Cour d'appel, 25 novembre 2022. 20/02107

ARRÊT DU 25 Novembre 2022 N° 1878/22 N° RG 20/02107 - N° Portalis DBVT-V-B7E-THOD VCL/VM Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING en date du 28 Septembre 2020 (RG 19/00043 -section 4 ) GROSSE : aux avocats le 25 Novembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [O] [Z] [Adresse 4] [Localité 3] représenté par Me Quentin LECLERC-LEMAITRE, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Marie Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, assistée de Me Fabien GUERINI, avocat au barreau de TOULON DÉBATS : à l'audience publique du 06 Octobre 2022 Tenue par Virginie CLAVERT magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Gaetan DELETTREZ COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pierre NOUBEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Virginie CLAVERT : CONSEILLER Laure BERNARD : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Pierre NOUBEL, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 14 Septembre 2022 EXPOSE DU LITIGE ET PRETENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES : M. [O] [Z] a constitué une société SAS HMG-COM spécialisée dans la vente et la réparation de vérins hydrauliques et pneumatiques et dont il exerçait la présidence. La SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 a engagé M. [O] [Z] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 octobre 2015 en qualité de technico-commercial, Cadre, niveau II, coefficient 100 de la convention collective nationale N° 3025 des ingénieurs et cadre de la Métallurgie du 13 mars 1972. La rémunération prévue était composée d'un salaire fixe mensuel de 4000 euros bruts et d'une prime annuelle en fonction de la réalisation de l'objectif en chiffre d'affaires. Ce contrat prévoyait une exclusivité de services rémunérés. Suivant avenant du 23 janvier 2018, la rémunération de M. [Z] a désormais été fixée à 3000 euros brut de salaire fixe mensuel, outre une commission sur le chiffre d'affaires de 5% pour un chiffre d'affaires situé entre 0 et 240 000 euros et de 10% pour un chiffre d'affaires à partir de 240 001 euros. Par courrier du 15 novembre 2018, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement prévu le 23 novembre suivant. Par ordonnance de référé du 27 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Tourcoing a : -ordonné a Monsieur [Z] [O] de produire à la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE les bilans de la SAS HMG-COM 2015-2016-2017 sous astreinte de 80€ par jour de retard au-delà de 15 jours après la notification de l'ordonnance. -dit qu'il n'y a pas lieu a référé pour le surplus des demandes. -renvoyé les parties si elles le souhaitent devant les juges du fond -laissé a chaque partie la charge de ses propres dépens. Par lettre datée du 3 décembre 2018 reçue le 5 décembre suivant, M. [O] [Z] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave. Suivant courrier électronique du 4 décembre 2018, M. [O] [Z] a communiqué à la société ICT 21 les bilans de la société HMG-COM au titre des exercices 2015, 2016 et 2017. Puis par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 décembre 2018, la société ICT 21 a renoncé à l'application de la clause de non concurrence. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail, M. [O] [Z] a saisi le 25 février 2019 le conseil de prud'hommes de Tourcoing qui, par jugement du 28 septembre 2020, a rendu la décision suivante : -dit que les griefs invoqués par la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 sont constitutifs d'une faute grave et que le licenciement de M. [O] [Z] n'est pas abusif, -dit que la clause d'exclusivité prévue à l'article 8 du contrat de travail n'est pas nulle et opposable à M. [O] [Z], -dit que l'avenant n°2 du 23 janvier 2018 n'est pas vicié par défaut de consentement ni absence de délai de réflexion raisonnable, -déboute M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, -condamne M. [Z] à verser à la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, -dit et fixe le salaire de référence mensuel de M. [O] [Z] à 3794,76 euros, -déboute la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive, -déboute les parties du surplus de leurs demandes, -condamne M. [O] [Z] à supporter les entiers dépens de l'instance. M. [O] [Z] a relevé appel de ce jugement, par déclaration électronique du 14 octobre 2020. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 février 2022 au terme desquelles M. [O] [Z] demande à la cour de : -Dire bien appelé, mal jugé, -Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Tourcoing section encadrement, du 28 septembre 2020, en ce qu'il a débouté M. [O] [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et condamné à verser à la SARL ICT 21 une somme de 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens STATUANT A NOUVEAU -Juger M. [O] [Z] recevable et bien fondé en ses demandes -Juger que la société ICT 21 n'établit pas les griefs allégués constituant une faute réelle par des faits matériellement vérifiables et suffisamment sérieux pour justifier la rupture immédiate et sans préavis du contrat -Juger que la clause d'exclusivité prévue à l'article 8 du contrat de travail est nulle et inopposable au salarié -Juger le licenciement notifié à M. [O] [Z] le 3 décembre 2018 abusif, dépourvu de cause réelle et sérieuse En conséquence, -Fixer le salaire de référence à la somme de : 3794,76 € euros ; -Juger que le plafonnement prévu par l'article L 1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement viole les dispositions de l'article 21 de la charte sociale européenne, les articles quatre et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable. -Juger, en tout état de cause, que ce barème porte une atteinte disproportionnée au droit du salarié concerné de sorte qu'il y a lieu d'écarter son application. -Condamner la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) à verser à M. [O] [Z] une somme de 11 384,28 € euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois, cf. CCN), outre la somme de 1138,43 € à titre de congés payés sur préavis : -Condamner la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) à verser à M. [O] [Z] une somme de 3241,35 € euros à titre d'indemnité légale de licenciement (article R1234-2 du code du travail) ; |-Condamner la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) à verser à M. [O] [Z] la somme de 22 768,56 € euros (soit 6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'intégralité du préjudice subi de ce chef ; -Condamner, très subsidiairement, à défaut d'écarter le barème de l'article 1235-3 du code du travail, la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) à verser à M. [O] [Z] la somme 15 179,04 € (4 mois de salaire) à titre de à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; -Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai de 8 jours suivant la notification du jugement à intervenir ; -Se réserver la compétence de la liquidation des astreintes prononcées par elle ; -Condamner, sur l'ensemble des demandes, au paiement des intérêts au taux légal en application de l'article 1153-1 du code civil ; -Ordonner la capitalisation des intérêts par voie judiciaire en application de l'article 1154 du code civil du moment qu'ils sont dus pour une année entière ; -Condamner SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile : 3.500 euros. A l'appui de ses prétentions, M. [O] [Z] soutient que : - Concernant le licenciement pour faute grave, celui-ci suppose pour être caractérisé que la faute du salarié ait eu une répercussion sur le fonctionnement normal et régulier de l'entreprise. -La société ICT 21 ne rapporte pas la preuve de l'accumulation de faits fautifs alléguée qui ne saurait résulter ni de son absence à l'entretien préalable, alors que la procédure était irrégulière pour non respect du délai de 5 jours, ni de l'absence de communication des bilans de la société HMG-COM qui relèvent du secret des affaires, ce d'autant qu'une attestation de l'expert comptable avait toutefois, été remise à l'employeur et confirmait l'absence de perception d'une quelconque rémunération. -La clause d'exclusivité de services rémunérés prévue à l'article 8 du contrat de travail était, en outre, illégale en ce qu'elle n'était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, n'était pas justifiée par la nature des tâches confiées au salarié, et était disproportionnée au but recherché. Elle ne répondait pas non plus aux exigences de précision et de limitation et constituait, ainsi, une restriction disproportionnée à la liberté du travail. -Le salarié est, en outre, recevable à opposer à son employeur qui invoque la violation de la clause d'exclusivité contractuelle, la nullité de celle -ci, ce par voie d'exception. -En tout état de cause, il a respecté son obligation de loyauté en justifiant de l'absence de rémunération perçue dans le cadre de sa société qu'il avait mise en sommeil, mais également son obligation d'exclusivité en ne travaillant pour aucune autre société. -Par ailleurs, dès la signification de l'ordonnance de référé et avant son licenciement, il a transmis les bilans de la société HMG.COM, qu'il ne s'était jamais engagé à dissoudre lors de son embauche. -Le chiffre d'affaires très faible réalisé en 2016 et 2017 par ladite société a été permis par l'encaissement de commandes réalisées avant l'embauche de M. [Z], étant précisé que la société HMG.COM ne fait pas directement ou indirectement concurrence à la société ICT 21. -La société ICT 21 a licencié son salarié sans avoir la preuve matérielle que celui-ci avait manqué à son obligation de loyauté. -L'employeur ne peut pas non plus soutenir avoir exigé la communication des bilans afin de vérifier que M. [Z] ne dépassait pas les durées maximales de travail, dès lors que l'expert comptable de la société HMG.COM avait attesté de l'absence d'activité salariée et de rémunération perçue par M. [Z]. -L'absence de transmission des relevés d'activités n'est pas non plus établie, alors même que ces rapports n'étaient plus réalisés par l'ensemble des technico-commerciaux depuis février 2017 et que l'unique demande de l'employeur à cet égard formulée en juillet 2018 a été satisfaite trois jours plus tard. -Il ne s'est pas non plus immiscé dans la gestion des impayés et n'a pas outrepassé les directives de l'employeur en établissant un simple devis pour un client, dès lors qu'il avait réceptionné des directives l'invitant à répondre à une demande de devis mais à bloquer la commande en cas d'impayé. -Aucune atteinte au pouvoir de direction n'est, enfin, démontrée. -Le licenciement de M. [Z] est, par conséquent, sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences financières de droit au titre de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et des dommages et intérêts pour licenciement abusif, étant précisé que l'inconventionnalité du barème doit conduire à l'écarter. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 janvier 2021, dans lesquelles la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 , intimée et appelante incidente, demande à la cour de : -Confirmer le jugement de première instance concernant le bien fondé du licenciement, -Dire et juger que les faits reprochés à Monsieur [Z] dans le cadre de son licenciement pour faute grave sont matériellement établis, -Dire et juger que les faits reprochés à Monsieur [Z] dans le cadre de son licenciement pour faute grave lui sont imputables, -Dire et juger que les faits reprochés à Monsieur [Z] justifiaient ainsi son licenciement pour faute grave, - Dire et juger que l'avenant signé en janvier 2018 est parfaitement valable et qu'il n'a pas été signé sous la violence revendiquée, En conséquence, -Confirmer le jugement de première instance concernant le bien fondé du licenciement et la validité de l'avenant contesté, - Déclarer irrecevable la demande de Monsieur [Z] tendant à faire juger que la clause d'exclusivité serait illégale à raison de la forclusion -Débouter Monsieur [Z] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires et salariales, -Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné Monsieur [Z] à hauteur de 1.500 euros en application de l'article 700 du CPC pour les frais irrépétibles de première instance, -Le réformer pour le surplus et condamner Monsieur [Z] à la somme de 10.000 euros pour procédure abusive, -CONDAMNER Monsieur [Z] à prendre en charge les frais irrépétibles supportés par la Société en cause d'appel à hauteur de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, la société ICT 21 expose que : -Ayant constaté une baisse importante à compter de la fin de l'année 2017 du chiffre d'affaires mensuel de M. [Z], l'employeur a découvert que, malgré la clause d'exclusivité contractuelle, M. [Z] occupait toujours son mandat de président de la société HMG-COM dont il détenait 99% des parts, outre 1% détenu par son père. -Afin de vérifier le respect de la clause d'exclusivité et suite au refus réitéré du salarié, la société a été contrainte de saisir en référé le conseil de prud'hommes afin d'obtenir la communication de ses derniers bilans comptables. -Concernant la faute grave, M. [Z] a manqué à son obligation de loyauté, en ne respectant pas son obligation d'exclusivité alors qu'il s'y était engagé lors de l'entretien d'embauche et qu'il avait signé son contrat de travail prévoyant une telle obligation, et en trompant son employeur afin d'obtenir un CDI, tout en refusant, par la suite, de communiquer ses bilans comptables. -Le salarié a également violé, tout au long de la relation contractuelle, la clause d'exclusivité prévue à l'article 8 de son contrat de travail laquelle répondait à l'exigence de précision et de limitation. -Par ailleurs, la demande tendant à faire juger l'illégalité de la clause d'exclusivité est tardive, conformément à l'article L1471-1 du code du travail, étant précisé que la nullité est invoquée par voie d'exception uniquement lorsque celui qui la soulève est le défendeur à l'instance, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. -Ce manquement résulte, en outre, du fait que malgré son embauche à temps complet chez ICT 21, M. [Z] est parvenu à réaliser en 2016 et 2017 un chiffre d'affaires supérieur à 16 000 euros, sur deux ans alors que le chiffre d'affaires de son entreprise s'élevait avant son embauche à 19 810,74 euros par an. -La preuve n'est pas rapportée de ce que les sommes perçues correspondraient à l'encaissement de commandes réalisées avant son embauche. -L'appelant a également fait preuve de résistance abusive à communiquer les documents comptables de la société HMG-COM, ce qui constitue une faute liée au fait de refuser de fournir à son employeur les documents lui permettant de vérifier que la durée totale de l'activité de son salarié ne dépasse pas les durées maximales de travail. -Lors de l'envoi de la lettre de licenciement, la société ICT 21 n'avait toujours pas réceptionné les bilans de M. [Z]. -La faute grave de l'appelant repose également sur le refus de se conformer aux directives de l'employeur concernant l'établissement et la transmission de ses relevés d'activité hebdomadaire, en violation de l'article 11 de son contrat de travail, mais également sur le fait d'avoir outrepassé les consignes de la société ICT 21 en établissant et transmettant un devis à un client débiteur alors que ce dossier avait été bloqué par la direction compte tenu de plusieurs factures impayées. -Subsidiairement, le salaire moyen de M. [Z] était de 3641,08 euros bruts et non de 4708,33 euros tel qu'allégué par l'intéressé lequel ne pouvait prétendre qu'à une indemnité de licenciement limitée à 2882,52 euros, compte tenu de son ancienneté de 3 ans et 2 mois, et doit se voir appliquer le barème instauré en cas de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La clôture a été prononcée par ordonnance du 14 septembre 2022. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la clause d'exclusivité : Il résulte de l'article L1471-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce que toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. L'alinéa 2 de cet article prévoit, en outre, que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. En l'espèce, il résulte des pièces produites que M. [O] [Z] a été licencié, suivant courrier du 3 décembre 2018, pour faute grave en lien notamment avec la clause d'exclusivité mentionnée à son contrat de travail. L'intéressé a saisi la juridiction prud'homale le 25 février 2019, soit dans le délai de prescription sus-évoqué en matière d'action portant sur la rupture du contrat de travail. Par ailleurs, dès lors que le salarié a agi à titre principal dans le respect des délais de prescription applicable, celui-ci est recevable à soulever par voie d'exception l'illégalité d'une clause d'exclusivité qui a trouvé application pendant toute la relation contractuelle et dont la violation lui est reprochée par l'employeur et a conduit à son licenciement pour faute grave. La contestation de la validité de la clause d'exclusivité est, par conséquent, recevable, n'étant pas atteinte par la prescription. Sur le fond, la clause d'exclusivité permet à l'employeur de contraindre le salarié, tenu d'une obligation de loyauté pendant l'exécution de son contrat de travail à n'exercer aucune autre activité professionnelle concurrente ou non. Elle a pour finalité de protéger les intérêts de l'entreprise. Surtout, pour être valable, une clause d'exclusivité doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Pour que la vérification de ces conditions puisse être opérée, la clause doit, notamment, être précise quant aux activités auxquelles renonce le salarié. En l'espèce, il ressort de l'article 8 (« Exclusivité des services ») du contrat de travail à durée indéterminée conclu entre M. [O] [Z] et la société ICT 21 que ledit contrat comportait une clause d'exclusivité libellée de la façon suivante : « M. [O] [Z] réservera l'exclusivité de ses services rémunérés à la société ICT 21 pendant toute la durée du présent contrat de travail et s'interdit en particulier de travailler pour le compte d'un autre employeur même si ce dernier n'est pas susceptible de faire concurrence à la société ICT 21. ». Or, cette clause se trouve rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l'activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, de sorte que le salarié n'avait aucun moyen de vérifier son étendue et qu'aucun contrôle effectif ne peut être exercé afin de déterminer si cette restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée au but recherché. Par conséquent, la clause d'exclusivité est illicite et inopposable à M. [O] [Z]. Le jugement entrepris est infirmé à cet égard. Sur l'avenant du 23 janvier 2018 : La société ICT 21 demande qu'il soit jugé que l'avenant signé le 23 janvier 2018 est valable et qu'il n'a pas été signé sous la violence. A cet égard, M. [O] [Z] n'a formulé aucune demande en cause d'appel alléguant uniquement, mais sans en tirer aucune conséquence juridique, avoir été contraint de le signer sous la menace de perdre son emploi. Il résulte de cet avenant signé le 23 janvier 2018 que M. [O] [Z] a accepté de changer sa rémunération contractuelle laquelle était initialement fixée à 4000 euros brut fixes, outre un bonus annuel en fonction de la réalisation de l'objectif en chiffre d'affaires. Suite à la signature de cet avenant, la rémunération du salarié s'est trouvée fixée à 3000 euros bruts de fixe mensuel, outre une commission de 5% (en cas de chiffre d'affaires entre 1 et 240 000 euros) ou 10% (à partir de 240 001 euros). Aucune pièce ne se trouve versée aux débats tendant à démontrer un vice du consentement de M. [Z], de sorte que la validité de cet engagement n'est pas remise en cause. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur le licenciement pour faute grave : Il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. La faute grave est, par ailleurs, entendue comme la faute résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent, ainsi, caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié ; en cas de doute il profite au salarié. En l'espèce, dans le cadre de la lettre de licenciement du 3 décembre 2018, M. [O] [Z] s'est vu reprocher : -le refus de communiquer les bilans comptables de la société HMG-COM dont il était toujours président et associé à hauteur de 99%, alors qu'il était tenu à une clause d'exclusivité ainsi qu'à une obligation générale de loyauté, -l'absence de transmission de ses relevés d'activités depuis plusieurs mois, contrairement à ses obligations professionnelles, -le fait de s'être substitué à l'employeur dans la gestion des impayés de la clientèle, en prenant l'initiative de débloquer, sans autorisation préalable un client bloqué pour impayés. Concernant le refus de M. [Z] de communiquer les bilans comptables de la société HMG-COM dont il était toujours président et associé à hauteur de 99%, alors qu'il était tenu à une clause d'exclusivité ainsi qu'à une obligation générale de loyauté, le seul fait pour la clause d'exclusivité d'être déclarée illicite ne suffit pas, à lui seul, à écarter ce grief. En effet, M. [O] [Z] demeurait tenu à une obligation générale de loyauté vis à vis de la société ICT 21, ce en application de l'article L1222-1 du code du travail, ladite obligation lui interdisant de développer une autre activité pendant son temps de travail, qui plus est concurrente de celle de l'employeur. A cet égard et en premier lieu, il ne résulte d'aucune des pièces produites et notamment le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre les parties, d'engagement de M. [O] [Z] à fermer sa société dont la société ICT 21 n'ignorait pas l'existence, celle-ci étant mentionnée sur le CV de l'intéressé ainsi que dans sa lettre de motivation. En outre, suite à la demande de l'employeur d'obtenir les bilans de sa société, M. [O] [Z] a communiqué une attestation datée du 9 juillet 2018 établie par son expert comptable, lequel indiquait que l'intéressé n'avait perçu aucune rémunération depuis le 2 décembre 2013 jusqu'à ce jour, qu'aucun contrat de travail n'avait été établi et qu'il n'y avait eu aucune distribution de dividendes, répondant, en cela , au libellé de la « clause d'exclusivité de services rémunérés ». Et si la société ICT 21 ne s'est pas satisfaite de cette production saisissant alors le conseil de prud'hommes de Tourcoing en référé, l'obligation de communication des bilans de la société HMG-COM est née, suite à l'ordonnance de référé du 27 novembre 2018 ayant ordonné ladite production, sous astreinte de 80 euros par jour de retard au delà de 15 jours après la notification de l'ordonnance, cette juridiction laissant, ainsi, à M. [Z] un délai maximum de 15 jours pour réaliser cette production au titre des années 2015, 2016 et 2017. Or, en dépit de cette décision, la société intimée n'a pas attendu l'expiration de ce délai pour convoquer son salarié à un entretien préalable au licenciement prévu le 23 novembre 2018 puis le licencier par courrier recommandé daté du 3 décembre 2018 et réceptionné le 5 décembre suivant, alors même que les bilans comptables litigieux ont été communiqués par le conseil de M. [O] [Z] par mail du 4 décembre 2018. Par ailleurs, il ressort des statuts des sociétés ICT 21 et HMG-COM mais également des bilans financiers de la seconde que ces deux entreprises intervenaient dans des secteurs d'activités distincts et que le chiffre d'affaires de la société HMG-COM s'est trouvé très limité au cours des exercices 2016 et 2017, atteignant environ 1/3 du chiffre d'affaires de l'année 2015 correspondant à une période antérieure à son embauche par la société ICT 21. Ainsi, la société ICT 21 ne démontre pas le manquement de M. [Z] à son obligation de loyauté, étant précisé que ce manquement ne se trouve appréhendé dans la lettre de licenciement qu'au regard du défaut de production des bilans de sa société. Enfin, si l'employeur se prévaut désormais de ce que le fait pour le salarié de refuser de fournir à son employeur les documents lui permettant de vérifier que la durée totale de l'activité de son salarié ne dépassait pas les durées maximales de travail est constitutif d'une faute, ce motif ne se trouve nullement repris dans la lettre de licenciement, étant précisé que la preuve de la durée totale d'activité d'un salarié ne peut résulter de la seule production des bilans comptables de sa société... Dans ces conditions et alors que l'ordonnance de référé venait d'être rendue laissant au salarié un délai pour communiquer les bilans comptables de sa société lequel ne se trouvait pas encore écoulé lors du licenciement, il ne peut être retenu de faute à l'encontre de M. [Z] liée au refus de communiquer les bilans comptables de la société HMG-COM adressés le lendemain de l'envoi de la lettre de licenciement (et non de sa réception). Concernant le défaut de transmission de ses relevés d'activités, l'article 11 du contrat de travail conclu par M. [Z] le 5 octobre 2015 mentionne au titre des obligations professionnelles de l'intéressé que celui-ci s'engage à «remettre hebdomadairement à la société un rapport détaillé de son activité au cours de la période considérée et apportant toute information utile tenant compte notamment de l'état des marchés et des besoins de la clientèle». Cette obligation de transmission des relevés d'activités a, en outre, été rappelée à plusieurs reprises lors de réunions en mars et juin 2018, dans le cadre de l'établissement d'un plan d'action commerciale défini par la société ICT 21 (cf compte rendus de réunions des 5, 6, 7 mars 2018, 15 mars 2018 et 5-6 juin 2018). Or, alors que M. [Z] remplissait régulièrement cette obligation auparavant (cf liste des compte-rendus de visite de l'année 2017), le salarié ne s'en est plus acquitté courant 2018, conduisant M. [M] à le relancer à cet égard, suivant courrier électronique du 26 mars 2018, et alors qu'il était attendu l'envoi d'au moins deux à trois fiches clients par semaine, outre une synthèse des visites. L'appelant a également été interpellé à cet égard lors de la réunion des 5 et 6 juin 2018, l'employeur rappelant que les 31 fiches clients étaient attendues avant le 30 juin 2018 selon un rythme moyen de 2 à 3 fiches par semaine, et qu'à cette date, aucune d'entre elles n'avaient encore été transmise par l'intéressé. La société ICT 21 rapporte, ainsi, la preuve d'une faute commise par M. [O] [Z] consistant en l'absence de transmission des relevés d'activités pendant plusieurs mois. Et si le salarié prétend avoir rempli cette obligation après y avoir été invité par son employeur, aucune pièce ne vient démontrer l'envoi d'un quelconque relevé d'activité pour l'année 2018. Concernant la gestion des impayés et la poursuite de devis pour un client ayant fait l'objet d'un blocage pour défaut de paiement de factures, les pièces produites démontrent que le client DOUCE HYDRO a connu , a minima, à compter d'avril 2018 une situation de facture impayée. A cet égard, il résulte d'un premier échange de mails du 10 avril 2018 que M. [Z] a interrogé sa hiérarchie, quant aux suites à donner à une nouvelle demande de devis sollicitée par la société DOUCE HYDRO, ce au regard de l'existence d'une facture impayée. L'employeur lui a alors indiqué «Il faut répondre c'est dans le cas d'une commande qu'il faut intervenir et bloquer la livraison ». Néanmoins, la situation d'impayés s'est aggravée à compter du mois de septembre 2018, conduisant Mme [E] [W] à informer officiellement la société DOUCE HYDRO (par mail du 25 septembre 2018 avec copie à M. [O] [Z]) du blocage de son compte client et de l'absence de prise en compte de toute nouvelle commande à compter du 15 septembre 2018, ce au regard des 7 factures alors impayées pour un montant total de 10 407,60 euros. Suite à une interrogation du salarié, l'employeur lui a, à nouveau, confirmé le 29 octobre 2018 le blocage de toutes commandes et du compte client, compte tenu de l'absence de paiement par la société DOUCE HYDRO. Pour autant, il résulte de la liste des devis adressés à la société DOUCE HYDRO que M. [Z] a continué à établir des devis avec cette dernière notamment les 25 septembre 2018, 4 octobre 2018, 8 novembre et 12 novembre 2018. Le salarié n'a, ainsi, pas tenu compte des directives de l'employeur concernant ce client, peu important que le blocage du dossier ait, par la suite, été levé le 14 novembre 2018 ou encore que la position de la société ICT 21 ait évolué, compte tenu de l'aggravation de la situation d'impayés de la société DOUCE HYDRO. Ces faits sont également constitutifs d'une faute de M. [O] [Z]. L'appelant a, par conséquent, manqué à ses obligations contractuelles envers son employeur en s'abstenant de transmettre ses relevés d'activités pendant plusieurs mois, et en ne tenant pas compte des directives de l'employeur dans la gestion des impayés d'un client. Néanmoins, la société ICT 21 ne rapporte pas la preuve de ce que les faits litigieux ont constitué une violation grave des obligations du contrat de travail telle qu'elle ait rendu impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Le licenciement est donc considéré comme fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave. M. [Z] est, par suite, débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave. Sur les conséquences financières de la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse : - Sur le salaire de référence : Compte tenu des bulletins de salaire versés aux débats, la cour fixe à 3641,08 euros bruts le montant du salaire mensuel de référence. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents : M. [O] [Z] est fondé à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, compte tenu de son ancienneté et de sa classification. La société ICT 21 est, par conséquent, condamnée à lui payer 10 923,24 euros, outre 1092,32 euros au titre des congés payés y afférents. - Sur l'indemnité légale de licenciement : Conformément aux dispositions de l'article R1234-2 du code du travail, plus favorable que la convention collective applicable, et compte tenu de son ancienneté (pour être entré au service de l'employeur le 5 octobre 2015), M. [O] [Z] est fondé à obtenir 3110,08 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Sur les intérêts et la demande de capitalisation : Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation. La créance de nature indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt. Par ailleurs, il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Sur la demande de remise sous astreinte des documents de fin de contrat : Il convient d'ordonner à la SARL ICT 21 de délivrer à M. [O] [Z] une attestation destinée à Pôle Emploi ainsi qu'un certificat de travail conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive : La société ICT 21 ne rapporte pas la preuve de ce que M. [O] [Z] aurait fait un usage abusif de son droit d'agir en justice et d'exercer un recours ou aurait commis une faute dans la conduite des procédures de première instance et d'appel. Il y a dès lors lieu de la débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement entrepris afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles sont infirmées. Succombant partiellement à l'instance, la société ICT 21 est condamnée aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à M. [O] [Z] 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Tourcoing le 28 septembre 2020, sauf en ce qu'il a dit que l'avenant n°2 du 23 janvier 2018 n'est pas vicié par défaut de consentement, en ce qu'il a débouté M. [O] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté la société ICT 21 de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive ; STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT, DIT que la demande de nullité de la clause d'exclusivité est recevable ; DIT que la clause d'exclusivité est nulle et est inopposable à M. [O] [Z] ; DIT que le licenciement de M. [O] [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave ; FIXE le salaire de référence à la somme de 3641,08 euros bruts ; CONDAMNE la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) à payer à M. [O] [Z] : - 10 923, 24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1092,32 euros au titre des congés payés y afférents, - 3110,08 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; DIT que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation ; DIT que la créance de nature indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ; ORDONNE à la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) de remettre à M. [O] [Z] le certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément au dispositif du présent arrêt ; REJETTE la demande d'astreinte ; CONDAMNE la SARL INNOVATION CONCEPT TECHNOLOGIE 21 (ICT 21) aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à M. [O] [Z] 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires. LE GREFFIER LE PRESIDENT Valérie DOIZE Pierre NOUBEL