Cour d'appel, 30 novembre 2022. 19/05506

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 30 NOVEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/05506 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OJDB Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 JUILLET 2019 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE N° RG 18/00035 APPELANTE : SAS LIROLO - DEL ARTE [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me CLAIN avocat pour Me Antoine SOLANS de la SELARL ANTOINE SOLANS, avocat au barreau de CARCASSONNE INTIMEE : Madame [H] [M] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me AUCHE avocat pour Me Valérie RENEAUD, avocat au barreau de CARCASSONNE Ordonnance de clôture du 12 Septembre 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 OCTOBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : M. Jean-Pierre MASIA, Président Madame Caroline CHICLET, Conseiller Mme Isabelle MARTINEZ, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE : Après avoir bénéficié d'une convention de préparation opérationnelle à l'emploi individuelle (POEI) du 9 mai au 28 juin 2017 au sein de cette entreprise, [H] [M] a été engagée le 29 juin 2017 par la Sas Lirolo, exploitant le restaurant Pizzeria del Arte à [Localité 2], en qualité de responsable adjointe de direction niveau IV, échelon 1, statut agent de maîtrise, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants et prévoyant une période d'essai de trois mois renouvelable une fois. La période d'essai initiale a été renouvelée pour 3 mois à compter du 28 septembre 2017 et l'employeur a rompu cette dernière par courrier du 25 novembre 2017. Le 22 mars 2018, [H] [M] a saisi le conseil des prud'hommes de Carcasonne pour contester cette décision et obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que l'application de ses droits. Par jugement du 11 juillet 2019, ce conseil a : - dit que le rupture du 25 novembre 2017 est abusive ; - dit que la Sas Lirolo des Arte est redevable d'heures supplémentaires ; - condamné en conséquence la Sas Lirolo des Arte à verser à [H] [M] les sommes de : > 3.041,26 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, > 304,12 € bruts au titre des congés payés y afférents, > 783,23 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, > 78,32 € bruts au titre des congés payés y afférents, > 783,32 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard courant à compter du mois suivant la notification du jugement ; - débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes ; - condamné la Sas Lirolo des Arte aux dépens et à payer à [H] [M] une somme de 1.200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 2 août 2019, la Sas Lirolo des Arte a relevé appel de tous les chefs de ce jugement. Vu les conclusions de la Sas Lirolo des Arte remises au greffe le 20 novembre 2020; Vu les conclusions responsives et récapitulatives de [H] [M], appelante à titre incident, remises au greffe le 1er juin 2021 ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 12 septembre 2022 ; MOTIFS : Sur l'exécution du contrat de travail : 1) Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires : L'appelante conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer un rappel d'heures supplémentaires à [H] [M] et demande à la cour de la débouter de toutes ses prétentions, l'intégralité de ses heures supplémentaires lui ayant été réglée ainsi que le démontre, selon elle, les plannings hebdomadaires signés par ses soins. [H] [M] conclut à la confirmation du jugement sur le principe mais à son infirmation sur le quantum en sollicitant la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 3.382,51 € bruts à titre de rappel de salaire outre les congés payés y afférents. Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, 'lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés'. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa version issue de la loi du 10 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. [H] [M] produit, au soutien de sa demande en paiement des heures supplémentaires impayées et des jours de repos non pris, des relevés journaliers et hebdomadaires des heures de travail qu'elle prétend avoir accomplies (pièce 10) ainsi que des relevés de géolocalisation de son téléphone portable du 29 juin 2017 au 21 décembre 2017 corroborant les heures alléguées (pièce 17-2) outre diverses attestations de salariés qui confirment qu'elle accomplissait de nombreuses heures de travail, assumait très fréquemment, à l'instar des autres adjoints de direction, la fermeture de l'établissement et que les propriétaires restaient rarement jusqu'à la fermeture (pièces 26 à 28 de l'intimée). Contrairement à ce qui est soutenu par l'appelante, ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre et l'utilisation de la géolocalisation de son téléphone portable par la salariée ne constitue nullement un procédé probatoire illicite. Pour contester la réalité des heures supplémentaires alléguées, la société Lirolo del Arte produit des plannings horaires hebdomadaires signés par la salariée. Ainsi que l'a justement relevé le conseil des prud'hommes, ces plannings ont, pour un tiers d'entre eux (11 sur 33), été édités antérieurement à la semaine concernée et visent tous des 'horaires planifiés' de sorte qu'ils ressemblent davantage à des plannings prévisionnels qu'à des outils de contrôle des heures effectivement réalisées. Afin de démontrer que tous ces plannings ont été signés par [H] [M] après l'accomplissement de sa semaine de travail et qu'ils constituent, en cela, des éléments de contrôle des heures de travail effectuées, l'appelante produit les témoignages de trois salariés. Selon ces témoins (pièce 22 de l'appelante), 'les plannings prévisionnels sont remis par l'employeur 15 jours à l'avance et les plannings des heures réellement effectuées sont signés en début de semaine suivante'. Cependant, outre que deux de ces attestations sont rédigées en des termes strictement identiques ([P] [V] et [K] [R]), ce qui fait douter de leur sincérité, force est de constater qu'aucun des témoins ne dit que cette pratique était déjà en vigueur à l'époque où [H] [M] travaillait dans le restaurant (entre le 9 mai et le 24 décembre 2017) alors que celle-ci le conteste. En effet, selon l'intimée, l'employeur ne soumettait à la signature des salariés que les plannings des horaires prévus, qu'ils aient été édités avant ou après la semaine de travail concernée, sans jamais procéder au décompte des heures effectivement réalisées, contrairement à ce qu'indiquent les témoins. Les témoignages produits par l'appelante, dont deux sont sujets à caution et dont aucun ne dit que la pratique invoquée par l'employeur ('planning des heures réellement effectuées signés en début de semaine suivante') était en vigueur lorsque [H] [M] travaillait dans le restaurant, ne peuvent suffire à démontrer que les plannings soumis à [H] [M], même s'ils ont été édités et signés par cette dernière après la semaine de travail concernée, correspondent aux heures effectivement accomplies par cette dernière. D'ailleurs, l'employeur ne justifie pas que les plannings signés par [H] [M], qui visent tous des 'horaires planifiés', et non des horaires réalisés, et dont un tiers d'entre eux a été édité avant la semaine concernée, étaient différents des plannings prévisionnels alors que l'activité d'un restaurant pizzeria employant plusieurs salariés, dont deux adjoints de direction, implique nécessairement des modifications et ajustements de dernière minute par rapport aux emplois du temps initialement prévus, ce qui conforte l'absence de décompte des heures effectivement réalisées. Le témoignage de [I] [S], stagiaire ayant suivi la formation au poste d'adjoint de direction en même temps que [H] [M], selon lequel '[H] [M], tout comme moi n'a jamais dépassé 35 heures hebdomadaires en POE et très rarement 39 heures en CDI' ne peut être retenu puisque ce témoin est revenu ensuite sur ses déclarations en indiquant, le 20 janvier 2021 que, tant durant sa POEI (au cours de laquelle il a été amené à travaillé après 22h et le dimanche malgré l'interdiction de principe)que durant le CDI subséquent au sein de la société Lirolo des Arte, il a effectué de nombreuses heures supplémentaires restées impayées et qu'il en a été de même de [H] [M]. L'attestation de [Z] [L], stagiaire en POEI au sein de la société Lirolo del Arte, selon lequel 'nous ne dépassons par les 35 heures hebdomadaires en POE et très rarement 39 heures par la suite' est inopérante puisque, outre ses termes généraux et imprécis, elle émane d'un salarié qui n'a été embauché que le 26 décembre 2017, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail de [H] [M], ainsi que cela résulte du registre du personnel produit par l'appelante. Il s'évince de ce qui précède que l'employeur, qui ne produit aucun des éléments de contrôle prévus par les articles L.3171-2 et L.3171-3 précités, ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par [H] [M]. Pour autant, la société Lirolo del Arte a relevé, à juste titre, quelques erreurs et contradictions (en page 12 et 13 de ses conclusions) dans le décompte des heures supplémentaires (prise de poste alléguée à 8h00 alors que le restaurant n'ouvrait qu'à 9h00, quelques contradictions entre les relevés horaires et les données de géolocalisation produites) qu'il conviendra de prendre en compte. La cour relève, enfin, que [H] [M] inclut les congés payés afférents au rappel de salaire dans la somme principale réclamée de 3.382,51€, ainsi que cela résulte de son décompte produit en pièce 9, ce qui explique le quantum de 3.041,26€ retenu par le conseil, qui avait pourtant admis l'intégralité des heures réclamées. Compte tenu de tout ce qui précède, la cour décide de retenir, pour la période comprise entre le 9 mai et le 24 décembre 2017, 26 heures supplémentaires majorées à 10%, 60 heures majorées à 25%, 35 heures majorées à 50% et 69 heures de repos non pris soit la somme totale de 2.899,89 € bruts à titre de rappel de salaire outre celle de 289,98€ bruts au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum. 2) Sur la demande indemnitaire pour travail dissimulé : Formant appel incident, [H] [M] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 11.925,42 € au titre du travail dissimulé et demande à la cour de faire droit à sa prétention. La société Lirolo del Arte conclut à la confirmation du jugement sur ce point. En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 30 décembre 2017, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L' article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l'octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, l'employeur, qui travaillait avec [H] [M] dans le restaurant, connaissait parfaitement les heures de travail effectivement réalisées par la salariée pendant les onze mois et demi de sa présence au sein de l'entreprise (9 mai 2017 au 24 décembre 2017). Or, au lieu de la rémunérer pour les heures réellement accomplies (121 heures supplémentaires impayées et 69 heures de repos non pris impayées), la société Lirolo del Arte a préféré limiter sa rémunération aux seuls 'horaires planifiés' en ne soumettant que ces derniers à sa signature, sans jamais procéder au décompte des heures effectivement réalisées. C'est donc à dessein que l'employeur s'est abstenu de régler à sa salariée les heures supplémentaires effectivement réalisées, de porter sur les bulletins l'intégralité des heures travaillées et de les déclarer aux organismes de sécurité sociale et la société sera condamnée à payer à [H] [M] la somme forfaitaire prévue à l'article L.8223-1 précité, d'un montant en principe de 13.401,56 €[(1.688,09 € bruts de salaire de base x 6) + les heures supplémentaires accomplies au cours des 6 derniers mois)] mais qui sera ramené à la somme réclamée de 11.925,42 €. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur le bien fondé de la rupture : La société Lirolo del Arte conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit la rupture pendant la période d'essai abusive et l'a condamnée à payer à [H] [M] diverses sommes et demande à la cour de débouter cette dernière de toutes ses prétentions. [H] [M] conclut à la confirmation du jugement sur le principe mais à son infirmation sur les quantums et demande à la cour de condamner l'employeur à lui payer les sommes de : - 1.987,57 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, - 1.987,57 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient qu'en l'absence de formation effective dispensée pendant la convention de POEI, cette dernière doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée dès le 9 mai 2017. Subsidiairement, elle demande à la cour de déduire la période de stage de la période d'essai. Pour justifier du caractère effectif de la formation dispensée pendant la période de la convention de préparation opérationnelle à l'emploi individuelle, qui devait consister en 189 heures de formation aux postes de production et salle et 70 heures au poste d'encadrement, l'employeur produit divers témoignages. Ainsi, [P] [V], cuisinier au sein de la société depuis le 7 mai 2015, atteste avoir 'formé [H] [M] sur les 3 postes en cuisine (froid-chaud-pizza) durant la période du 9 mai au 13 juin 2017 ce qui lui a permis d'acquérir les connaissances de base en cuisine et de pouvoir effectuer un contrôle et un suivi régulier sur l'ensemble des process et règles d'hygiène. L'apprentissage des fiches recettes lui a également permis d'effectuer un contrôle du respect des quantités et donc de la maîtrise du coût des matières'. [I] [S], qui n'est pas revenu sur sa déclaration sur ce point et dont le témoignage peut être retenu, atteste que [H] [M] et lui-même ont bien effectué la formation au poste d'adjoint de direction, que la partie encadrement et hygiène a été assurée par la direction, que 'des tests et quizz ont été réalisés tout au long de la formation afin de valider le bon état d'avancement' et qu'ils ont travaillé souvent en binôme 'afin de voir et comprendre l'ensemble du métier qui est très large'. Les trois attestations, rédigées en des termes généraux, imprécis et rigoureusement identiques pour deux d'entre elles ('durant la période où j'ai travaillé à Del Arte, j'ai pu constater que [H] [M] n'a été formée qu'une semaine après son entrée début mai. Ensuite, elle a été livrée à elle-même pour effectuer seule le poste de responsable (comptage de caisse, diriger salarié, fermeture...'), produites par [H] [M] (pièces 21-1, 21-2 et 28), ne sont pas suffisantes pour contredire les témoignages précis, circonstanciés et concordants précités. Et le fait que [H] [M] apparaisse comme l'unique personnel d'encadrement présent dans l'entreprise, ici ou là, sur les plannings de mai et juin 2017 ne signifie pas qu'elle était livrée à elle-même, ainsi qu'elle le prétend, puisqu'il n'est pas démontré que les dirigeants, qui travaillent également au sein de l'entreprise et n'apparaissent pas sur ces plannings, étaient absents durant ces périodes. La preuve de l'existence d'une formation conforme aux stipulations de la convention POEI étant rapportée, la demande de requalification de cette convention en contrat de travail à durée indéterminée sera rejetée. Par ailleurs, [H] [M] ne peut raisonnablement invoquer l'article L.1221-24 du code du travail pour tenter d'inclure la durée de la formation dans la période d'essai contractuelle puisque ces dispositions ne concernent que les stages obligatoires intégrés à un cursus pédagogique ce qui n'est pas le cas de la POEI qui permet à un demandeur d'emploi pré-sélectionné par Pôle Emploi, après réalisation de la préparation opérationnelle chez l'employeur, d'être recruté par ce dernier sur une offre d'emploi déposée préalablement auprès de Pôle Emploi. La formation de la POEI ayant été dispensée le plus souvent en binôme et sans réelle autonomie afin de permettre à [H] [M] d'observer et acquérir les connaissances et compétences nécessaires à l'exercice du poste d'adjoint de direction, ainsi que cela résulte des témoignages retenus précédemment, l'intimée ne peut soutenir que l'employeur a été en mesure, durant cette période, d'évaluer ses compétences dans son travail. Le fait que [H] [M] ait accompli diverses heures supplémentaires durant cette période et que l'employeur se soit affranchi de l'interdiction de tout travail après 22h ou le dimanche est inopérant et ne peut ouvrir droit qu'au paiement des heures effectivement réalisées comme cela a été indiqué dans les motifs qui précèdent. La période d'essai de 3 mois renouvelée une fois à compter du 28 septembre 2017, en application de l'article 1 du contrat de travail, devait expirer le 28 décembre 2017. C'est donc sans faute de sa part que la Sas Lirolo del Arte y a mis un terme par courrier du 25 novembre 2017 en respectant le délai de prévenance d'un mois et que le contrat a été rompu le 24 décembre 2017. [H] [M] sera déboutée de toutes ses prétentions de ce chef et le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les autres demandes : Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt. Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l'astreinte soit nécessaire et le jugement sera infirmé de ce chef. La Sas Lirolo del Arte qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à [H] [M] la somme de 2.000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement ; Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit que la Sas Lirolo del Arte est redevable d'heures supplémentaires, ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement et condamné la société Lirolo del Arte aux dépens de première instance à payer à [H] [M] 1.200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés ; Condamne la Sas Lirolo del Arte à payer à [H] [M] les sommes suivantes: > 2.899,89 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, > 289,98€ bruts au titre des congés payés y afférents, > 11.925,42 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ; Déboute [H] [M] de ses demandes au titre de la rupture prétendument abusive, de sa demande d'astreinte et du surplus de ses prétentions ; Condamne la Sas Lirolo del Arte aux dépens d'appel et à payer à [H] [M] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT