Cour d'appel, 29 novembre 2022. 21/01603

ARRÊT N°1312 CHAMBRE SOCIALE N° RG 21/01603 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IAU2 YRD/ID COUR DE CASSATION DE PARIS 20 janvier 2021 Section: S/RENVOI CASSATION RG:98 F-D [J] C/ Groupement GROUPEMENT D'ASSOCIATION MUTUALISEES D'ECONOMIE SO CIALE A [Localité 4] (GAMMES) COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2022 APPELANTE : Madame [R] [J] née le 23 Septembre 1958 à [Localité 3] [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Xavier LAFON de la SCP LAFON PORTES, avocat au barreau de BEZIERS INTIMÉE : GROUPEMENT D'ASSOCIATION MUTUALISEES D'ECONOMIE SO CIALE A [Localité 4] (GAMMES) Venant aux droits de l'association AIDE A LA VIE QUOTIDIENNE, [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES, Me Anne laure PERIES de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, GREFFIER : Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 09 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 Novembre 2022. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. ARRÊT : Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 29 Novembre 2022, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Après avoir été engagée du 4 décembre 2006 au 4 mars 2007, par contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel, par l'Association Aide à la vie quotidienne aux droits de laquelle vient le Groupement d'associations mutualisées d'Economie sociale (ci-après l'association), en qualité de directrice de l'établissement, afin d'assurer la direction de cette structure et de quatre autres associations affiliées au groupement, Mme [J], qui était par ailleurs conseiller prud'homme au sein du conseil de prud'hommes d'Epinal, a été recrutée à compter du 5 mars 2007, par contrat à durée indéterminée et à temps complet comportant un forfait de 38 heures de travail par semaine, pour occuper les mêmes fonctions. Après avoir été convoquée, par lettre du 19 octobre 2007, à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied à titre conservatoire, elle a saisi, le 22 octobre 2007, le conseil de prud'hommes de Montpellier d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de requalification de son contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée. Par lettre du 3 novembre 2007, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail en imputant divers manquements à son employeur. Le 9 novembre 2007, l'association qui avait sollicité auprès de l'Inspection du travail l'autorisation de licencier Mme [J], s'est vue notifier le 19 novembre 2007, un non lieu à statuer, l'Inspection du travail n'étant plus compétente pour statuer en raison de la rupture préalable du contrat de travail. Par décision du 9 juin 2008, l'instance au fond a été radiée du fait du défaut de diligences et au mois de janvier 2012, la salariée a introduit deux nouvelles instances auprès du conseil de prud'hommes, l'une devant le bureau de conciliation et l'autre devant le bureau de jugement. Par jugement du 8 septembre 2015, le conseil de prud'hommes de Montpellier a ordonné la jonction des deux instances, requalifié le contrat du 4 décembre 2006 en contrat à durée indéterminée, condamné l'association à verser la somme de 4.423 euros à titre d'indemnité de requalification et a débouté la salariée de toutes ses autres demandes. Par arrêt du 15 mai 2019, la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement s'agissant de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, du paiement de l'indemnité de requalification et du rejet des demandes de rappel de salaire ainsi que de sa demande d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, et l'infirmant pour le surplus, elle a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur et a condamné l'association à payer les sommes suivantes : ' 89.934 euros à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur, ' 13.269 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.326,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, ' 26.538 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la rupture ' 1.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Sur pourvoi de Mme [J], la Cour de cassation, par arrêt du 10 janvier 2021, a cassé et annulé mais seulement en ce qu'il qu'il déboute Mme [J] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 15 mai 2019 par la cour d'appel de Montpellier aux motifs suivants : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 10. Pour débouter la salariée de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que si celle-ci soutient que son temps de travail réel était de quarante-quatre heures par semaine, elle appuie sa demande sur un procès-verbal de conformité établi par le directeur du pôle départemental de la solidarité à partir des déclarations faites par la direction du groupe Gammes aux fins d'obtenir des financements portant sur un temps de quarante-six heures ne correspondant ni au temps de travail prévu au contrat de travail ni même à sa demande. 11. Il ajoute que la salariée n'étaye enfin sa demande par aucun élément suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés dans la mesure où elle n'apporte aucune précision sur les horaires de début et de fin d'activité par journée travaillée, si bien qu'elle ne met pas l'employeur en mesure de répondre. 12. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations, d'une part, que la salariée avait présenté à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre, et d'autre part, que celui-ci n'avait fourni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 'Vu l'article 624 du code de procédure civile : 14. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant la salariée de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif la déboutant de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire'. Par acte du 19 mars 2021 reçu le 23 mars 2021, Mme [J] a saisi la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes désignée comme cour de renvoi. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 octobre 2022, reprises et développées oralement à l'audience, Mme [R] [J] demande à la cour de : - condamner l'association Gammes, venant aux droits de l'association Aide à la Vie Quotidienne à lui payer les sommes de : * 14.308,59 euros majorée des intérêts au taux légal depuis la date de la réception par ladite association de la convocation pour l'audience du bureau de conciliation, au titre des heures supplémentaires accomplies du 1er janvier au 5 novembre 2007 * 1.430,86 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente, avec la même majoration, * 33.062,04 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé par application de l'article L 324-11-1 devenu L 8223-1 du code du travail, * 112.043,40 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur * 16.531,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.653,10 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente * 33.062,04 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité pour licenciement nul * 5.510,34 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée. - dire que les sommes déjà versées à ces titres par l'association Gammes en exécution de l'arrêt du 15 mai 2019 seront à déduire de ces condamnations. - ordonner la délivrance de bulletins de paie et d'une attestation pour Pôle Emploi rectifiée dans les 15 jours de la notification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard. - dire que les cotisations et prélèvements applicables aux indemnités ci-dessus, comme aux rappels de salaire pour heures supplémentaires, devront être calculés avec les taux et bases en vigueur en 2007. - dire que le taux d'imposition personnalisé qui lui est applicable est de 5,4%, - condamner l'association Gammes à lui payer la somme de 16.531,02 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail. - la condamner à lui payer la somme de 22.041,36 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral. - condamner l'intimée au paiement de la somme de 5.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Elle soutient que : - le procès-verbal de conformité établi le 1er février 2007 par le directeur du Pôle départemental de la solidarité du conseil général mentionne, au sujet de la direction de l'association, que son contrat fixait une durée de travail hebdomadaire de 46 heures ce qui ne peut être contredit, - elle a été victime d'un harcèlement à l'origine de la dégradation de son état de santé. En l'état de ses dernières écritures en date du 18 octobre 2021, reprises et développées oralement à l'audience, contenant appel incident, l'association Groupement d'Associations Mutualisées d'Economie Sociale à [Localité 4] (Gammes) venant aux droits de l'association Aide à la Vie Quotidienne demande à la cour de : In limine litis : - déclarer irrecevables, compte tenu de l'autorité de la chose jugée, les demandes de Mme [J] au titre de l'indemnité due en violation du statut protecteur, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférente, de l'indemnité pour licenciement nul, de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée, des dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et des dommages intérêts pour harcèlement moral A titre principal : - constater l'absence de bien fondé des demandes de Mme [J] - rejeter les demandes de Mme [J] A titre subsidiaire : - constater le caractère manifestement excessif des demandes de Mme [J] - les ramener à de plus justes quantums En tout état de cause : - condamner Mme [J] à lui payer la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens. Elle fait valoir que : - certains demandes se heurtent à l'autorité de la chose jugée par la cour d'appel de Montpellier, - Mme [J] n'a pas effectué d' heures supplémentaires et le document sur lequel elle se fonde est dénué de pertinence. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Le 20 mai 2022, les parties ont été convoquées à l'audience du 09 novembre 2022. MOTIFS Sur l'irrecevabilité des demandes de Mme [J] Mme [J] sollicite la condamnation de l'Association Gammes venant aux droits de l'Association Aide à la Vie Quotidienne (AVQ) à lui payer les sommes de : - 112.043,40 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur - 16.531,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.653,10 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente - 33.062,04 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité pour licenciement nul - 5.510,34 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée. Or les dispositions de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 15 mai 2019 en ce qu'elles ont alloué à Mme [J] les sommes de : - 89.934 euros à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur, - 13.269 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.326,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 26.538 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la rupture ne sont pas atteintes par la cassation et ont acquis à présent force de chose jugée. Par ailleurs le conseil de prud'hommes a alloué à Mme [J] la somme de 4423,00 euros à titre d'indemnité de requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, disposition confirmée par la cour d'appel de Montpellier et non atteinte par l'arrêt de cassation en sorte que ces dispositions sont également entrées en force de chose jugée. En effet, par son arrêt du 20 janvier 2021, la Cour de cassation a : - Cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [J] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 15 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; La présente cour de renvoi n'est donc saisie que de ces chefs de demande étant observé que l'acte de saisine de la présente cour précise « la cour d'appel de Nîmes est saisie dans les limites de l'arrêt du 20 janvier 2021 qui a cassé l'arrêt rendu le 15 mai 2019...en qu'il avait débouté Mme [J] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et indemnité pour travail dissimulé. Mme [J] sollicitera la réformation du jugement rendu le 8 septembre 2015 par le conseil de prud'hommes de Montpellier sur ces deux chefs de demande». Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. En l'espèce, Mme [J] produit aux débats le procès-verbal de conformité établi le 1er février 2007 par le directeur du Pôle départemental de la solidarité du conseil général qui mentionne, au sujet de la direction de l'association : « Mme [J] est la nouvelle directrice d'AVQ. La structure précise que le contrat fixe une durée de travail hebdomadaire de 46 heures pour le compte des associations adhérentes, soit AVQ, Ouverture, Alternatives 34 et Ressources. « Selon M. [Y] (directeur général de Gammes) ce contrat se justifie par une logique d'ensemblier traduisant une volonté d'apporter une gestion globale des réponses aux besoins des demandeurs sur l'ensemble de Gammes. »  Mme [J] soutient que la direction générale du groupe Gammes ne pouvait, après avoir déclaré à l'administration, aux fins d'obtenir l'autorisation de fonctionner et les financements en découlant, qu'elle travaillait 46 heures par semaine, lui faire des contrats de 25 heures, puis 38 heures par semaine et la rémunérer sur cette base. Elle s'estime fondée à réclamer le paiement des heures supplémentaires accomplies à compter du 1er janvier 2006 compte-tenu de la prescription dans la mesure où la visite de conformité mentionnée ci-dessus est intervenue le 1er février 2006 (dont la cour relève qu'il est de 2007 et non de 2006) et qu'il en résulte qu'elle accomplissait déjà 46 heures de travail par semaine lorsque son contrat de travail était à temps partiel. Si ces éléments paraissent suffisamment précis pour la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, l'association Gammes relève que si le directeur du Pôle départemental de la solidarité du conseil général fait état d'un contrat [ qui] fixe une durée de travail hebdomadaire de 46 heures, ce constat ne résulte d'aucun élément matériel et se trouve en contradiction avec les propres déclarations de la salariée qui indique dans ses écritures qu'elle a été engagée à compter du 5 mars 2007 par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet comportant un forfait de 38 heures de travail par semaine (pièce n°8 : contrat de travail à durée indéterminée du 5 mars 2007). Devant la cour d'appel de Montpellier elle ne soutenait pas accomplir 46 heures hebdomadaires mais 44 heures ce qui est déjà un aveu judiciaire. Mme [J] ne verse au débat aucun élément de nature à prouver qu'elle a été amenée à dépasser le forfait de 38 heures hebdomadaires spécifié dans son contrat de travail. L'association intimée rappelle sans être utilement démentie que Mme [J] ne gérait en pratique qu'une seule association, aux effectifs bien inférieurs que ce qu'elle tentait de faire valoir, que l'association Ressources était une association mandataire, qui ne disposait pas de son propre personnel (deux membres du personnel de l'Association AVQ étaient mis à disposition de cette entité afin de se charger du volet administratif), qu'il en était de même pour l'association Ouverture, qui constituait quant à elle une association intermédiaire, ayant pour objet la mise à disposition de personnel, et dont les services étaient également administrés par des membres du personnel de l'Association AVQ, que l'activité d'Alternatives 34 a été arrêtée, en accord avec la DDTEFP en 2007. Enfin, elle ajoute que les effectifs permanents de l'Association AVQ étaient bien moins importants que ceux avancés par Mme [J] : 137,58 ETP en 2006, 141,40 ETP en 2007 et 117,81 ETP en 2013 ce qui résulte de sa pièce n°22 retraçant les effectifs de l'Association AVQ en 2006, 2007 et 2013). Le membre du conseil départemental qui avance que Mme [J] effectuait 46 heures hebdomadaires ne précise pas d'où il tient cette information en sorte que ce document ne présente aucune pertinence d'autant qu'il en été établi en février 2007 à une époque où Mme [J] était liée par un contrat à durée déterminée à temps partiel pour 108 heures par mois ce que confirment les bulletins de paie. Il en résulte qu'il n'est pas établi que Mme [J] a accompli des heures supplémentaires. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Le rejet des demandes au titre des heures supplémentaires entraîne le rejet de la demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue à l'article L.8223-1 du code du travail. Sur l'exécution déloyale et fautive du contrat de travail Mme [J] soutient que les indemnités qui lui ont été allouées par l'arrêt du 15 mai 2019 sanctionnent l'illicéité de la rupture provoquée par ces manquements, ainsi que la violation du statut protecteur et réparent le préjudice subi par elle du fait de cette rupture et de la perte de son emploi, qu'en revanche le préjudice qu'elle a subi antérieurement à la rupture en raison de ces manquements n'est pas réparé, qu'elle est donc recevable et bien fondée à solliciter à ce titre la somme de 16.531,02 euros représentant 3 mois de salaire. Elle rappelle que pour requalifier la prise d'acte de rupture du contrat de travail en licenciement nul, la cour d'appel de Montpellier avait relevé : « ' elle justifie cependant du refus par l'employeur de prendre en charge financièrement une journée de formation dans le cadre de la formation de conseillère prud'homale à laquelle elle avait droit le 17 octobre 2007, contrairement aux dispositions légales alors en vigueur qui prévoyaient qu'il s'agissait d'un temps de travail effectif, dès lors que l'employeur lui indiquait que compte tenu de la latitude dont elle disposait il ne pouvait s'opposer à sa participation « sur son temps personnel. « Elle justifie ensuite s'être opposée par courrier du 4 octobre 2007 à l'organisation retenue par l'employeur qui se traduisait par la mise en place d'une gestion bicéphale de l'établissement prestataire Aide à la Vie Quotidienne dont le suivi budgétaire était confié à une directrice alors qu'il résultait de son contrat de travail et de sa fiche de fonction qu'elle était responsable devant l'association du fonctionnement financier de l'établissement, ce dont il résultait une modification de ses conditions de travail. « Elle démontre également par la production d'une note de l'employeur datée du 20 septembre 2007 une invalidation de la réunion de la délégation unique du personnel du 18 septembre 2007 qu'elle présidait, au motif que la présidente d'AVQ avait décidé que le directeur générale de GAMMES présiderait les instances représentatives, et ce alors que sa fiche de fonction prévoyait expressément que la mise en place et la présidence des instances représentatives lui revenait, et qu'elle a fait grief à l'employeur de cet état de fait le 15 octobre 2007 sans que celui-ci ne remette en cause cette pratique dont il résultait également une modification de ses conditions de travail. « Enfin l'employeur allègue de l'arrêt de l'activité d'Intérim Insertion, en accord avec la direction départementale du travail, sans produire le moindre élément à cet égard alors que la direction du service en revenait contractuellement à la salariée. » Devant la cour d'appel de Montpellier Mme [J] avait sollicité le paiement de la somme de 122 611,83 euros nets de CSG et de CRDS à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur, il lui a été alloué celle de 89.934 euros à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur. Elle ne peut donc à nouveau solliciter le paiement de dommages et intérêts pour le refus opposé par l'employeur de participer à une réunion de formation de conseiller prud'homme ce qui participe de même atteinte à son statut protecteur. Pour le surplus, Mme [J] ne justifie d'aucun préjudice. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. Mme [J] rappelle les termes de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier qui a relevé que « l'ensemble des faits ainsi établis, qui ont conduit le médecin traitant à constater dès le 22 octobre 2007 une dégradation de l'état de santé de Madame [J] en lien avec son activité professionnelle, caractérise en outre les agissements répétés de harcèlement moral, dès lors que ces faits, compte-tenu de ce qui précède, ne pouvaient en tout état de cause être justifiés comme étrangers à tout harcèlement. » Elle relate que le premier constat médical de sa souffrance au travail a été effectué le 22 octobre 2007 alors qu'elle était salariée de l'entreprise : son médecin traitant généraliste la plaçant en arrêt de travail du 22 octobre au 3 novembre 2007 pour « troubles de l'humeur liés à un conflit du travail », qu'elle n'avait aucun antécédent de maladie psychique. Elle fait valoir que la dissimulation frauduleuse et l'attribution d'une qualification inférieure pour que l'ASSEDIC complète le salaire minoré versé par AVQ aura des répercussions dramatiques sur sa situation à l'issue de sa relation de travail du fait que son emploi à temps partiel fictif ne lui a pas permis de se rouvrir des droits à indemnisation chômage et du fait qu'elle ne justifie pas de cotisations ASSEDIC sur au moins douze mois (ou 1 820 heures) dans les vingt derniers mois, que le nombre de jours indemnisés pour activité salariée réduite, soit la totalité des jours sous contrat de travail avec AVQ à temps partiel et à temps plein, s'impute sur la durée de 23 mois des droits qu'elle avait acquis à l'ARE au titre de son précédent emploi et qu'ainsi elle a rapidement épuisé ses précédents droits, avec pour conséquence la privation du droit à l'allocation chômage d'aide au retour à l'emploi et un basculement rapide à l'Allocation Spécifique de Solidarité à 6,93 euros par jour à compter du 27 septembre 2007 et pour une durée limitée, que vivant seule et débutant le remboursement d'un prêt pour l'achat de sa maison avec des mensualités de 1 465,20 euros, elle a été dans l'obligation d'accepter dans l'urgence un poste de directeur d'ESMS à [Localité 5], mais après seulement deux semaines de travail suite à son embauche en qualité de directrice d'établissement le 3 novembre 2008, elle a rechuté et s'est complètement effondrée physiquement et mentalement le 17 novembre 2008, au point de devoir être hospitalisée au CHU de [Localité 5] le 18 novembre 2008, pour « réaction anxio-dépressive », ce qui a provoqué la fin de sa période d'essai le 17 novembre 2008 , que l'état d'épuisement physique et mental complet d'origine professionnelle a été constaté médicalement le 21 novembre 2008, soit un an après la prise d'acte, et non deux comme l'a cru le premier juge. Elle poursuit en développant que, bien que le « burn out » ne soit pas reconnu comme maladie professionnelle, le syndrome d'épuisement professionnel a été reconnu d'origine professionnelle par certificat médical établi au titre de la législation professionnelle le 21 novembre 2008, qu'ainsi, le protocole de soins établi par le médecin traitant stipule « burn out le 17 novembre 2008 ' maladie professionnelle consolidée le 25/04/2010 », que ce burn out était la conséquence des conditions de travail indignes imposées à la salariée par son employeur AVQ et des atteintes répétées à son identité professionnelle par le directeur général de Gammes, M. [Y], son supérieur hiérarchique, et le président honoraire de Gammes, M. [G]. Elle précise qu'elle a été en incapacité de travail totale pour burn out du 18 novembre 2008 au 30 novembre 2010 et est en invalidité catégorie 2 (+66%) depuis le 1er décembre 2010, que les certificats médicaux attestent qu'elle ne sera définitivement plus en capacité de reprendre le travail pour angoisses incapacitantes et troubles du sommeil et qu'elle sera invalide catégorie 2 jusqu'à la date de sa retraite pour « anxiété pathologique et état de stress post traumatique clinique », affection justifiant à elle-seule une inaptitude totale et définitive de travail . Elle sollicite le paiement de la somme de 22.041,36 euros à titre de dommages intérêts. L'association Gammes ne formule aucune observation. Il sera rappelé d'une part que Mme [J] a obtenu la somme de 89.934 euros à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur et celle de 26.538 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la rupture en sorte que les conséquences de la rupture de son contrat de travail ont d'ores et déjà été indemnisées, d'autre part que si la juridiction prud'homale est seule compétente pour connaître d'un litige relatif à l'indemnisation d'un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail, relève, en revanche, de la compétence exclusive du pôle social du tribunal judiciaire l'indemnisation des dommages résultant d'une maladie professionnelle, qu'elle soit ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en sorte qu'il appartient à Mme [J] de saisir la juridiction de sécurité sociale pour obtenir l'indemnisation du préjudice souffert en raison de sa maladie professionnelle. Elle peut par contre prétendre à l'indemnisation des faits de harcèlement dont la matérialité résulte des motifs de la décision de la cour de [Localité 4] à présent définitivement acquis, il lui sera alloué la somme de 5.000,00 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'Association Gammes venant aux droits de l'Association Aide à la Vie Quotidienne (AVQ) à payer à Mme [J] la somme de 3.000,00 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort - Vu l'arrêt de cassation du 10 janvier 2021, - Dit irrecevables pour se heurter à l'autorité de la chose jugée les demandes de Mme [J] tendant au paiement des sommes suivantes : - 112.043,40 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité due en violation du statut protecteur - 16.531,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.653,10 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente - 33.062,04 euros net de CSG et de CRDS à titre d'indemnité pour licenciement nul - 5.510,34 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée, - 16.531,02 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - Confirme le jugement rendu par le conseil prud'hommes de Montpellier le 8 septembre 2015 en ce qu'il a débouté Mme [R] [J] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi que de sa demande d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - Y ajoutant et statuant sur la demande nouvelle en cause d'appel, - Condamne l'Association Gammes venant aux droits de l'Association Aide à la Vie Quotidienne (AVQ) à payer à Mme [J] la somme de 5.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - Déboute pour le surplus, - Condamne l'Association Gammes venant aux droits de l'Association Aide à la Vie Quotidienne (AVQ) à payer à Mme [J] la somme de 3.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne l'Association Gammes venant aux droits de l'Association Aide à la Vie Quotidienne (AVQ) aux dépens d'appel. Arrêt signé par le président et par la greffière. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT