu'il aurait emporté lors de son départ de l'entreprise des documents commerciaux confidentiels dont il se serait servi dans le cadre d'une société Somatrap créée par lui. Il aurait utilisé la copie servile des documents commerciaux de son ancien employeur, seul le nom de l'entreprise en haut à droite étant modifié. M. [M] répond que la société Netco se contente d'allégations. **** Le contrat de travail de M. [M] comporte une clause de confidentialité perdurant après la rupture de son contrat de travail. Les pièces cotées 6 de la société Netco établissent que la société Somatrap, créée par M. [M] à la suite de son licenciement, a utilisé les mêmes documents commerciaux que ceux qu'elle distribue à ses clients, seul l'entête laissant apparaître le nom de la société Somatrap. (sa pièce n°16) Ces documents ont été obtenus par M. [M] lors de l'exécution de son contrat de travail. Par ailleurs, s'il avait créé les documents litigieux dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, ce qu'il ne démontre pas clairement, ceux-ci en toute hypothèse devenaient la propriété de son employeur, si bien qu'il ne pouvait plus les utiliser sans autorisation préalable. M. [M] a violé la clause de confidentialité à laquelle il était tenu sans qu'il soit besoin d'examiner des actes de concurrence déloyale, ce contentieux relevant de la compétence du tribunal de commerce. La société demande paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts mais ne produit aucune pièce établissant la réalité de son préjudice. Elle sera déboutée de ce chef. La cour constate que la société ne reprend pas devant la cour les faits qualifiés de vol et abus de confiance de sorte que la décision du premier juge de se dire incompétent pour en connaître est aujourd'hui sans objet. *** Il serait inéquitable que M. [M] supporte les frais irrépétibles qu'il a dû engager pour faire valoir ses droits devant la cour d'appel. En conséquence, la société Netco sera condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - dit la convention de forfait illicite, - débouté M. [M] de sa demande de paiement de rappels de commissions, - écarté sa compétence en matière de concurrence déloyale ; Le REFORME pour le surplus et statuant à nouveau, - ANNULE la sanction disciplinaire du 4 novembre 2015 ; - CONDAMNE la SAS Netco à payer à M. [M] la somme de 50 euros en réparation du préjudice subi de ce chef ; - DIT que le licenciement de M [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - CONDAMNE la SAS Netco à payer à M. [X] [M] les sommes de : - 3790, 59 euros et 379,05 euros au titre des heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société de sa convocation devant le bureau de jugement ; - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt ; - DIT que la SAS Netco devra délivrer à M. [M] un bulletin de paye de régularisation et les documents de fin de contrat dans le délai d' un mois à compter de la signification de l'arrêt ; - DEBOUTE la SAS Netco de sa demande en paiement de dommages et intérêts, - DIT sans objet des dispositions relatives à la compétence de la cour pour examiner les faits de vol, d'abus de confiance ; CONDAMNE la SAS Netco à payer à M. [M] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS Netco aux entiers dépens. Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard