Cour d'appel, 24 février 2023. 22/12967

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 24 FEVRIER 2023 N° 2023/066 Rôle N° RG 22/12967 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKC24 S.A.S. POMPECO C/ [P] [D] Copie exécutoire délivrée le : 24 février 2023 à : Me Mathieu LAJOINIE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Marine LEFEVRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 149) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de marseille en date du 22 Septembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° R 22/00264. APPELANTE S.A.S. POMPECO, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Mathieu LAJOINIE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Hélène CHANTELOUBE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [P] [D], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Marine LEFEVRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [D] [P] a été embauché le 4 avril 2003 par la société POMPECO , spécialisée dans le matériel de pompage ou relevage , dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de vendeur. Dans le dernier état de la relation contractuelle, il occupait le poste de vendeur hautement qualifié statut technicien niveau 4 échelon 2. Son salaire mensuel brut était de 2903,80 € pour un horaire de 151 ,67 heures. Monsieur [D] a présenté sa démission le 4 mars 2022 par courrier recommandé. La Société POMPECO a pris acte de sa démission, lui indiquait que son préavis prendrait fin le 4 mai 2022, et lui rappelait ses obligations au titre du respect de la clause de non concurrence liant les deux parties. Les documents de fin de contrat lui ont été adressés par courrier en date du 4 mai 2022. Par courrier du 25 mai 2022, la Société POMPECO accusait Monsieur [D] de violer sa clause de non concurrence pour avoir été recruté en qualité de responsable commercial par la Société TECHNIREL, concurrente directe sur son secteur d'activité. De ce fait, la société POMPECO ne s'acquittait pas de la contrepartie financière prévue contractuellement dans la clause de non concurrence dans le délai d'un mois à compter de la cessation du contrat de travail du salarié. Le 25 juillet 2022 M [D] saisissait le conseil de prud'hommes de Marseille statuant en référé aux fins de voir prononcer l'inopposabilité de la clause de non concurrence non respectée par l'employeur et la condamnation de la société Pompeco à lui payer 4000 euros à titre de provision sur dommages intérêts avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance outre une somme au titre de l'article 700 du CPCet sa condamnation aux dépens en ce compris les frais résultant de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 en cas d'inexecution. Par ordonnance de référé en date du 22 septembre 2022 notifiée à la SAS POMPECO le 23 septembre 2022 le conseil de prud'homme de Marseille a Déclaré la clause de non concurrence inopposable à Monsieur [D] [P]. Condamné à titre provisionnel la Société POMPECO à verser à Mr [D] -500,00 Euros au titre des dommages et intérêts pour comportement déloyal la ociétéPOMPECO, ainsi que du préjudice subi. -500,00 Euros au titre de l'Article 700 du CPC -condamné la partie défenderesse aux dépens. Par déclaration enregistrée au RPVA le 29 septembre 2022 la SAS POMPECO a interjeté appel de la décision dans chacune de ses dispositions. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 23 décembre 2022 ,auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de son argumentation, elle demande à la cour D' Infirmer l'ordonnance de la formation de référé du Conseil de prud'hommes de Marseille du 22 septembre 2022 en ce qu'elle a : - déclaré la clause de non-concurrence inopposable à Monsieur [D] [P] ; - Condamné à titre provisionnel la Société POMPECO à verser à Monsieur [D] [P] les sommes suivantes : - 500,00 Euros au titre des dommages et intérêts pour comportement déloyal la Société POMPECO, ainsi que du préjudice subi, - 500,00 Euros au titre de l'article 700 du CPC. - Condamné la partie défenderesse aux dépens. ET STATUANT A NOUVEAU : A titre principal : Dire et juger que les demandes formulées par Monsieur [D] se heurtent à une contestation sérieuse et ne présentent aucun caractère d'urgence qui empêchait le Conseil de prud'hommes de Marseille statuer en formation de référés, Declarer la formation de refere incompetente pour connaître des demandes formulées par Monsieur [D] ; A titre subsidiaire : Dire et juger que les demandes formulées par Monsieur [D] sont infondées, En conséquence, Débouter Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Débouter Monsieur [D] de toute demande formulée sur le terrain des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. A titre RECONVENTIONNEL : Condamner Monsieur [D] sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance à intervenir à résilier le contrat de travail le liant à la Société TECHNIREL, en se réservant le pouvoir de liquidation de ladite astreinte ; Condamner Monsieur [D] au paiement provisionnel de la somme de 4 000 euros, avec intérêts à parfaire au jour de l'ordonnance à intervenir ; Condamner Monsieur [D] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamner Monsieur [D] à supporter les entiers dépens de l'instance. En tout état de cause : Debouter Monsieur [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; Condamner Monsieur [D] au paiement de la somme de 2 500 euros au profit de la Société POMPECO en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; Condamner Monsieur [D] au paiement d'une amende civile de 10 000 euros pour procédure abusive. Elle expose en substance que 'Qu'elle vend des pompes de relevage , des stations de relevage et du matériel de pompage tandis que la société Technirel produit et distribue des pompes et stations de relevage ce qui constitue une activité concurrente , ce que confirme les commentaires de ses client sur la publication linkedin anonçant l'embauche de M [D] par TECHNIREL. 'Qu'après sa démission le salarié a immédiatement rejoint une société concurrente basée dans le secteur d'activité et géographique défini par la clause de non concurrence , que son contrat prévoit qu'il y travaille effectivement deux fois par semaine ; qu'il est démontré que lors de la conclusion de son contrat il vivait dans le var et y a receptionné du courrier pendant l'été 2022; 'Que M [D] , en sus de ses fonctions commerciales , exerce d'autres fonctions non soumises à limitation géographique et plus transversales en matière de marketing et de représentation de l'entreprise , qu'elle bénéficie de ce fait de l'expertise et des contacts acquis au sein de la SAS POMPECO. 'Qu'il existe en l'espèce une contestation sérieuse en ce qu'il est nécéssaire d'interpréter la clause de non concurrence dont l'opposabilité est contestée , ce qui relève du juge du fond ' qu'en l'état de la necessité d'imterpréter la clause de non concurrence il n'existe en l'espèce aucun trouble manifestement illicite fondant la compétence en référé. 'Qu'au regard de son droit à la preuve elle était légitime à solliciter les services d'un enquêteur pour établir la violation de la clause de non concurrence ainsi que l'admet la cour de cassation. Subsidairement elle fait en outre valoir que 'La clause , limitée dans le temps et dans l'espace comporte une contrepartie financière et tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et des intérêts de l'entreprise de sorte qu'elle est valide 'Qu'il est incontestable que l'intimé travaille pour une société concurrente varoise , ce qu'établit le rapport d'enquête versé aux débats. 'que le non paiement de la contrepartie financière est la conséquence de la violation de son engagement par le salarié ce que valident tant la Cour de Cassation que la cour d'appel d'Aix en Provence. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 24 novembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de son argumentation , M [D] demande à la cour de l'article R. 1455-6 du Code du travail, Vu l'article 1220 du Code Civil, Vu la règle de l'exception d'inexécution, Vu l'absence de paiement de la contrepartie financière par la Société POMPECO, Vu la modification illicite des modalités de la clause de non concurrence, Vu le trouble manifestement illicite, Juger Monsieur [D] bien fondé en son action, Confirmer l'Ordonnance rendue le 22 septembre 2022 en ce qu'elle a déclaré la clause de non concurrence inopposable à Monsieur [D], et en ce qu'elle lui a alloué la somme de : - 500 € à titre de dommages et intérêts pour comportement déloyal de la société POMPECO et à titre de préjudice subi - 500 €uros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile Y Ajoutant : Condamner la société défenderesse au paiement de la somme de 1 000,00 € à titre de provision pour préjudice subi Monsieur [D] subissant toujours une restriction à la liberté du travail pour respecter une clause inopposable. Condamner la société défenderesse au paiement de la somme de 2 000,00 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; DIRE qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement à intervenir et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'Huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société POMPECO en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. DIRE que les sommes allouées au concluant produiront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance, en application des dispositions des articles 1343-2, 1231-6 et 1231-7 du Code civil La condamner aux entiers dépens. A l'appui de ses prétentions M [D] fait valoir 'Que le refus de l'employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence alors qu'il ne pouvait reprocher au salarié aucun acte de concurrence postérieur au licenciement constitue une inexécution flagrante de la clause contractuelle et caractérise un trouble manifestement illicite auquel il appartient au juge des référés de mettre fin. (Cass. soc., 22 févr. 2000, n° 98-43.005) (Cour de cassation - Chambre sociale ' 25 mai 2005 - n° 04-45.794) et delie le salarié de son obligation de respecter la clause par application de l'exception d'inéxécution. 'Qu'en présence d'un trouble manifestement illicite , le juge des référé est compétent même en cas de contestation sérieuse ; que l'urgence est caractérisée par le préjudice financier que lui cause le respect de la clause sans versement de la contrepartie financière prévue. 'Qu'en l'espèce le salarié , qui a avisé son nouvel employeur de l'existence de la clause de non concurrence , ne travaille sur aucun des départements qu'elle vise et respecte parfaitement la clause nonobstant le fait que la société Technirel a son siège dans le département du Var. Qu'en effet, il est demandé contractuellement au salarié de ne pas exercer son activité dans un des secteurs géographiques strictement visés au contrat.Qu' Il ne lui est en aucun cas interdit de travailler pour une société dont le siège est situé sur l'un de ses départements. Qu'en l'espèce il travaille en Rhône Alpes et est basé à Anonay ( 07) tandis que le secteur SUD EST est propecté par M [W] et que l'appelante est incapable de démontrer qu'il a démarché, ou prospecté en qualité de technico-commercial ou vendu des produits sur l'un des départements visés par la clause.Qu'en outre il a déménagé en Ardèche d'où il exerce son activité en home office. 'Que les sociétés ont des activités distinctes la société Pompéo étant un distributeur tandis que la société TECHNIREL est un fabricant 'Que par courrier en date du 28 mars 2022 l'employeur a modifié unilatéralement le montant et les conditions de versement de l'indemnité de non concurrence pour la porter de 12 000 à 24 000 euros , que cette modification lui est inopposable 'Que la liceité de la clause n'est pas établie au regard du caractère dérisoire de l'indemnité qu'elle fixe. 'Que le rapport du détective privé versé aux débats doit être déclaré irrecevable car il s'agit d'un Mode de preuve illicite . 'Que le préjudice de M [D] est établi car il a été tenu de respecter une clause invalide et de déménager avec sa famille. Sur quoi L'article R1455-5 du code du travail dispose que: 'Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.' L'article R1455-6 du code du travail dispose que: 'La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.' L'article R1455-7 du code du travail dispose que: 'Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.' En l'espèce la clause de non concurrence insérée au contrat de travail signé par les parties le 4 avril 2003 est ainsi libéllée « En cas de rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit et à quelque époque que ce soit, le salarié s'engage d'une manière générale à ne pas nuire aux intérêts professionnels de la Société. En particulier : - Monsieur [P] [D] s'interdit de conserver toutes pièces, fichiers clients et prospects, documents, correspondances appartenant soit à la Société POMPECO, soit à des clients ou d'anciens clients ou de faire usage à son profit ou à celui d'un tiers des moyens, méthodes, documentations et informations mis à sa disposition par la Société POMPECO. - Monsieur [P] [D] s'interdit, sauf accord exprès de la Société POMPECO, d'entrer en qualité de collaborateur salarié ou non d'une entreprise exploitant une activité susceptible de concurrencer la Société POMPECO, et/ou de s'intéresser directement ou indirectement à une telle entreprise ou de se mettre à son service, même sous forme de conseil. Cette interdiction est limitée à deux années à compter de la date mentionnée sur le certificat de travail comme marquant le terme de la collaboration, et aux départements suivants : 06/83/13/04/05/84/30/34/20, auxquels s'ajouteront, les départements dans lesquels le salarié aura exercé ses fonctions aux cours des deux dernières années précédant la rupture du contrat de travail. En contrepartie de cet engagement, indispensable à la protection légitime de l'entreprise compte tenu des responsabilités occupées par le salarié et des relations entretenues par celui-ci avec la clientèle, la SARL POMPECO s'engage à verser à Monsieur [P] [D], dans le mois de la cessation de son contrat de travail, une somme fixée forfaitairement à 3 mois du salaire mensuel brut moyen (hors indemnités de transport liées au départ du salarié) calculé sur ses 12 derniers mois d'appartenance à la Société. La SARL POMPECO se réserve la possibilité de renoncer au bénéfice de la présente clause de non concurrence en informant Monsieur [P] [D] au plus tard 15 jours après la cessation du contrat de travail. Dans ce cas la Société sera dispensée du versement de la contrepartie financière ci-dessus prévue. » En l'espèce il est constant que le contrat de travail a été rompu par démission et a pris fin le 4 mai 2022 à l'issue du préavis de deux mois s'imposant au salarié . , Il en résulte que l'employeur devait payer l'indemnité de non concurrence au plus le 4 Juin 2022 sauf à invoquer avant cette date , à titre d'exception d'inéxecution ,le non respect de la clause de non concurrence par le salarié démissionnaire . Or force est de constater que l'appelante a reproché à M [D] le non respect de la clause de non concurrence par courrier recommandé en date du 25 mai 2022 Dès lors pour apprécier si le non paiement de l'indemnité constitue , ainsi que le soutient l'intimé , un trouble manifestement illicite il convient d'apprécier si l'intimé a commis un acte de concurrence prohibé par la clause . Eu vu de la lettre en date du 3 février 2002 adressé par la société Technirel à l'intimé( pièce 8 de l'appelant ) la cour considère que les activités de ces deux sociétés sont effectivement concurrentes.Il n'est pas contesté que TECHNIREL a son siège social et déploie une partie de ses activités dans le département du VAR ( 83) Les parties sont en désaccord sur l'interprétation du contenu de la clause. L'appelant considère en effet que cette clause interdit à l'intimé tout travail au profit d'une société établie dans les secteurs géographiques qu'elle définit tandis que l'intimé estime que la clause se réfère essentiellement à l'exercice d'une activité commerciale de prospection sur lesdits secteurs . Ainsi le caractère illicite du non paiement de la clause de non concurrence telle qu'elle est fixée par le contrat de travail suppose son interprétation et ne présente pas le caractère d'évidence manifeste qui fonde la compétence du juge des référé mais relève de la compétence du juge du fond ; qu'il en va de même de l'appréciation de la validité de la clause qui est en l'espèce assortie d'une contrepartie financière L'ordonnance de référé sera donc infirmée dans toutes ses dispostions. Pour les mêmes motifs la cour ne saurait ordonner en référé à M [D] de rompre le contrat de travail qui le lie à la société TECHNIREL ,ni faire droit à la demande de provision formée par l'appelant . Il n'est pas démontré en l'état que le droit d'agir en justice ait dégénéré en abus justifiant le prononcé d'une amende civile . M [D] qui succombe sera condamné à payer à la SAS POMPEO la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du CPC Les demandes au titre des intérêts et des frais d'éxécution de la présente décision sont sans objet. Par ces motifs la cour statuant contradictoirement Dit n'y avoir lieu a référé Infirme l'ordonnance de référé dans toutes ses dispositions Renvoie les parties à se pourvoir au fond Les déboute du surplus de leurs demandes Condamne M [D] à payer à la SAS Pompeo la somme de 1000 EUROS au titre de l'article 700 du CPC. Condamne M [D] aux dépens. Le Greffier Le Président