Cour d'appel, 30 novembre 2022. 21/04636

ARRET N° Association CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DES JOCKEYS C/ [K] copie exécutoire le 30/11/2022 à SCP LA GARANDERIE Selarl VAUTRIN EG/IL/BG COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 30 NOVEMBRE 2022 ************************************************************* N° RG 21/04636 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IHEP JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 09 SEPTEMBRE 2021 (référence dossier N° RG F 19/00274) PARTIES EN CAUSE : APPELANTE Association CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DES JOCKEYS [Adresse 1] [Localité 4] représentée, concluant et plaidant par Me Guy ALFOSEA de la SCP LA GARANDERIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Juliette HALBOUT, avocat au barreau de PARIS ET : INTIMEE Madame [G] [K] épouse [V] [Adresse 2] [Localité 3] représentée, concluant et plaidant par Me Gwenaelle VAUTRIN de la SELARL VAUTRIN AVOCATS, avocat au barreau de COMPIEGNE substituée par Me Nicolas NOURRY, avocat au barreau de COMPIEGNE DEBATS : A l'audience publique du 05 octobre 2022, devant Mme Eva GIUDICELLI, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus : - Mme Eva GIUDICELLI en son rapport, - les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives. Mme Eva GIUDICELLI indique que l'arrêt sera prononcé le 30 novembre 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme Eva GIUDICELLI en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre, Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 30 novembre 2022, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : Mme [K] épouse [V], née le 31 mai 1967, a été embauchée par l'association Centre médico-chirurgical des jockeys (l'association ou l'employeur) à compter du 1er octobre 2000 par contrat à durée indéterminée, en qualité d'infirmière. Au dernier état de la relation contractuelle, elle exerçait les fonctions de cadre de santé, responsable du bloc opératoire. Son contrat est régi par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cures et de garde à but non lucratif. L'association emploie plus de 50 salariés. Par courrier du 15 juillet 2019, Mme [K] épouse [V] a démissionné. Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Creil, le 17 octobre 2019, afin de demander notamment un rappel d'heures supplémentaires et la requalification de la démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur. Le conseil de prud'hommes de Creil, par jugement du 9 septembre 2021, a : - fixé le salaire de référence de la salarié à 5.130,60 euros ; - constaté que la salariée avait effectué 2.143,95 heures supplémentaires non rémunérées ; - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à la salariée les sommes suivantes : - 73.685,61 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 7.368,56 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; - 36.564,52 euros de contrepartie obligatoire de repos ; - 30.783,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - constaté que le Centre médico-chirurgical des jockeys avait manqué gravement à ses obligations contractuelles et légales et dit et jugé que la rupture du contrat était requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul ; - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer les sommes suivantes : - 30.121,38 euros à titre du rappel d'indemnité légale de licenciement ; - 51.306 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ; - 30.783,60 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; - constaté que les horaires de travail de la salariée constituaient une atteinte au droit d'une vie privée et familiale ; - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à la salariée la somme de 5.130,60 euros brut à titre d'indemnité pour ce préjudice distinct ; - constaté que le Centre médico-chirurgical des jockeys avait manqué gravement à son obligation de sécurité à l'égard de Mme [V] ; - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à la salariée la somme de 5.130,60 euros brut à titre d'indemnité pour ce préjudice distinct ; - débouté la salariée du surplus de ses demandes ; - ordonné la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi, sous astreinte journalière de 50,00 euros, courant à compter du dixième jour suivant la notification de ce jugement, - ordonné la remise des bulletins de paie conforme au présent jugement, sous astreinte journalière de 20,00 euros, courant à compter du dixième jour suivant la notification de ce jugement, - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à la salariée la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que les condamnations prononcées sur les sommes à caractère salarial, porteront intérêt au taux légal à compter du 21 octobre 2019, date de la remise au défendeur, de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation ; - dit que les condamnations prononcées à titre de dommages et intérêts porteront intérêt au taux légal à compter du 09 septembre 2021, date de mise à disposition du présent jugement ; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; - débouté le Centre médico-chirurgical des jockeys de ses demandes plus amples ou contraires ; - ordonné le remboursement par le Centre médico-chirurgical des jockeys aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence d'1 mois dans les conditions prévues à l' article Ll23 5-4 du code du travail et dit que le secrétariat greffe en application de l'article R1235-2 du Code du travail adressera à la Direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l'objet d'un appel ; - condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys aux entiers dépens. Par conclusions remises le 21 septembre 2022, le Centre médico-chirurgical des jockeys, régulièrement appelant de ce jugement, demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Creil en ce qu'il l'a : - condamné au paiement des sommes suivantes : ' 30.121,38 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; ' 51.306,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; ' 5.130,60 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité; ' 5.130,60 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit à une vie privée et familiale ; ' 73.685,61 euros au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées ; ' 7.368,56 euros au titre des congés payés afférents ; ' 30.783,60 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ; ' 36.564,52 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; ' 30.783,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; ' 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ' remboursement des allocations chômages versées à la salariée à concurrence d'un mois de salaire ; - débouté de ses demandes reconventionnelles à hauteur de 13.806,33 euros au titre de la mise en 'uvre de la clause de dédit-formation et 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Statuant à nouveau : - constater que Mme [V] n'apporte pas la démonstration des heures supplémentaires prétendument effectuées; - considérer que la démission de Mme [V] doit produire les effets d'une simple démission. En conséquence : - débouter Mme [V] de l'intégralité de ses demandes. A titre reconventionnel : - condamner Mme [V] au paiement de la somme de 13.806,33 euros au titre de la mise en 'uvre de la clause de dédit-formation ; - condamner Mme [V] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire : - limiter le montant des condamnations à : - 27.286,77 euros à titre d'indemnité légale de licenciement; - 9.976,88 euros à titre des dommages et intérêt pour licenciement nul (6 mois) ; - 71.841,55 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 7.184,15 euros au titre des congés payés afférents. - débouter Mme [V] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur. En tout état de cause : - débouter Mme [V] de son appel incident. Par conclusions remises le 1er mars 2022, Mme [V] demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Creil du 9 septembre 2021 en ce qu'il a : - constaté l'accomplissement de 2.143,95 heures supplémentaires non rémunérées sur la période du 1er janvier 2017 au 23 aout 2019 et condamné le CMCJ au paiement des sommes suivantes : o 73.685,61 euros brut à titre de rappels d'heures supplémentaires ; o 7.368,56 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; o 36.564,52 euros au titre de 1.483 heures de contrepartie obligatoire en repos. - analysé la rupture du contrat comme une prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur devant produire les effets d'un licenciement nul ; - constaté que le CMCJ avait porté atteinte à son droit à une vie privée et familiale et l'a condamné à lui verser la somme de 5.130,60 euros pour préjudice distinct ; - constaté que le CMCJ avait manqué gravement à son obligation de sécurité et l'a condamné au paiement de la somme de 5.130,60 euros pour préjudice distinct ; - condamné le CMCJ au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; - ordonné la remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte journalière de 20 euros à compter du 10ème jour suivant la notification du jugement ; - ordonné la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi rectifiés sous astreinte journalière de 50 euros à compter du 10ème jour suivant la notification du jugement ; - dit que les condamnations prononcées sur les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du 21 octobre 2019 ; - dit que les condamnations prononcées à titre de dommages et intérêts porteront intérêt au taux légal à compter du 9 septembre 2021 ; - débouté le CMCJ de ses demandes plus amples et contraires ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Creil du 9 septembre 2021 en ce qu'il a : - fixé à 5.130,60 euros brut le salaire de référence pour le calcul des indemnités ; - limité à 30.783,60 euros le montant de la condamnation due au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - limité à 30.121,38 euros le montant de la condamnation due au titre du rappel d'indemnité légale de licenciement ; - limité à 51.306 euros le montant de la condamnation due au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; - limité à 30.783,60 euros le montant de la condamnation due au titre de dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur ; Et statuant à nouveau : - fixer à 7.393,53 euros brut le salaire de référence pour le calcul des indemnités ; - condamner le CMCJ au paiement des sommes suivantes : o 44.361,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; o 40.251,39 euros au titre du rappel d'indemnité légale de licenciement ; o 147.870,60 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (20 mois de salaire) ; o 44.361,18 euros au titre de dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur (6 mois de salaire) ; En tout état de cause, - condamner le CMCJ à payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation. EXPOSE DES MOTIFS 1/ Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail 1-1/ sur l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées L'employeur soutient que les décomptes et les attestations produits par la salariée sont insuffisamment précis pour permettre de conclure à l'accomplissement d'heures supplémentaires sollicitées par ses soins. Concernant les décomptes, il fait valoir que la réclamation de la salariée, pourtant représentante du personnel et chef de service, n'est intervenue qu'au moment de sa démission alors qu'elle signait chaque mois des récapitulatifs ne mentionnant aucune heure supplémentaire pour son poste, que les temps de pause et les tâches effectuées ne sont pas précisés, que des heures supplémentaires ont été comptées sur des jours de formation, et que l'amplitude horaire alléguée a varié au cours de la procédure. Concernant les attestations d'anciens collègues placés sous la responsabilité de Mme [V], il avance qu'elle sont trop imprécises et contradictoires pour démontrer la réalité des heures effectuées. Il ajoute qu'à considérer que des heures supplémentaires non rémunérées aient effectivement été réalisées, il faudrait en déduire 1 844,06 euros d'heures majorées pour des jours fériés, la salariée ne travaillant pas les jours fériés. Mme [V] répond qu'elle a obtenu une première régularisation pour 900 heures supplémentaires accomplies du 1er juillet 2015 au 31 décembre 2016, mais que l'employeur lui a, ensuite, laissé croire qu'elle était soumise à une convention de forfait annuel en jours afin d'échapper au paiement des heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2017, sans, néanmoins, en contester la réalité. Elle précise qu'elle a effectivement retiré de son décompte ses pauses, ses absences pour congés payés, ses absences pour récupération d'heures et ses journées de formation, que les récapitulatifs produits par l'employeur ne concernaient que les salariés de son équipe, et que l'ampleur des tâches dont elle avait la charge supposait nécessairement qu'elle effectue des heures supplémentaires, ce qu'elle a signalé à plusieurs reprises à son employeur. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [V] affirme qu'elle a accompli 2 143,95 heures supplémentaires non rémunérées sur la période du 1er janvier 2017 au 23 août 2019 pour une base horaire de 35 heures par semaine. Elle verse aux débats des récapitulatifs mensuels d'heures supplémentaires précisant le détail de chaque jour travaillé sur la période considérée avec déduction des temps de pause, mention de jours fériés, jours de congés payés, jours de formation, ainsi que de temps de récupération d'heures, et ventilation en heures majorées de 25 % et heures majorées de 50 %. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant les siens. L'association produit, de son côté, trois décomptes mensuels individuels de mai sans précision d'année, d'octobre et août 2018 dépourvus de toute mention quant aux heures effectuées par la salariée, des listings extraits du logiciel de paie, des relevés d'heures supplémentaires de l'équipe supervisée par Mme [V], deux attestations de formation concernant Mme [V], ainsi qu'un tableau de calcul pour déduire les jours fériés. Si les horaires retenus par la salariée pour les journées du 11 au 13 décembre 2018 ne sont pas conformes à l'attestation de formation produite par l'employeur, seule cette pièce permet de contredire le décompte qu'elle a soumis, les extraits du logiciel de paie ne renseignant que sur les astreintes et les heures supplémentaires payées au personnel et non sur celles déclarées et aucune heure supplémentaire n'ayant été comptabilisée pour la journée de formation du 11 avril 2019. Par ailleurs, la critique par l'employeur du décalage d'un quart d'heure dans les horaires déclarés par la salariée en cours de procédure est inopérante puisque les durées restent les mêmes et qu'il ne produit aucune pièce établissant les heures d'arrivée et de départ de Mme [V]. Au vu de l'ampleur des heures supplémentaires effectuées, l'employeur, ne pouvait les ignorer et en a donc implicitement admis l'exécution, et ce d'autant que Mme [V] avait précédemment obtenu le règlement de 900 heures supplémentaires pour la période de septembre 2015 à décembre 2016 et que les nombreux échanges de courriels et extraits de réunions produits pour les années 2018-2019 montrent qu'elle faisait régulièrement état d'une surcharge de travail. Dès lors, compte tenu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction, au sens du texte précité, que Mme [V] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à une rémunération totale de 73186,65 euros bruts, outre 7 318,66 euros bruts de congés payés afférents pour l'ensemble de la période sollicitée. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef mais seulement sur le quantum accordé. 1-2/ sur les contreparties obligatoires en repos L'employeur demande l'infirmation du jugement entrepris de ce chef mais ne développe aucun moyen pour l'obtenir. Le jugement sera donc confirmé de ce chef en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. 1-3/ sur la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé L'employeur soutient, qu'à considérer que les heures supplémentaires invoquées aient été réalisées, l'intention de dissimulation n'est pas démontrée, les bulletins de salaire produits excluant toute application des principes du forfait jour. Sur le quantum, l'employeur critique le jugement entrepris en ce qu'il a fixé le salaire moyen de référence à 5 130,60 euros alors qu'il devrait être fixé à 4 988,44 euros conformément à la moyenne des 12 mois précédents la démission. Mme [V] réplique qu'ayant réglé un rappel de salaire pour 900 heures supplémentaires en 2017, l'employeur ne pouvait ignorer l'irrégularité de la situation, et a tenté d'y échapper en lui laissant croire qu'elle était soumise à une convention de forfait annuel en jours à compter du 1er février 2017. Sur le quantum, la salariée critique le jugement entrepris en ce qu'il a fixé le salaire moyen de référence à 5 130,60 euros alors qu'il devrait être fixé à 7 393,53 euros par réintégration des heures supplémentaires non payées. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des 6 mois précédant la rupture du contrat de travail. En l'espèce, les bulletins de salaires produits par Mme [V] ne font aucunement état de paiement d'heures supplémentaires alors qu'il est établi qu'elle en a effectivement réalisées. Si aucune des pièces versées aux débats ne permet de démontrer que la salariée a pu croire qu'elle était soumise à une convention de forfait annuel en jours à compter du 1er février 2017, il convient de relever qu'alors que l'employeur avait déjà reconnu 900 heures supplémentaires non rémunérées pour la période de septembre 2015 à décembre 2016 et que Mme [V] l'avait, courant 2018-2019, régulièrement alerté sur sa surcharge de travail, ce dernier ne pouvait méconnaître qu'en l'absence de réorganisation du service, dont il n'est pas justifié, cette situation illicite allait perdurer. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ouvrant droit à l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du code du travail. Le montant du salaire moyen de référence doit être fixé à 7 172,34 euros, par réintégration des heures supplémentaires effectivement dues sur les 6 mois précédents la rupture, et non par réintégration de la moyenne de ces heures sur 32 mois comme indiqué à tort par la salariée. L'indemnité forfaitaire due par l'employeur est donc de 43 034,04 euros, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef uniquement sur le quantum alloué. 2/ Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail 2-1/ Sur la nature de la rupture L'employeur critique le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié la démission en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement nul alors que la salariée ne démontre pas l'existence de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, les manquements invoqués étant anciens, n'ayant pas fait l'objet de réclamations antérieures, et ne correspondant pas à la réalité de l'activité de Mme [V], qui était secondée dans ses tâches. Mme [V] se prévaut des nombreuses alertes orales et écrites adressées à la direction afin de dénoncer sa surcharge de travail (50,5 heures de travail hebdomadaires en moyenne) et de l'absence de réaction de cette dernière pour justifier dans un premier temps, sa demande de rupture conventionnelle du contrat de travail, puis face au refus de son employeur, son départ contraint et forcé, sa charge de travail allant de nouveau augmenter par l'ouverture d'une 6ème salle d'opération. Elle rappelle son statut de représentante du personnel entrainant les effets d'un licenciement nul. L'article 12 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Lorsque l'une des parties au contrat de travail considère que le comportement de l'autre rend impossible le maintien du contrat, la situation s'analyse en une prise d'acte de la rupture de ce contrat, qui constitue une voie de rupture alternative au licenciement et à la démission. Lorsqu'un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. En l'espèce, Mme [V] a été élue membre suppléante de la délégation unique du personnel le 25 septembre 2015. Par courrier du 12 juillet 2019, elle a démissionné de ses fonctions de cadre de santé dans les termes suivants : «Je fais suite à mon courrier de demande de rupture conventionnelle remis en mains propres ce mardi 9 juillet 2019, auquel vous n'avez pas répondu dans les délais demandés et suis donc contrainte de vous présenter ma démission de mon poste de cadre de bloc opératoire. Pour rappel, mon courrier du 9 juillet dernier faisait état des griefs suivants : « J'ai été engagée par l'Hôpital privé de [Localité 4] le 1er octobre 2000 en qualité d'infirmière. Par la suite, mon investissement au sein de l'hôpital m'a conduit à exercer, successivement les fonctions d'infirmière anesthésiste, de responsable de bloc opératoire, puis dernièrement les fonctions de Cadre de bloc opératoire depuis le mois d'octobre 2015. Ma charge de travail a considérablement augmenté suite à l'exercice de ces nouvelles responsabilités, m'obligeant à travailler 11,5 heures par jour, chaque jour, depuis 2012. Cette charge de travail a encore augmenté depuis l'année dernière, après les départs de Madame [E] qui occupait le poste de coordinatrice de plateau technique et de Monsieur [J] qui occupait le poste de Directeur Médical. La décision de ne pas compenser ces départs par de nouveaux recrutements a eu un impact direct sur mes conditions de travail. En effet, pour assurer le bon fonctionnement du service, j'ai dû assumer une partie des fonctions autrefois dévolues à la coordinatrice de plateau technique et au Directeur Médical augmentant encore ma charge de travail. Ce rythme m'a contraint à faire de nombreux sacrifices en termes de vie privée et familiale au cours des dernières années. Je ne souhaite plus faire de tels sacrifices à l'avenir et vous demande donc de bien vouloir mettre fin à notre relation contractuelle par le biais d'une rupture conventionnelle de mon contrat de travail. Je vous précise que je souhaiterais quitter mon poste, au plus tard, le 6 septembre prochain ». Malgré mes multiples alertes orales concernant ma charge de travail et mes demandes de remplacement de Madame [E] suite à son départ, vous avez décidé de fermer les yeux sur la situation alarmante que je vous décrivias, notamment au cours des réunions de CODIR. Alors que je vous présentais une demande de rupture conventionnelle, vous avez persisté dans votre mutisme, ce qui me laisse craindre les pires conséquences concernant mon état de santé si nous poursuivons notre relation contractuelle dans ces conditions. C'est donc contrainte et forcée que je vous présente ma démission. (...) Par la présente, je vous mets également en demeure de bien vouloir procéder à la régularisation des heures supplémentaires que j'ai effectué depuis le 1er février 2017 selon décompte joint en annexe, ainsi qu'aux repos compensateurs découlant de ces heures supplémentaires.» Au vu des nombreux griefs évoqués dans ce courrier, la démission de Mme [V] ne peut être qualifiée de non équivoque. Or, il ressort du courrier qu'elle a adressé à son employeur le 1er février 2017 qu'au vu de l'accord trouvé sur le règlement de 900 heures supplémentaires réalisées de septembre 2015 à décembre 2016, elle renonce à toute action judiciaire Il est établi que le recours à de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées a perduré alors que lors d'une réunion du 8 janvier 2019 et dans un courrier annexé à une demande d'entretien par courriel du 14 mars 2019, la salariée a avisé sa hiérarchie de sa surcharge de travail, malgré le soutien de deux collaboratrices, en raison du non-remplacement de la coordinatrice du plateau technique et du directeur médical. Dès lors, l'employeur ne saurait prétendre qu'il n'était pas informé des difficultés persistantes rencontrées par la salariée et doit assumer les conséquences de la rupture à défaut de justifier que des moyens ont été mis en 'uvre en vue de mettre fin à ces dysfonctionnements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. C'est donc à bon droit que les juges de première instance ont requalifié la démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur emportant les conséquences d'un licenciement nul du fait du statut de salariée protégée de Mme [V]. 2-2/ sur la demande au titre de l'indemnité légale de licenciement Sur appel principal et appel incident, les parties demandent la fixation du rappel d'indemnité légale de licenciement à la somme de 27.286,77 euros pour l'employeur et de 40.251,39 euros pour la salariée sans développer aucun moyen à l'appui de leurs prétentions. Le jugement sera donc confirmé de ce chef en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. 2-3/ sur la demande indemnitaire au titre du licenciement nul L'employeur maintient que s'agissant d'une démission non équivoque, la salariée ne peut prétendre à aucune indemnisation. Mme [V] fait valoir une ancienneté de 19 ans et 10 mois justifiant une indemnisation à hauteur de 20 mois de salaire. En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur d'un salarié protégé sans autorisation préalable, le juge octroie à ce dernier une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En l'espèce, compte tenu des circonstances de la rupture, du salaire de référence après réintégration des heures supplémentaires, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et de son ancienneté dans l'entreprise (19 ans), la cour fixe à 50 000 euros les dommages et intérêts pour prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef uniquement sur le quantum alloué. 2-4/ sur la demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur L'employeur s'oppose à la demande d'indemnité pour violation du statut protecteur au motif que la salariée ne justifie pas de la durée restante de son mandat au jour de la démission. Mme [V] se prévaut d'un mandat de membre titulaire de la DUP arrivant à terme en septembre 2019 avec une période de protection prolongée de 6 mois en application de l'article L.2411-5 du code du travail. L'article L.2411-5 alinéa 1 du code du travail dispose que le licenciement d'un membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, titulaire ou suppléant ou d'un représentant syndical au comité social et économique, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail. Le représentant du personnel a droit, en raison de la violation de son statut protecteur, à une indemnité égale au montant des rémunérations qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection en cours dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat augmenté de 6 mois (30 mois). En l'espèce, il ressort du procès-verbal d'élection produit par l'employeur que Mme [V] a été élue membre suppléante de la délégation unique du personnel le 25 septembre 2015. L'employeur, qui est en charge des élections professionnelles, ne saurait prétendre, sans produire d'élément contraire, que le mandat ne courait pas jusqu'au 25 septembre 2019, la période de protection expirant alors le 25 mars 2020. Dès lors, Mme [V], dont le contrat de travail a été rompu le 15 juillet 2019, est en droit d'obtenir du fait de la violation de son statut protecteur, une indemnité forfaitaire de 43 034,04 euros correspondant à 6 mois du salaire de référence précédemment fixé. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef uniquement sur le quantum alloué. 3/ Sur la demande indemnitaire au titre du manquement à l'obligation de sécurité L'employeur oppose l'absence de preuve d'un manquement à l'obligation de sécurité. Mme [V] affirme que pendant 5 ans, elle a dû quitter son domicile vers 6h45 pour ne rentrer que vers 20h-20h30 en plus des astreintes de fin de semaine, ce qui lui faisait des semaines de travail à plus de 50 heures, le seul constat du dépassement de la durée maximale du travail ouvrant droit à réparation. L'article L.4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L.4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L.3121-20 du même code fixe la durée hebdomadaire maximale du travail à 48 heures. En l'espèce, il ressort des récapitulatifs d'heures supplémentaires produits par la salariée, non valablement contredits par l'employeur à 3 jours près, que sur la période du 1er janvier 2017 au 23 août 2019, elle a très fréquemment dépassé la durée hebdomadaire maximale de travail. S'agissant d'une règle d'ordre publique dont l'employeur ne peut s'affranchir sans manquer à son obligation de sécurité et dont la violation cause nécessairement un préjudice à la salariée, c'est à bon droit que les premiers juges ont accueilli la demande indemnitaire de Mme [V], qui sera plus justement fixée à 1 500 euros. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef uniquement sur le quantum alloué. 4/ Sur la demande indemnitaire au titre de l'atteinte à la vie privée et familiale L'employeur oppose l'absence de preuve d'une atteinte portée à la vie privée et familiale de la salariée. Mme [V] développe les mêmes moyens que pour la demande indemnitaire au titre du manquement à l'obligation de sécurité. En application de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale. L'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. En l'espèce, Mme [V] n'apportant aucun élément permettant d'établir en quoi son rythme de travail était constitutif d'une atteinte à sa vie privée et familiale, il convient de la débouter de ce chef de demande par infirmation du jugement entrepris. 5/ Sur le remboursement des indemnités de chômage versées par Pôle emploi L'employeur demande l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné au remboursement des indemnités de chômage versées mais ne développe aucun moyen pour l'obtenir. Le jugement sera donc confirmé de ce chef en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. 6/ Sur la demande au titre de la clause de dédit-formation L'employeur entend voir appliquer la clause de dédit-formation du fait de la démission de la salariée dans le délai fixé contractuellement, estimant la clause valide s'agissant d'une formation ne participant pas de l'adaptation de Mme [V] à son poste mais devant lui permettre d'accéder à un poste à plus hautes responsabilités. Mme [V], pour le cas où la rupture du contrat de travail ne serait pas qualifiée de prise d'acte aux torts de l'employeur, soulève la nullité de la clause incluant le remboursement des salaires perçus pendant le temps de la formation. En l'espèce, par avenant au contrat de travail du 25 juillet 2013, les parties ont convenu du financement par l'employeur d'une formation au bénéfice de la salariée, et qu'au cas où cette dernière serait amenée à quitter l'association avant la fin de la période de 5 ans à compter de la sortie de formation, pour cause de démission ou de licenciement pour faute grave ou lourde, elle devrait rembourser tout ou partie du coût de cette formation. La rupture du contrat de travail étant analysée en une prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur, la clause de dédit-formation ne peut s'appliquer. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef. 7/ Sur les demandes accessoires L'association succombant partiellement, il convient de confirmer le jugement entrepris sur les frais irrépétibles et dépens de première instance, et de mettre à sa charge les dépens de la procédure d'appel. L'équité commande de la condamner à verser à Mme [V] la somme de 500 euros pour les frais engagés en appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de rejeter sa propre demande. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Creil le 9 septembre 2021 sauf en ce qu'il a fixé le salaire de référence à 5 130,60 euros et condamné le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à Mme [V] les sommes suivantes : - 73 685,61 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 7 368,56 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; - 30 783,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - 51 306 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ; - 30 783,60 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; - 5 130,60 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - 5 130,60 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit à la vie privée et familiale ; statuant à nouveau et y ajoutant, fixe le salaire de référence à 7 172,34 euros ; condamne le Centre médico-chirurgical des jockeys à payer à Mme [V] les sommes suivantes : - 73 186,65 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 7 318,66 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; - 43 034,04 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ; - 43 034,04 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code procédure civile ; rejette toute autre demande, condamne le Centre médico-chirurgical des jockeys aux dépens d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.