Cour d'appel, 30 juin 2022. 20/01432

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 30 juin 2022 PRUD'HOMMES N° RG 20/01432 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LQKS S.A.R.L. SUKALDEA en liquidation judiciaire S.E.L.A.R.L. EKIP' Association C.G.E.A. DE BORDEAUX c/ Monsieur [B] [V] S.A.R.L. JEAN PINCE Association C.G.E.A. DE BORDEAUX Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 février 2020 (R.G. n°F 18/01543) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 16 mars 2020. APPELANTES : S.A.R.L. SUKALDEA en liquidation judiciaire S.E.L.A.R.L. EKIP' ès qualités de mandataire judiciaire de la SARLU SUKALDEA (RCS de BORDEAUX 839 050 945, nommé à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de BORDEAUX en date du 24/06/2020 domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] Représentées et assistées par Me MANERA substituant Me Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX Association C.G.E.A. DE BORDEAUX prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] Représentée et assistée par par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉS : [B] [V] né le 01 Mars 1970 à [Localité 3] (33) de nationalité Française Profession : Cuisinier, demeurant [Adresse 5] Représenté et assisté par Me Véronique LASSERRE, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTS FORCÉS Association C.G.E.A. DE BORDEAUX, en qualité de garante de la SARL Jean PINCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] Représentée et assistée par par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX S.A.R.L. JEAN PINCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] Représentée par Me Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 avril 2022 en audience publique, devant Monsieur Eric Veyssière, président chargé d'instruire l'affaire, et monsieur Hervé Ballereau, conseiller qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Eric Veyssière, président, Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère Monsieur Hervé Ballereau, conseiller greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. ********* EXPOSE DU LITIGE Selon un contrat de travail à durée déterminée du 1er juillet au 31 août 1992, M. [S] [H] a engagé M. [B] [V] en qualité de cuisinier. La relation de travail a perduré en contrat de travail à durée indéterminée. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997. Le 1er août 2016, le fonds de commerce exploité par M. [H] a été repris par la société Jean Pince, avec transfert du contrat de travail de M. [V]. Le 7 juin 2018, la société Jean Pince a cédé le fonds de commerce à la société Sukaldea, entraînant de nouveau le transfert du contrat de travail de M. [V]. Le 5 juillet 2018, le médecin du travail a déclaré M. [V] inapte en mentionnant que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Le 3 août 2018, M. [V] a été licencié par la société Sukaldea pour inaptitude avec impossibilité de reclassement. Par jugement du 20 janvier 2019, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Jean Pince et a désigné la société Ekip' en qualité de mandataire judiciaire. Entre-temps, le 10 octobre 2018, M. [V] avait saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir condamner la société Sukaldea au paiement de différentes sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, indemnisation de jours fériés et dommages-intérêts pour jours fériés non pris. La société Sukaldea faisait assigner en intervention forcée la société Jean Pince et les organes de la procédure collective de la dite société en redressement judiciaire. Par jugement du 27 février 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : - dit que le contrat de travail de M. [V] a été valablement transféré de la société Jean Pince à la société Sukaldea, au titre de l'article L 1242-2 du code du travail, qui est donc redevable des sommes réclamées par M. [V], - mis hors de cause la société Jean Pince et le Cgea, - condamné la société Sukaldea à régler à M. [V] les sommes suivantes : -17 868 euros à titre de rappel des heures supplémentaires - 1 786 euros de congés payés y afférents, - 13 200 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - 337 euros au titre des jours fériés non pris, - 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais éventuels d'exécution. Par déclaration du 16 mars 2020, la société Sukaldea a relevé appel de cette décision. La société Sukaldea a été placée en redressement judiciaire le 24 juin 2020, procédure convertie en liquidation judiciaire le 14 octobre 2020, la SELARL EKIP étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 18 novembre 2020, le tribunal de commerce de Bordeaux a mis fin à la période d'observation sans adoption d'un plan d'apurement du passif pour la société Jean Pince qui est ainsi redevenue in bonis. Par ses dernières conclusions du 10 décembre 2020, la société Ekip' ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sukaldea sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau : A titre principal, donne acte à la société Ekip', ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Sukaldea, qu'elle s'en réfère aux arguments développés par la société Jean Pince et le Cgea de Bordeaux en qualité de garant de la société Sukaldea, quant au mal-fondé des demandes de M. [V], déboute M. [V] de l'ensemble de ses demandes, A titre subsidiaire, dise que la société Ekip', ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Sukaldea sera relevée et garantie par la société Jean Pince des créances qui pourraient être fixées à son passif au bénéfice de M. [V], En tout état de cause, condamne la société Jean Pince et M. [V] à payer chacun à la société Ekip', la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamne solidairement la société Jean Pince et M. [V] aux entiers dépens. Le liquidateur judiciaire de la société Sukaldea fait valoir en substance que : - Elle s'en réfère aux observations de la SAS Jean Pince et du CGEA de Bordeaux pour voir débouter M. [V] de ses demandes ; - Les demandes du salarié ne portent que sur des créances résultant de l'exécution de son contrat de travail auprès de la société Jean Pince ; l'acte de cession du 7 juin 2018 n'a pas mis à la charge de la société Sukaldea les obligations liées à l'exécution des contrats de travail des salariés auprès de la société Jean Pince ; le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Jean Pince ; - La société Jean Pince doit garantir la société Sukaldea de toutes les condamnations qui seraient prononcées à son encontre, incluant l'indemnité pour travail dissimulé. Par ses dernières conclusions enregistrées le 3 mars 2022, M. [V] demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris sur le quantum des sommes allouées à titre de rappel d'heures supplémentaires, congés payés y afférents et dommages-intérêts pour travail dissimulé. Il sollicite également l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts compensatoires pour jours fériés non pris. Il demande à la cour, statuant à nouveau de ces chefs, de fixer sa créance au passif de la SARL Sukaldea aux sommes suivantes : 23 675 euros à titre de rappel des heures supplémentaires, outre 2 367 euros de congés payés y afférents, 23 068 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 337,64 euros à titre d'indemnisation des jours fériés non pris, 345 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires pour jours fériés non pris, 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en appel, outre les dépens, Il demande de juger que l'arrêt à intervenir sera opposable au Cgea de Bordeaux qui devra garantir après inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société Sukaldea l'ensemble des sommes allouées. Il demande enfin à la cour de prendre acte du fait que la société Sukaldea entend se faire relever indemne par la société Jean Pince de toute condamnation qui pourra être prononcée à son encontre. M. [V] développe en substance l'argumentation suivante : - Il appartient à la société Sukaldea en vertu de l'article L1224-2 du code du travail de répondre des obligations qui incombaient à la société Jean Pince, sauf son recours contre cette dernière ; - Il effectuait régulièrement des heures supplémentaires qui ne lui étaient pas payées ; la convention collective nationale de la restauration traditionnelle impose à l'employeur un décompte quotidien des heures de début et de fin de chaque séquence de travail ou un relevé du nombre d'heures effectuées ainsi qu'une récapitulation hebdomadaire effectuée par tous moyens ; ces documents ne sont pas produits ; le salarié a pour sa part noté quotidiennement des heures d'embauche et de fin de service ; ces relevés étaient remis à l'employeur qui n'en tenait pas compte ; il avait les clés de l'établissement dont il était régulièrement chargé d'effectuer l'ouverture et la fermeture, ce dont atteste une collègue de travail, Mme [T]; les attestations dont se prévaut la société Jean Pince n'ont aucun caractère probant de la réalité des heures de travail effectuées ; bien que le restaurant soit fermé le lundi, il y venait régulièrement jusqu'en avril 2017 pour s'avancer dans les préparations culinaires de la semaine ; il a cessé, constatant le non paiement des heures effectuées à ce titre ; - Il est fondé à demander l'inscription au passif de la société Sukaldea d'une indemnité pour travail dissimulé, sans préjudice du recours de la société Sukaldea contre la société Jean Pince; l'AGS doit sa garantie à la société Jean Pince ; le conseil de prud'hommes ne pouvait pas moduler l'indemnité pour travail dissimulé dont le montant est forfaitaire et fixé par la loi à 6 mois de salaires ; - La convention collective n'a pas été respectée en ses dispositions concernant les jours fériés, puisque chaque salarié a droit, en plus du 1er mai, à 10 jours fériés par an, soit 6 jours fériés garantis et 4 autres jours fériés ; en 2016, il n'a bénéficié que du jour de Noël; outre l'indemnisation allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes, il est justifié de lui allouer des dommages-intérêts sur lesquels le conseil de prud'hommes a omis de statuer. Aux termes de ses dernières conclusions du 10 septembre 2020, la société Jean Pince demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a mise hors de cause. Elle sollicite en revanche l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société Sukaldea à verser à M. [V] les sommes suivantes : 17 878 euros à titre de rappel des heures supplémentaires, outre 1 786 euros de congés payés y afférents, 13 200 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 337 euros au titre des jours fériés non pris, après avoir constaté que la société Jean Pince n'est redevable à l'égard de M. [V] d'aucune somme de quelque nature que ce soit, Elle demande en tout état de cause la condamnation de la société Sukaldea ou toute partie défaillante à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de M. [V] ou toute autre partie défaillante au paiement des entiers dépens de la présente procédure et frais éventuels d'exécution. La société Jean Pince fait valoir en substance que : - Aucune demande n'a été formée en première instance contre elle ; il convient de confirmer sa mise hors de cause ; c'est la SARL Sukaldea qui, en vertu de l'article L1224-2 du code du travail, est tenue aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur ; M. [V] n'avait formé aucune demande d'heures supplémentaires lorsque la cession du fonds de commerce est intervenue ; il est donc logique que la société Jean Pince ait mentionné à l'acte de cession qu'elle était à jour des dettes salariales ; - Le relevé d'heures dont fait état le salarié a manifestement été établi d'un seul trait ; il n'est pas fiable ; M. [V] n'a formulé aucune réclamation à titre d'heures supplémentaires entre 2016 et 2018 ; le planning du salarié était affiché dans la cuisine du restaurant et les heures supplémentaires effectuées étaient toujours payées, comme le mentionnent les bulletins de paie ; deux témoins attestent de ce que M. [V] n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il revendique ; il n'était pas chargé de l'ouverture et de la fermeture du restaurant ; il ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées ; il pouvait rester au restaurant au-delà de ses heures de travail par choix personnel pour passer du temps avec des collègues ; - Aucune intention dolosive de l'employeur n'est établie pour justifier l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé ; sa demande ne peut en tout état de cause être dirigée que contre la société Sukaldea qui était sont employeur au moment du licenciement ; - Les demandes au titre des jours fériés sont fondées sur des dispositions non conformes aux règles conventionnelles applicables, notamment l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail. Par ses dernières conclusions enregistrées le 8 décembre 2020, l'Ags Cgea en qualité de garant de la procédure collective de la société Sukaldea sollicite de la Cour qu'elle : infirme le jugement déféré, Sur la fixation de la créance de M. [V] au passif de la société Sukaldea, rejette la demande d'heures supplémentaires au titre des heures non comprises dans le service de cuisine et dans les attributions de M. [V], et celles relatives aux prétendues courses accomplies contre la volonté de l'employeur de l'époque, déboute en conséquence M. [V] de sa demande de rappel, a minima à hauteur de 5094,29 euros, pour le surplus, fasse droit aux contestations de la société Jean Pince et celle de la liquidation judiciaire de la société Sukaldea, déboute, en toute hypothèse, M. [V] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé, Sur l'action de la société Sukaldea à l'égard de la société Jean Pince, fasse droit à l'action récursoire de la société Sukaldea à l'encontre de la société Jean Pince, en remboursement des créances de M. [V] fixées à son passif, Sur la garantie des créances salariales dues par la société Sukaldea par le Cgea de Bordeaux, déclare opposable l'arrêt à intervenir au Cgea de Bordeaux, dans les limites légales de la garantie de l'Ags, laquelle est limitée et exclut l'astreinte et l'indemnité accordée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'AGS fait valoir en substance que : - Le temps passé au restaurant par M. [V] après le service n'est pas un temps de travail commandé ; le salarié était soumis aux horaires du service de la cuisine qui sont différents de ceux de la salle de restaurant ; le témoignage de Mme [F], plongeuse, n'est pas probant, puisque cette salariée n'était pas présente dans l'entreprise aux heures d'embauche et surtout de fin de travail de M. [V] ; il n'explique pas pour effectuer quel travail il serait resté entre 1h et 1h30 après le service au restaurant ; de même, il ne justifie pas des motifs pour lesquels il aurait été présent 2heures avant le début de l'horaire collectif en cuisine ; il allait faire des courses contre la volonté du gérant ; a minima, une somme réclamée à hauteur de 5.094,29 euros est totalement injustifiée ; - Aucune intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail de M. [V] n'est établie ; - En vertu de l'article L 1224-2 du code du travail, la société Jean Pince est tenue au remboursement des sommes qui seraient allouées au salarié au titre de l'exécution du contrat de travail ; M. [V] n'a jamais travaillé pour la société Sukaldea ; en déclarant être à jour de toute dette salariale, la société Jean Pince garantissait à son successeur l'absence d'omission d'heures travaillées sur les bulletins de paie ; elle doit donc être également tenue à garantie au titre de l'éventuelle indemnité pour travail dissimulé. Par ses dernières conclusions enregistrées le 2 décembre 2020, l'Ags Cgea de Bordeaux en qualité de garant au redressement judiciaire de la société Jean Pince sollicite de la Cour qu'elle : Au titre de la procédure collective de la société Jean Pince, mette hors de cause la société Ekip', en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Jean Pince, Sur l'appel en garantie de la société Sukaldea à l'encontre de la société Jean Pince, dise irrecevable la société Sukaldea, représentée par la société Ekip', en sa demande de mise hors de cause et de substitution de la société Jean Pince comme partie principale, statue ce que de droit sur sa demande en remboursement des créances de M. [V] incombant à la société Jean Pince, Sur la mise en cause du Cgea de Bordeaux en sa qualité de garant de la société Jean Pince, mette hors de cause le Cgea de Bordeaux, prise en sa qualité de garant au redressement judiciaire de la société Jean Pince, déboute la société Sukaldea en sa demande tendant à voir déclarer l'arrêt à venir opposable au Cgea de Bordeaux, en sa qualité de garant de la société Jean Pince. L'AGS fait valoir en substance que : - La société Sukaldea demeure partie principale à l'instance ; la société Jean Pince n'est pas concernée par les demandes de M. [V] ; - Le fait générateur de l'indemnité de travail dissimulé est la rupture du contrat de travail ; dès lors, seule la société Sukaldea en est débitrice sans pouvoir rien réclamer à ce titre à la société Jean Pince ; - Dès lors qu'aucune demande n'a été formée par M. [V] en première instance tendant à la fixation de sa créance au passif de la société Jean Pince, il ne peut former devant la cour aucune demande à ce titre car il s'agirait d'une demande nouvelle, irrecevable en cause d'appel ; la mise hors de cause de l'AGS doit être confirmée ; - La société Sukaldea ne dispose pas d'un droit d'agir contre l'AGS ; l'action en garantie visant l'AGS est légalement réservée au salarié ; en outre, toute action tendant à la condamnation de l'AGS est interdite ; - La créance de la société Sukaldea au titre de la garantie que lui doit la société Jean Pince n'est pas garantissable par l'AGS puisqu'elle n'est tenue qu'à l'avance des créances dues aux salariés ; - Dès lors que la procédure collective de la société Jean Pince est terminée, l'action récursoire de la société Sukaldea ne peut s'exercer qu'à l'encontre de la société Jean Pince qui est redevenue in bonis. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mars 2022. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. MOTIFS DE LA DECISION 1- Sur la demande au titre des heures supplémentaires : Aux termes de l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997, les chefs d'entreprises enregistrent sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées, pour chacun des jours, où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur de travail. Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré : - le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; - le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 ; - le nombre d'heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif. »Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré : - le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; - le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 ; - le nombre d'heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif. Par ailleurs, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [V] verse aux débats une série de feuillets sur lesquels ont été notés, pour chaque jour travaillé, les horaires journaliers ainsi que le total hebdomadaire et mensuel entre les mois d'octobre 2016 et janvier 2018. Ces relevés font apparaître de nombreuses heures supplémentaires, qui, cumulées sur l'ensemble de la période, représentent un manque à gagner de 23.675,11 euros ainsi que cela résulte d'un tableau dactylographié récapitulant l'ensemble des heures supplémentaires revendiquées et le taux horaire majoré applicable. Le salarié produit également l'attestation d'une collègue de travail, Mme [T], qui témoigne de ce que M. [V] a accompli de très nombreuses heures supplémentaires, précisant qu'il devait effectuer les courses du restaurant à l'aide de son véhicule personnel et avant sa prise de service une à deux fois par semaine au minimum. Il produit encore une capture d'écran du site internet 'Pages jaunes' dont il résulte que le restaurant affichait à sa clientèle des horaires du mardi au samedi de 12h à 15h et de 19h30 à 23h45, tandis que le contrat de travail se limite à indiquer au paragraphe 'Durée du travail, horaires': 'M. [V] est engagée pour une durée de travail hebdomadaire de 39 heures soit 169 heures par mois. M. [V] se verra remettre chaque semaine un planning lui indiquant ses heures d'intervention. Ce planning sera affiché et consultable librement sur le lieu de travail'. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. A ce titre, le liquidateur judiciaire de la société Sukaldea, se fondant sur l'attestation de M. [W], responsable de salle, produite par la société Jean Pince, fait valoir que M. [V] revendique le paiement d'heures qui ne constituent pas des heures de travail effectif, puisque le salarié restait fréquemment, par choix personnel, dans le restaurant après la fin du service, parfois accompagné de sa compagne, de telle sorte qu'il ne s'agit pas d'un travail commandé par l'employeur. M. [W] affirme que M. [V] restait fréquemment par choix au restaurant après son service en attendant que son responsable de salle quitte les lieux et pour 'tenir compagnie' à ce dernier. Il affirme encore que M. [V] était présent au restaurant l'après-midi 'par choix, car il préférait avoir tout son temps pour préparer les desserts sans le stress du service'. Il évoque encore 'le choix' fait par M. [V] de faire les courses du restaurant. La société Jean Pince produit, outre l'attestation de M. [W], celle de M. [L], client du restaurant, qui indique qu'il lui est arrivé de passer au restaurant une fois le service terminé et de constater que Mme [Z] attendait 'la fin du service du chef [B] [V]', ajoutant: 'Une fois le service terminé, tous deux restaient en attendant que les clients finissent', puis: 'Ces moments là n'étaient du temps de travail, nous étions là en tant que clients (...)'. Outre le caractère éminemment subjectif de la notion de 'choix' du salarié quant à l'organisation du temps de travail, ces témoignages ne peuvent utilement pallier l'absence de production, tant par le liquidateur de la société Sukaldea que par la société Jean Pince de tout document émargé par le salarié et répondant aux exigences précitées de l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, de nature à permettre un contrôle objectif des heures de travail effectivement réalisées par M. [V]. Par ailleurs, la contestation élevée par l'AGS sur la réalité des déplacements effectués par le salarié avant l'embauche pour faire les courses nécessaires à la préparation des plats, est démentie par les termes de l'attestation susvisée de M. [W] qui confirme que son collègue faisait effectivement les courses, tout en évoquant un libre choix de sa part, ce qui n'est pas crédible, le salarié ayant agi sous l'autorité et le contrôle d'un employeur dont rien n'établit qu'il ait opposé la moindre contestation pendant la relation de travail, sur l'exécution par M. [V] des tâches litigieuses. Le temps passé à faire les courses constitue donc un temps de travail effectif qui n'a pas lieu d'être déduit des heures revendiquées par le salarié. Il en va de même du prétendu 'choix' salarié de rester au restaurant après la fin de son service, alors qu'il n'est pas justifié du moindre décompte du temps effectif de travail par l'employeur et qu'il n'est pas plus justifié d'un rappel à l'ordre de ce dernier sur les horaires de travail et le respect des heures de début et fin de service. A cet égard, il résulte des attestations susvisées que des clients étaient encore attablés lorsqu'était constatée la présence dans l'établissement de M. [V], lequel était employé au poste de cuisinier et donc susceptible de répondre aux directives de l'employeur tant que la clientèle était présente dans l'établissement. Les photographies produites par la société Jean Pince ne sont pas plus éclairantes sur la réalité des heures de travail effectuées par le salarié et quel que soit le contexte dans lequel ces photographies ont pu être prises, elles ne remettent pas utilement en cause les éléments précis sur lesquels M. [V] fonde sa prétention. Compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont fixé la créance d'heures supplémentaires de M. [V] à hauteur de 17.868 euros outre 1.786 euros au titre des congés payés afférents, étant observé qu'il ne ressort pas du décompte produit par le salarié qu'il ait déduit les heures supplémentaires dont il reconnaît le paiement pour les mois de juin et septembre à décembre 2017. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef, sauf à fixer la créance au passif de la société Sukaldea, compte-tenu de sa liquidation judiciaire prononcée depuis la décision de première instance. 2- Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé. En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, s'il est constant que l'employeur a omis de rémunérer une partie du temps de travail ainsi que cela ressort des développements qui précèdent, M. [V] ne caractérise toutefois nullement l'élément intentionnel d'un travail dissimulé et partant, la volonté délibérée qu'aurait eue l'employeur de se soustraire au paiement d'une partie du temps de travail, à laquelle ne saurait être assimilée une négligence dans la tenue des documents d'enregistrement du temps de travail tels que prévus par les dispositions susvisées de l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997. Dans ces conditions, il convient de débouter M. [V] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. 3- Sur les demandes relatives aux jours fériés : 3-1: S'agissant de l'indemnisation des jours fériés non pris : Aux termes de l'article 11.1 de l'avenant à la convention collective n°2 en date du 5 février 2007, dans les établissements permanents, tous les salariés comptant 1 an d'ancienneté dans le même établissement et/ou entreprise, bénéficient, en plus du 1er Mai, de 8 jours fériés par an, selon le calendrier ci-dessous : - 5 jours fériés garantis à compter de la date d'application du présent avenant ; - 2 jours fériés à compter du 1er juillet 2007 ; - 1 jour férié à compter du 1er janvier 2008. En tout état de cause, il est accordé au salarié 5 jours fériés garantis. Ainsi, le salarié bénéficie de 5 jours fériés ou chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés. Les 3 autres jours fériés sont accordés selon les modalités suivantes : - le jour férié est chômé, le chômage des jours fériés ne doit entraîner aucune réduction du salaire ; - seulement dans le cas où l'activité de l'établissement nécessite la présence du salarié, l'intéressé bénéficie de 1 jour de compensation ; - le jour férié coïncidant avec un jour de repos ne donne pas lieu à compensation ou à indemnisation. M. [V] justifie par la production du décompte de ses heures de travail, non utilement contesté tant par le liquidateur judiciaire de la société Sukaldea que par la société Jean Pince, qu'il a travaillé le 1er novembre 2016 et le 11 novembre 2016. Il est fondé à ce titre à obtenir le paiement de 156,75 euros conformément au décompte présenté dans ses conclusions. S'agissant de l'année 2017, M. [V] indique qu'il a effectivement bénéficié de 5 jours fériés garantis. En application de l'avenant conventionnel précité, il a donc été repli de ses droits et ne peut revendiquer le paiement d'un jour férié garanti supplémentaire. Le jugement entrepris sera donc infirmé du chef du quantum du rappel alloué à titre de congés payés. 3-2: S'agissant des dommages-intérêts compensatoires : M. [V] ne justifie d'aucun préjudice résultant de la perte alléguée d'un jour de compensation, alors que le défaut de paiement de deux jours fériés en 2016 se traduit par une créance de rappel de salaire majorée des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'à la date d'ouverture du redressement judiciaire de la société Sukaldea. M. [V] sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts sur laquelle le conseil de prud'hommes a omis de statuer. 4- Sur l'action récursoire dirigée contre la société Jean Pince : L'article L 1224-2 du code du travail dispose: 'Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux'. L'acte de cession de fonds de commerce du 7 Juin 2018 stipule: 'Le cédant remboursera au cessionnaire le prorata d'indemnités de congés payés et de tous avantages individuels acquis au personnel correspondant à la période d'activité antérieure à la prise de possession (...). Le cédant déclare qu'aucune procédure n'est en cours devant le conseil de prud'hommes et être à jour de toute dette salariale à l'égard de son personnel (...)'. En vertu des dispositions des articles 334 et suivants du code de procédure civile, le liquidateur judiciaire de la société Sukaldea est ainsi fondé à agir en garantie contre la société Jean Pince, dès lors que celle-ci était l'employeur de M. [V] jusqu'à la date de la cession intervenue au profit de la société Sukaldea, soit jusqu'au 7 juin 2018 et qu'elle n'était pas à jour des salaires dus à l'intéressé en fonction du décompte des heures effectuées dont elle avait la responsabilité. Il est en outre constant que M. [V] qui était en arrêt de travail depuis le 9 janvier 2018, n'a en pratique jamais travaillé pour le compte de la société Sukaldea qui a néanmoins dû procéder à son licenciement par suite de son inaptitude médicalement constatée le 5 juillet 2018 et d'une impossibilité de reclassement, étant encore observé que le présent litige ne porte que sur l'exécution du contrat de travail mais nullement sur sa rupture. Dans ces conditions, la société Jean Pince étant débitrice de l'obligation au paiement des salaires jusqu'à la date de la cession, elle doit garantie à la liquidation judiciaire de la société Sukaldea des créances fixées au passif de la dite procédure collective, soit: - 17.868 euros au titre des heures supplémentaires - 1.786 euros au titre des congés payés afférents - 156,75 euros au titre de l'indemnisation des jours fériés. S'agissant de créances dont l'origine est antérieure au prononcé du redressement judiciaire de la société Jean Pince et en vertu des dispositions des articles L 622-21 et L 622-22 du code de commerce, elles doivent être inscrites au passif du redressement judiciaire de la dite société, fût-elle entre-temps redevenus in bonis. 5- Sur la garantie de l'AGS-CGEA de Bordeaux : 5-1: Sur la demande de mise hors de cause quant au redressement judiciaire de la société Jean Pince : Il est constant que la société Jean Pince est aujourd'hui redevenue in bonis, ainsi que cela résulte des conséquences du jugement rendue le 18 novembre 2020 par le tribunal de commerce de Bordeaux qui a mis fin à la période d'observation ouverte le 20 janvier 2019, sans adoption d'un plan d'apurement du passif. Il n'en demeure pas moins que M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes avant le prononcé du redressement judiciaire de cette société et que les créances échues antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective sont garanties par l'AGS. L'AGS n'est pas débitrice des dettes sociales de l'employeur mais seulement d'une obligation de garantie de ces créances inscrites au passif. L'argument soulevé par l'AGS d'un défaut de droit d'agir de la société Sukaldea à son encontre est dès lors mal fondé, puisque cet organisme est seulement appelé en déclaration de jugement commun pour se voir déclarer opposable le présent arrêt. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a mis hors de cause l'AGS. 5-2: Sur la garantie des créances salariales dues par la société Sukaldea : Le présent arrêt sera opposable à l'AGS dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l'article D 3253-5 du même code. 6- Sur les dépens et frais irrépétibles : En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la Selarl Ekip ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sukaldea, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Il n'est pas inéquitable, eu égard aux circonstances de l'espèce, de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, excepté sur le quantum de la créance de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; Statuant à nouveau, Fixe comme suit la créance de M. [B] [V] au passif de la liquidation judiciaire de la société Sukaldea : - 17.868 euros au titre des heures supplémentaires - 1.786 euros au titre des congés payés afférents - 156,75 euros au titre de l'indemnisation des jours fériés ; Déboute M. [V] du surplus de ses demandes ; Dit que la société Jean Pince doit garantie à la liquidation judiciaire de la société Sukaldea des créances suivantes fixées au passif de la dite procédure collective : - 17.868 euros au titre des heures supplémentaires - 1.786 euros au titre des congés payés afférents - 156,75 euros au titre de l'indemnisation des jours fériés ; Dit que ces créances devront être inscrites au passif du redressement judiciaire de la société Jean Pince, s'agissant de créances nées antérieurement au jugement d'ouverture; Déboute l'AGS de sa demande de mise hors de cause ; Dit que le présent arrêt sera opposable à l'AGS dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l'article D 3253-5 du même code ; Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la Selarl Ekip' ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sukaldea aux dépens d'appel. Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps E. Veyssière