Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/10367

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2022 N°2022/621 Rôle N° RG 21/10367 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHY3S [C] [B] C/ [S] [R] veuve [I] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Lauriane COUTELIER Me Sophie LESAGE Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 28 Mai 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/03476. APPELANTE Madame [C] [B] née le 03 Février 1954 à [Localité 4] (03), demeurant [Adresse 5] représentée par Me Lauriane COUTELIER de l'ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON, plaidant INTIMEE Madame [S] [R] veuve [I] née le 24 Avril 1954, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sophie LESAGE, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Juin 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Sylvie PEREZ, Présidente, et Mme Angélique NETO, Conseillère, chargées du rapport. Mme Sylvie PEREZ, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Sylvie PEREZ, Présidente Mme Catherine OUVREL, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. Signé par Mme Sylvie PEREZ, Présidente et Mme Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : Le 12 décembre 2018, Madame [S] [I] a fait assigner en référé Madame [B], sa voisine, devant le tribunal de grande instance de Draguignan pour constater que la clôture réalisée par Madame [B] n'est pas conforme aux prescriptions du cahier des charges régissant le lotissement, enjoindre Madame [B] de remettre en état la clôture séparant son fonds de celui de Madame [I], conformément aux prescriptions du cahier des charges en date du 24 juillet 1975, condamner Madame [B] à supprimer l'empiétement existant sur la propriété de Madame [S] [I]. Par ordonnance du 3 avril 2019, le juge des référés a ordonné une expertise. Par assignation du 16 juin 2020, Madame [C] [B] a saisi le président du tribunal judiciaire de Draguignan d'une demande tendant à réformer l'ordonnance de référé du 3 avril 2019. Elle soutient que Madame [S] [I] n'est pas propriétaire du bien sur lequel elle prétendait à un empiétement de sorte qu'il n'y a pas lieu à l'expertise ordonnée. Elle réclame également 5 000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile et 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du même code. Par ordonnance contradictoire en date du 28 mai 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan a : débouté Madame [C] [B] de ses demandes ; condamné Madame [C] [B] aux dépens ; condamné Madame [C] [B] à payer à Madame [S] [R] veuve [I] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Selon déclaration reçue au greffe le 9 juillet 2021, Madame [C] [B] a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions déposées au greffe le 1er juin 2022 et signifiées à Mme [I] le 3 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [B] a conclu comme suit : - réformer l'ordonnance de référé rendue le 28 mai 2021 par le tribunal judiciaire de Draguignan, - débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, En conséquence, - juger que Mme [I] n'était pas propriétaire du bien objet du litige, - juger qu'elle n'avait pas la qualité pour agir à l'encontre de madame [B], - réformer l'ordonnance rendue par la juridiction de céans en raison de circonstances nouvelles, - juger n'y avoir lieu à aucune expertise judiciaire en raison du défaut de qualité à agir et d'intérêt de Mme [I], - débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Mme [I] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, - condamner Mme [I] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en ceux compris les frais de première instance ainsi que les frais de la procédure relatifs à la décision rendue le 3 avril 2019 et les frais liés à l'expertise judiciaire. Madame [B] expose être propriétaire d'un bien sis [Adresse 2]) et cadastré BC. Elle explique que Madame [I] s'est présentée comme propriétaire du bien contigu cadastré BC n°[Cadastre 3] en vertu d'un contrat de vente en viager et prétendait que Madame [B] avait édifié une clôture non conforme à l'article 12 du cahier des charges du lotissement et réalisé des empiétements sur son terrain. Mme [B] rappelle que par ordonnance du 3 avril 2019, le juge des référés a ordonné une expertise et indique avoir, en cours de procédure, découvert la mauvaise foi patente de Madame [I] qui n'a pas hésité à engager des procédures à son encontre en dissimulant le fait qu'elle n'était plus propriétaire du bien objet du litige, et ce en raison de la résolution de la vente en viager par différentes décisions de justice. En effet, l'appelante explique que par décision rendue par le tribunal de grande instance le 30 novembre 2017 revêtue de l'exécution provisoire et confirmée par un arrêt de la Cour d'appel rendu le 08 octobre 2019, la vente en viager consentie par Madame [L] et Monsieur [J] au profit de Madame [I] a été résolue en raison du défaut de paiement de la rente viagère à son exacte échéance avec effet au 29 avril 2016. Elle expose que la résolution de la vente en viager consentie par Madame [L] et Monsieur [J] au profit de Madame [R] veuve [I] est acquise et ce à compter du 29 mai 2016 et qu'il est manifeste que Madame [I] n'est plus propriétaire du bien litigieux depuis le 29 mai 2016. Mme [B] fait valoir qu'au 2 décembre 2018, date de la saisine du tribunal judiciaire en référé aux fins de désignation d'un expert judiciaire par Madame [I], cette dernière n'avait pas la qualité pour agir en contestation d'empiètement à l'encontre de Madame [B]. Elle rappelle que la clause résolutoire contenue dans l'acte authentique de vente stipulait « à défaut de paiement à son exacte échéance, «un seul terme de la rente viagère présentement constituée, la présente vente sera de plein droit et sans mise en demeure préalable, purement et simplement résolue sans qu'il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire, un mois après un simplement commandement de payer demeuré infructueux ». Mme [B] fait valoir que l'application de la clause résolutoire produit des effets rétroactifs, c'est-à-dire que le contrat est présumé n'avoir jamais existé et par suite Madame [I] est présumée n'avoir jamais été propriétaire dudit bien. L'appelante sollicite la condamnation de Madame [I] sur le fondement de l'article 32-1du code de procédure civile qui dispose que « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10.000€ sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés ». Elle expose qu'il résulte d'une jurisprudence ancienne que caractérise une attitude malicieuse constitutive d'un abus de droit d'agir en défense, sanctionné d'une amende civile, le défendeur qui a laissé se dérouler la procédure de première instance, sans faire connaître sa véritable situation. Elle relève que par une mauvaise appréciation, la décision objet du présent appel lui reproche de ne pas avoir sollicité dans le cadre de la procédure ayant donné lieu à l'ordonnance de référé du 03 avril 2019 « la justification par Madame [I] de son droit de propriété (') » et ce alors que Madame [I] avait communiqué un titre de propriété en se gardant bien d'évoquer la procédure en résolution en cours. Par dernières conclusions transmises le 30 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Madame [S] [R] veuve [I] sollicite de la cour qu'elle : déboute Madame [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance du tribunal judiciaire de Draguignan du 28 mai 2021 ; en cause d'appel ; condamne Madame [B] à payer à Madame [I] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; condamne Madame [B] aux entiers dépens. Madame [I] soutient qu'il est faux de dire qu'elle n'est pas propriétaire au moment où l'assignation est délivrée, expliquant que le 12 décembre 2018, elle est en contentieux pendant devant la Cour avec son vendeur, Monsieur [J]. Elle fait valoir qu'il n'y a à cette date, aucune décision ayant emporté autorité de la chose jugée et que la recevabilité de sa demande s'apprécie au moment où la demande est formée et elle ne peut être remise en question pour des raisons apparues postérieurement. Concernant la clause figurant dans l'acte de vente dont se prévaut Madame [B], Mme [I] rappelle que cette clause n'a d'effet qu'entre les parties liées par le contrat et n'est pas opposable aux tiers avant le caractère définitif d'une décision qui statue sur l'acquisition de la clause résolutoire, considérant que cet argument est donc sans effet. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 13 juin 2022. Le conseil de Madame [I] a informé la cour de ce qu'il ne représentait plus celle-ci et l'intimée n'a fait déposer aucun dossier. MOTIFS DE LA DÉCISION : L'article 488 du code de procédure civile, en son alinéa 2, prévoit que l'ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles. De principe, ces circonstances nouvelles ne peuvent résulter de faits antérieurs à la date de l'audience devant le juge des référés qui a rendu l'ordonnance et connues de celui qui sollicite la rétractation et l'ordonnance de référé est acquise aux parties tant qu'il n'y a aucun changement dans leur situation ou dans les faits de la cause. Mme [B] expose que dans le cadre de l'instance ayant donné lieu à l'ordonnance du 3 avril 2019, elle ne pouvait avoir connaissance de la décision rendue par le tribunal de grande instance le 30 novembre 2017 et rappelle que Mme [I] avait communiqué un titre de propriété sans évoquer la procédure de résolution en cours de la vente avec rente viagère. Il se déduit de la lecture de l'ordonnance rendue le 3 avril 2019 que l'expertise a été ordonnée relativement à la parcelle indiquée comme appartenant à Mme [I] qui a nécessairement produit un titre de propriété dans le cadre de cette instance, Mme [B], comme celle-ci le rappelle, ne pouvant alors avoir connaissance de la décision de résolution de la vente en viager. Mme [B] soutient que Mme [I] ne dispose d'aucune qualité ni d'aucun intérêt pour bénéficier d'une expertise judiciaire aux fins de constatations d'un éventuel empiétement, étant manifeste qu'elle n'est rétroactivement plus propriétaire du bien litigieux depuis le 29 mai 2016. L'intérêt à agir subordonnant la recevabilité de l'action, s'apprécie en effet au jour de l'introduction de la demande de justice. Par contre, la qualité étant une condition de l'existence et non de recevabilité de l'action, il convient de relever qu'ensuite de l'arrêt confirmatif rendu par cette cour le 8 octobre 2019, Mme [I] a perdu la qualité de propriétaire de la parcelle contiguë de celle appartenant à Mme [B], parcelles objet de l'expertise ordonnée par le juge des référés dans sa décision du 3 avril 2019. Cette circonstance nouvelle doit conduire d'une part à infirmer l'ordonnance déférée à la cour qui a rejeté la demande tendant à voir rapporter l'ordonnance du 3 avril 2019 et d'autre part à débouter Mme [I] de sa demande d'expertise. Mme [B] sollicite également la condamnation de Mme [I] pour procédure abusive sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, rappelant que l'intimée ne pouvait ignorer au jour de l'introduction de l'assignation devant le tribunal judiciaire de Draguignan le 12 décembre 2018 qu'elle n'était plus propriétaire du bien en l'état du jugement rendu le 30 novembre 2017, confirmée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 8 octobre 2019, motifs impropres à caractériser un abus de droit en ce qu'à la date de l'introduction de la procédure aux fins d'expertise, le jugement du 30 novembre 2017 n'avait pas encore force de chose jugée. Dans ces conditions, la demande sera rejetée. Mme [B] sollicite la condamnation de Madame [I] aux entiers dépens, en ce compris les frais de première instance ainsi que les frais de la procédure relatifs à la décision rendue le 3 avril 2019 et les frais liés à l'expertise judiciaire. Il doit être fait droit à la demande relativement aux dépens de l'instance relative à l'expertise puisque l'ordonnance du 3 avril 2019 a condamné Madame [B] aux dépens du référé. Il convient de relever que cette ordonnance a mis à la charge de Madame [I] la consignation à valoir sur les honoraires de l'expert et que si Mme [B] indique avoir été contrainte d'engager des frais de procédure, des frais pour les mesures d'expertise, elle n'en justifie cependant pas, de sorte que pour le surplus il n'y a pas lieu à référé. Enfin, Madame [I] doit être condamnée au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, Infirme l'ordonnance du 28 mai 2021 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Rapporte et rétracte l'ordonnance de référé du 3 avril 2019, enrôlée sous le numéro RG 18/08712 ; Déboute Madame [I] de sa demande d'expertise ; Déboute Mme [B] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile ; Condamne Mme [I] à payer à Mme [B] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de Mme [B] relativement aux frais de la procédure relatifs à la décision rendue le 3 avril 2019 et les frais liés à l'expertise judiciaire ; Condamne Mme [I] aux entiers dépens de première instance et d'appel, comprenant ceux auxquels Mme [B] a été condamnée par l'ordonnance du 3 avril 2019. La greffière,La présidente,