Cour d'appel, 29 juin 2022. 21/07424

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 29 JUIN 2022 (n° , 10 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 21/07424 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEHPQ Décision déférée à la Cour : Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de LONGJUMEAU le 5 Septembre 2014 sous le RG n° 12/00948 ; confirmé par un arrêt de la chambre 6/4de la Cour d'appel de PARIS rendu le 13 Mars 2018 sous le RG n° 14/11301 lui-même partiellement cassé par la Cour de Cassation dans son arrêt n° 778 F-D rendu le 16 Juin 2021, ayant renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de PARIS autrement composée.  DEMANDEUR SAS ADREXO [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945 substitué par Me Ronan LEBALCH, avocat au barreau de PARIS, toque : P.505 DÉFENDEUR Madame [F] [C] [Adresse 3] [Localité 4] Assistée et représentée par Me Laurent MORET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 427 substitué par Me Laure VAYSSADE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2539 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [F] [C] a été engagée le 17 août 2009 selon contrat de travail à durée déterminée à temps partiel modulé par la société Adrexo en qualité de distributeur pour une durée de sept jours, renouvelé jusqu'au 4 septembre 2009 par un avenant du 20 août 2009, puis selon un contrat de travail à durée indéterminée du 2 septembre 2009. La durée annuelle moyenne de travail de référence de Mme [C] était de 624 heures avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 52 heures, moyennant une rémunération mensuelle moyenne brute de 458,64 euros. La société Adrexo est spécialisée dans la distribution de journaux gratuits et d'imprimés publicitaires dans les boîtes à lettres. Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004. La durée du travail de Mme [C] a été modifiée par plusieurs avenants successifs : - avenant du 26 janvier 2010 fixant la durée annuelle moyenne de travail de référence à 468 heures avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 39 heures, moyennant une rémunération mensuelle moyenne brute de 345,54 euros, - avenant du 31 mars 2010 fixant la durée annuelle moyenne de travail de référence à 564 heures avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 47,67 heures, moyennant une rémunération mensuelle moyenne brute de 422,33 euros, - avenant du 4 mars 2011 fixant la durée annuelle moyenne de travail de référence à 812 heures avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 69,33 heures, - avenant du 6 avril 2012 fixant la durée annuelle moyenne de travail de référence à 832 heures avec une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 69,33 heures, Estimant avoir effectué des heures de travail non rémunérées dans des conditions justifiant la requalification de son contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps complet, Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau le 22 novembre 2012 afin de l'entendre : - Requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, - Condamner la société Adrexo à lui payer les sommes suivantes : ° 47 536 euros à titre de rappel de salaires, ° 4 753 euros au titre des congés payés afférents, ° 471 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, ° 4 534 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques, ° 16 716 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ° 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, ° 2 000 euros pour non exécution de bonne foi du contrat de travail [par l'employeur], ° 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, - Ordonner la remise par la société Adrexo des bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat conformes. La société Adrexo a conclu au débouté de Mme [C] et à la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement de départage du 5 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Longjumeau a: - Prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [C] en contrat à temps complet, - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [C] les sommes suivantes : ° 38 862,77 euros à titre de rappel de salaires (17 août 2009 au 31 décembre 2013), ° 3 866,28 euros au titre des congés payés afférents, ° 471 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté (17 août 2009 au 31 décembre 2013), ° 4 534 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques (17 août 2009 au 31 décembre 2013), ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2012, ° 200 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - Débouté Mme [C] de sa demande au titre du travail dissimulé et de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, - Ordonné à la société Adrexo la délivrance des bulletins de paie d'août 2009 à décembre 2013 conformes, - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [C] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Adrexo a régulièrement interjeté appel du jugement. Le 8 août 2014, Mme [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail au motif de l'absence de paiement des heures correspondant à un temps complet. Par arrêt du 13 mars 2018, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à Mme [C] la somme de 200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale et manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité et statuant à nouveau sur ce point, a : - Rejeté cette demande, Y ajoutant, a : - Jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [C] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [C] les sommes de : ° 7 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ° 2 730 euros d'indemnité compensatrice de préavis, ° 273 euros d'indemnité compensatrice de congés payés, ° 1 365 d'indemnité de licenciement, - Rejeté les autres demandes de Mme [C], - Condamné la société Adrexo à verser à Mme [C] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 16 juin 2021 rendu sur pourvoi de la société Adrexo, la cour de cassation, chambre sociale, a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2018, mais seulement en ce qu'il prononce la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 8 août 2014 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne en conséquence la société Adrexo à payer à Mme [C] les sommes de 38 662,77 à titre de rappel de salaires, outre 3 866,28 euros au titre des congés payés afférents et 471 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, 7 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 730 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 273 euros de congés payés afférents, 1 365 euros d'indemnité de licenciement, dit que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2012 et ordonne à la société Adrexo la délivrance des bulletins de paie conformes, pour les motifs suivants : 'Vu l'article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 3123-25 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et les articles 1.2 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 : 5. Selon le premier texte conventionnel, la durée du travail pour les salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. 6. Il résulte des textes légaux que, sauf exception résultant de la loi, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 7. Ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise, ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement. 8. Pour prononcer la requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrats à temps complet et condamner l'employeur à payer diverses sommes à ce titre, les arrêts retiennent qu'en cas de litige sur les heures de travail, la préquantification conventionnelle du temps de travail ne suffit pas à elle-seule pour satisfaire aux exigences des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. Ils retiennent encore que les salariés produisent une masse de feuilles de route correspondant aux tournées confiées et soutiennent que le temps de travail a été minoré. 9. Les arrêts ajoutent qu'au regard de ces éléments, l'employeur est dans l'incapacité de déterminer de façon fiable le temps de travail imposé aux salariés et de justifier qu'il correspond aux stipulations tant de leur contrat de travail que de la convention collective et de l'accord d'entreprise. 10. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de justification de la correspondance entre la durée de travail réellement exécutée et celle prévue par le contrat de travail, la convention collective et l'accord d'entreprise, sans vérifier si les salariés n'avaient pas eu connaissance de leurs horaires de travail de sorte qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils se trouvaient dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.' Par déclaration du 12 août 2021, la société Adrexo a saisi la cour d'appel de Paris autrement composée, conformément au renvoi ordonné par la Cour de cassation. Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, la société Adrexo demande à la cour d'infirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [C] en contrat de travail à temps complet et de condamner Mme [C] au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, Mme [C] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet avec toutes ses conséquences financières et de condamner la société Adrexo à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur la portée de la cassation La cassation n'atteint pas le chef du dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2018 en ce qu'il a : - confirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé et de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécution du contrat de travail de bonne foi, - infirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a alloué à Mme [C] des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - débouté la salariée de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - confirmé le jugement du 5 septembre 2014 en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [C] au titre des frais de transports, de sorte que les prétentions de Mme [C] à ces titres sont définitivement tranchées. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet Le rappel des textes applicables L'article L. 3123-25 du même code dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoyait: 'Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. La convention ou l'accord collectif doit fixer : 1 Les catégories de salariés concernés ; 2 Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3 La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4 La durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5 Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6 Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7 Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié; 8 Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger aux dispositions du 6° et, pour les cas d'urgence, du 8°. Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, la convention ou l'accord peut prévoir que la rémunération versée mensuellement aux salariés est indépendante de l'horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l'accord. Le contrat de travail mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence. Lorsque sur une année l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l'année, l'horaire prévu dans le contrat est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.' Ce texte a été abrogé à compter du 22 août 2008 par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Toutefois, en application de l'article 20 V de cette loi, les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail ou des articles L. 713-8 et L. 713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à sa publication sont restés en vigueur. La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 est donc restée en vigueur. Elle prévoit en son article 1.2 du chapitre IV, intitulé 'Dispositions relatives au temps partiel modulé' : 'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique [les distributeurs relèvent de cette filière]. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.' L'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 est également resté en vigueur. Son article 2.1 consacré à la 'Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé' énonce: 'Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 heures hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée: Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié. un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.' Le rappel des règles de preuve en cas de demande de requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet En cas de demande de requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein, la règle de preuve applicable dépend de la cause de l'irrégularité invoquée. Une irrégularité formelle du contrat à temps partiel fait naître une présomption simple de temps complet que l'employeur peut combattre en démontrant que son salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Une irrégularité dans l'exécution du contrat à temps partiel n'emporte pas de présomption de temps complet et, selon le droit commun, il appartient au salarié de démontrer qu'il est placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il se trouve dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Cette dernière règle connaît cependant des tempéraments puisque la présomption de temps complet est rétablie au profit du salarié en cas de non-respect des conditions et des délais de notification des horaires, en cas de non-respect des modalités de communication du programme indicatif de la répartition de la durée du travail au salarié ou en cas d'exécution d'une durée du travail égale à la durée légale ou conventionnelle. En l'espèce Au soutien de son appel, la société Adrexo fait valoir que la lecture des listes détaillées des salaires sur toute la période, permet de constater que Mme [C] dispose d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'elle dispose ainsi toujours des mêmes secteurs et que s'il peut lui arriver de distribuer d'autres secteurs, c'est uniquement en complément et à sa demande, que si les volumes de distribution varient, les mêmes documents démontrent que ces variations sont cycliques et reviennent aux mêmes périodes et qu'ainsi Mme [C] ne demeure pas à la disposition de l'entreprise, et connaît le temps nécessaire à ses distributions, l'organisation de celles-ci et les variations de volume ainsi que leur époque. Elle précise que Mme [C] assurait essentiellement ses distributions les mêmes jours, conformément aux jours qu'elle avait elle-même communiqués à l'employeur, que les feuilles de route contresignées et jamais contestées par la salariée précisent expressément les jours habituels de travail, que l'outil RH de la société démontre que Mme [C] avait fixé ses disponibilités les lundis et mardis ainsi que les mercredis à compter de mars 2011. La société Adrexo estime ainsi que la salariée avait une parfaite connaissance de ses jours de travail puisqu'elle les avait elle-même fixés et ne peut prétendre avoir été dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et s'être tenue à la disposition permanente de l'employeur. En réponse aux arguments de Mme [C] en ce qu'elle invoque le non-respect des modalités de communication du programme indicatif de modulation par l'employeur, la société Adrexo affirme qu'un programme indicatif mensuel de modulation est bien remis chaque année avec l'avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution, qu'à ce titre, la cour d'appel pourra utilement se référer aux différents programmes indicatifs de modulation signés par la salariée qui font apparaître en haut à droite du document la date d'impression qui correspond à la date de signature de l'avenant, que cet avenant intervenant à une date où l'employeur ne connaît pas encore les commandes qui lui seront passées par ses clients ne peut donc qu'être « indicatif », qu'il était par ailleurs remis le vendredi à Mme [C] sa feuille de route établissant son activité pour la semaine à venir dans le respect des jours de disponibilité qu'elle avait fixés, que les programmes négociés avec Mme [C] le sont bien sur 12 mois, qu'un temps de travail hebdomadaire est contractuellement fixé et les distributions qui sont confiées à la salariée sont organisées de façon que celle-ci effectue ce temps de travail sur les journées de disponibilité qu'elle a expressément fixées et que la salariée sait parfaitement qu'elle n'aura pas à travailler en dehors de ces journées, sauf besoins spécifiques en accord avec elle, qu'il ne ressort pas des éléments produits aux débats une disproportion entre le programme indicatif et les heures réellement effectuées, qu'aucun temps de travail n'a jamais été imposé à la salariée puisque fixé d'un commun accord sur les journées de disponibilité données par la salariée et que, par ailleurs, les variations dont l'éventualité est expressément prévue par le contrat de travail n'ont jamais excédées le tiers contractuellement prévu et n'ont jamais eu pour effet de la faire travailler à temps complet. En ce qui concerne l'argument de Mme [C] sur le non-respect des modalités de notification des horaires de travail par l'employeur, la société Adrexo soutient qu'il n'y a aucun horaire de travail imposé puisque la salariée a une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail étant rappelé que les jours de travail sont fixés à partir des jours de disponibilité données par la salariée et qu'il n'y a donc pas à avertir celle-ci des choix qu'elle a elle-même faits. Mme [C] réplique que la société Adrexo n'a pas respecté les modalités de communication du programme indicatif de modulation par l'employeur ni les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit aux salariés. Sur le premier point, elle fait valoir qu'en pratique la société Adrexo se contentait de remettre aux salariés un planning indicatif de modulation annuel, qui plus est sans aucune indication de la répartition du temps de travail, postérieurement à la signature de ses avenants, à une date indéterminée, alors que l'article 4-7 du contrat de travail des salariés prévoit que le planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur doit être porté à la connaissance du salarié sept jours avant sa première mise en 'uvre afin de permettre au salarié de disposer d'un délai de réflexion pour donner sa réponse sur les nouvelles conditions de l'avenant (dans la mesure où les horaires systématiquement chaque année), de sorte que les salariés n'ont jamais été en mesure de donner un consentement libre et éclairé relativement à ces programmes et qu'enfin ces programmes indicatifs de modulation sont sans aucun rapport avec le nombre d'heures réellement effectuées par les salariés au vu des bulletins de salaires établis alors que la remise de plannings annuels aux salariés sans lien avec le temps de travail finalement imposé sur la même période équivaut à une absence totale de remise de planning. Sur le second point, à savoir le non-respect des modalités de notification des horaires de travail par la société Adrexo prévues par l'article 4.7 du contrat de travail, Mme [C] relève que l'employeur ne produit pas le moindre document avertissant les salariés, dans le délai de prévenance légal, de ses jours de travail, que les seules indications sur l'emploi du temps des distributions censées figurer sur les feuilles de route qui sont établies unilatéralement par la société (et qui servaient contre toute attente de plannings prévisionnels hebdomadaires) étaient portés à la connaissance des salariés le lundi, c'est-à-dire le jour même du démarrage de la tournée. Cela étant, la société Adrexo produit : - le contrat de travail du 17 août 2009, l'avenant du 20 août 2009 et le contrat de travail du 2 septembre 2009 et le programme indicatif de modulation portant une date d'impression au 2 septembre 2009, signés par Mme [C] et fixant la durée mensuelle de travail d'octobre 2009 à septembre 2010, - l'avenant du 26 janvier 2010 et le programme indicatif de modulation portant une date d'impression au 26 janvier 2010, signés par Mme [C], et fixant la durée mensuelle de travail de mars 2010 à février 2011, - l'avenant du 31 mars 2010 et le programme indicatif de modulation portant une date d'impression au 12 mars 2010, signés par Mme [C] et fixant la durée mensuelle de travail d'avril 2010 à février 2011, - l'avenant du 4 mars 2011 et le programme indicatif de modulation portant une date d'impression au 4 mars 2011, signés par Mme [C], et fixant la durée mensuelle de travail d'avril 2011 à février 2012, - l'avenant du 6 avril 2012 et le programme indicatif de modulation portant une date d'impression au 6 avril 2012, signés par Mme [C] et fixant la durée mensuelle de travail de mai 2012 à février 2013. Il s'ensuit que la société Adrexo a bien notifié à la salariée le programme indicatif de modulation dans les délais de prévenance. Toutefois, la société ne démontre pas avoir remis à sa salariée de planning individuel mentionnant ses jours de travail dans le délai de prévenance, les feuilles de route étant, selon l'employeur et la salariée, transmises en début de tournée. Cette circonstance emporte présomption de temps complet et il revient ainsi à la société Adrexo de démontrer que Mme [C] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne se trouvait pas dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition. La société Adrexo produit une fiche informatique récapitulant les jours de disponibilité de Mme [C] année par année de 2009 à 2014 sous la lettre H pour une disponibilité habituelle et la lettre D pour une disponibilité éventuelle selon l'accord de la salariée qui établit que la disponibilité de la salariée portait : - en 2009, sur les lundis et mardis, - en 2010, sur les lundis et mardis et éventuellement mercredis, - en 2011, sur les lundis, mardis et mercredis, - en 2012, sur les lundis, mardis, mercredis et éventuellement jeudis, - en 2013, sur les lundis, mardis et mercredis, - en 2014, sur les lundis, mardis et mercredis. Ce document se recoupe avec les feuilles de route, les bulletins de paie et la liste détaillée des salaires versés à la salariée qui ne mentionnent aucun jour travaillé en dehors de ceux correspondant aux jours de disponibilités récapitulés dans la fiche informatique, et atteste ainsi que Mme [C] connaissait son rythme de travail et n'avait pas ainsi à se tenir à la disposition permanente de l'employeur. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé et Mme [C] sera déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et des conséquences financières qui y sont attachées. Sur les frais non compris dans les dépens Les situations économiques respectives des parties commandent de faire exception au principe édicté par l'article 700 du code de procédure civile selon lequel la partie perdante doit être condamnée à verser à l'autre partie une certaine somme au titre des frais exposés qui ne sont pas compris dans les dépens, selon la faculté prévue par ce texte. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant dans la limite de sa saisine, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [C] en contrat de travail à temps complet et fait droit aux demandes financières de la salariée attachées à cette requalification, Statuant à nouveau, DÉBOUTE Mme [C] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet et de ses demandes en rappel de salaires et congés payés afférents, et rappel de primes d'ancienneté, Y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE Mme [C] aux dépens d'appel, LE GREFFIER LE PRÉSIDENT