Cour d'appel, 28 juin 2022. 21/04070

JP/CS Numéro 22/2586 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 28 juin 2022 Dossier : N° RG 21/04070 - N° Portalis DBVV-V-B7F-ICFT Nature affaire : Action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre des dirigeants Affaire : [F] [O] C/ S.E.L.A.R.L. EKIP' Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 juin 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 12 avril 2022, devant : Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l'appel des causes, Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Marc MAGNON et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Monsieur Marc MAGNON, Conseiller Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. Le Ministère Public a eu connaissance de l'audience. Dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [F] [O] gérant de la SARL TENDANCE CARRELAGE 64 né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 4] de nationalité Française [Adresse 3] [Adresse 3] Représenté par Me Jean michel GALLARDO, avocat au barreau de PAU INTIMEE : S.E.L.A.R.L. EKIP' prise en la personne de Maître [R], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TENDANCE CARRELAGE 64 [Adresse 2] [Adresse 2] Assignée sur appel de la décision en date du 28 SEPTEMBRE 2021 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU La SELARL EKIP prise en la personne de Maître [T] [R], suivant acte en date du 28 janvier 2021, a assigné devant le tribunal de commerce de PAU, [F] [O] en sa qualité de gérant de la SARL TENDANCE CARRELAGE 64, aux fins de voir prononcer à son encontre des sanctions d'interdiction de gérer ou faillite personnelle et une responsabilité en insuffisance d'actif conformément aux articles L653- 3 et suivants du code de commerce et de l'article L652-2 du code de commerce. Par jugement contradictoire du 28 septembre 2021, le tribunal de commerce de Pau a : - Condamné Monsieur [F] [O] à supporter 50 % du passif de la SARL SARL TENDANCE CARRELAGE 64, - Prononcé à l'encontre de Monsieur [F] [O] une interdiction de diriger, gérer, administrer toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pendant cinq ans, - Débouté Monsieur [F] [O] de sa demande en paiement de la somme de 1000 € par la SELARL EKIP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné l'exécution provisoire du jugement. Par déclaration du 20 décembre 2021 [F] [O] a interjeté appel du jugement. [F] [O] sollicite dans ses conclusions récapitulatives : À titre principal : - Voir annuler le jugement entrepris, - Au titre de l'effet dévolutif de l'appel, voir débouter le liquidateur judiciaire de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, à titre subsidiaire : - Voir débouter le liquidateur judiciaire de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions, - Dans tous les cas :le voir condamner à régler une indemnité de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. La SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TENDANCE CARRELAGE 64 a été assigné et n'a pas constitué avocat. Le ministère public a conclu à la confirmation de la décision de première instance. L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2022. SUR CE [F] [O] était le gérant de la société TENDANCE CARRELAGE 64 développant une activité de vente de carrelage dans un local commercial situé [Adresse 5]. L'activité de l'entreprise avait débuté le 20 septembre 2011 et la société TENDANCE CARRELAGE 64 avait conclu un bail commercial avec Madame [K] pour le local situé [Adresse 5] alors que précédemment ce local était occupé par une entreprise exploitée par le père de [F] [O]. Suite aux difficultés rencontrées par cette exploitation, un premier déficit était constaté lors de l'exercice 2014, rééquilibré en 2015 mais l'exercice 2016 accusait un déficit de 32 000 €. Un projet d'augmentation de capital avec un nouvel associé a été envisagé mais n'a pas abouti. À la même période, la société qui était engagée dans un litige avec son bailleur a perdu la jouissance de ses locaux mais également comme le précise [F] [O], la totalité de ses comptes et documents sociaux qu'elle n'a jamais pu récupérer. La société TENDANCE CARRELAGE 64 a été placée en liquidation judiciaire à la demande du dirigeant le 30 janvier 2018. Le 28 janvier 2021, le liquidateur judiciaire a poursuivi le dirigeant en responsabilité pour insuffisance d'actif. Ce dernier, [F] [O] sollicite l'annulation du jugement pour violation du principe du contradictoire et violation de l'obligation de motivation du jugement ainsi que sur l'absence de rapport du juge-commissaire et à titre subsidiaire la réformation du jugement et le débouté des demandes du liquidateur judiciaire en faisant valoir qu'il n'a commis aucune des fautes de gestions qui lui sont reprochées en ce qui concerne le retard dans la déclaration de cessation des paiements et le défaut de tenue des comptes ainsi que la prétendue augmentation de la rémunération du dirigeant. Il fait également valoir l'absence de lien de causalité entre les fautes alléguées et le passif admis qui ne correspond pas à des dettes postérieures au mois de juillet 2017. Il indique enfin qu'il ne s'est pas enrichi et qu'il ne s'est pas payé en 2017. Il précise être propriétaire d'un immeuble qui a été saisi par la banque prêteuse faute de pouvoir honorer le prêt. Sur l'annulation du jugement : - Sur la nullité résultant de la violation du principe du contradictoire et de la violation de l'obligation de motivation du jugement : Les articles 430 et suivants du code de procédure civile prévoient les modalités suivant lesquelles les jugements sont rendus en fixant les règles applicables aux débats au délibéré et au jugement lui-même. L'article 446 du code de procédure civile précise les dispositions qui doivent être observées à peine de nullité. L'article 458 du code de procédure civile prévoit également les dispositions qui doivent être observées à peine de nullité. La violation du principe du contradictoire invoquée par l'appelant qui se plaint de ce que la faute de gestion retenue par le tribunal n'a jamais été portée à sa connaissance n'est pas indiquée comme une formalité substantielle à peine de nullité mais apparaît comme un moyen de fond. S'agissant de la nullité résultant de la violation de l'obligation de motivation du jugement, il présente des arguments de fond qui seront examinés comme tels mais qui ne peuvent entraîner la nullité du jugement. - Sur l'absence de rapport du juge-commissaire : L'article R 662-12 du code de commerce dispose que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L653-8. Toutefois il n'est pas fait de rapport lorsque le tribunal statue sur un recours formé contre une ordonnance de ce juge. [F] [O] sollicite voir prononcer la nullité du jugement au motif que le rapport du juge-commissaire n'a pas été rendu en application de l'article R662-12 du code de commerce alors qu'aucun rapport écrit n'a été communiqué par le tribunal et que la Cour de cassation qualifie bien le rapport oral ou écrit du juge-commissaire de formalité substantielle et déduit de l'absence de rapport la nullité du jugement qui ne lui a par ailleurs pas été communiqué par le greffe. La responsabilité pour insuffisance d'actif est prévue aux articles L651-1 et suivants du code de commerce, et plus précisément les règles relatives à l'information du tribunal. L'article R662-2 du code de commerce prévoit que le tribunal statuera sur le rapport du juge-commissaire pour les actions responsabilité pour insuffisance. Le rapport du juge-commissaire est obligatoire et pourra n'être qu'oral. Si le rapport du juge-commissaire n'est pas joint au dossier et que le juge-commissaire ne figure pas parmi les personnes présentes à l'audience, il y a place à l' annulation du jugement faute de rapport. Si la cour d'appel annule le jugement qui lui est déféré du fait de l'absence de rapport, l'effet dévolutif autorise la cour d'appel à statuer à nouveau, l'irrégularité n'affectant pas l'acte introductif d'instance et ne faisant donc pas obstacle à l'effet dévolutif de l'appel. En ce cas l'établissement d'un rapport en cause d'appel n'est pas exigé ; l' établissement du rapport n'affecte pas stricto sensu la saisine du tribunal mais seulement son information. Cette solution n'emporte pas violation des articles 2 et 17 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ni celles de l'article premier du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ou encore celle de l'article 544 du Code civil. L'article R651-5du code de commerce n'a pas été modifié par le décret du 12 février 2009. En l'espèce, aucun rapport du juge-commissaire écrit ou oral n'a été établi ou n'est intervenu. Il y a donc lieu d'annuler le jugement pour défaut de rapport du juge-commissaire et d'évoquer. - L'action en comblement de passif : L'article L651-2 du code de commerce prévoit que : Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait par certains d'entre eux ayant contribué la faute de gestion. - Sur les fautes de gestion L'article L651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d' actif sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion . La SELARL EKIP a invoqué les fautes de gestion suivantes commises par le dirigeant soit le retard dans la déclaration de cessation des paiements, le défaut de tenue de compte, une comptabilité approximative fictive irrégulière ou incomplète. S'agissant du retard dans la déclaration de cessation des paiements, il n'est pas contesté que cette déclaration a été effectuée le 30 janvier 2018 alors que la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal de commerce au 20 janvier 2017 soit plus de six mois auparavant. [F] [O] fait valoir qu'il n'a pu récupérer les documents comptables de la société et s'est trouvé placé dans l'impossibilité de saisir le tribunal. Il démontre que les comptes sociaux ont été tenus jusqu'à la date de la procédure collective en produisant des comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2016 ainsi que l'attestation de l'expert-comptable [M] [I] en date du 21 août 2017. Il y est mentionné les observations suivantes : «diverses dépenses non justifiées, suivi de caisse n'a pas été communiqué, Indemnités kilométriques sont non justifiées, stock non fournis au 30/12/2015. » Toutefois il est conclu : « sur la base de nos travaux, nous n'avons pas relevé d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels pris dans leur ensemble tel qu'ils sont joints la présente attestation.» Il apparaît également que contrairement à ce qui est allégué, le dirigeant a bénéficié d'une rémunération stable et ne correspondant pas à l'augmentation décrite par le tribunal déclarant que celle-ci représentait 71 % du chiffre d'affaires. Le dirigeant invoque la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation exigeant que le liquidateur judiciaire qui engage une action en responsabilité établisse le rôle causal entre l'absence de dépôt de tenue des comptes et l'insuffisance d'actif. Il fait valoir que le passif déclaré ne correspond pas des dettes postérieures au mois de juillet 2017 et que la principale créance, celle du bailleur, correspond à une période antérieure de telle sorte qu'il n'y a pas de lien de causalité imaginable. Enfin il ne s'est pas enrichi puisqu'il ne s'est pas payé en 2017 et était propriétaire d'un immeuble qui a été saisi par la banque prêteuse faute de pouvoir honorer le prêt. Sur la faillite personnelle : L'article L653-1 du code de commerce prévoit les faits commis par une personne pouvant entraîner le prononcé par le tribunal de sa faillite personnelle . En l'espèce il n'est pas établi à l'encontre de [F] [O] les manquements visés dans ce texte à savoir la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, le détournement la dissimulation de son actif l'augmentation frauduleuse de son passif ou utilisation des biens ou du crédit de l'entreprise pour un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles. La faillite personnelle de [F] [O] ne sera donc pas prononcée. En l'absence d 'un rapport de juge-commissaire et de documents probants permettant de caractériser et établir les fautes de gestion reprochées à [F] [O] ayant contribué à l'insuffisance d'actif, compte tenu de l'argumentation présentée par celui-ci, il y a lieu après annulation du jugement déféré de débouter la SELARL EKIP de l'ensemble de ses demandes présentées à l'encontre de [F] [O]. La demande de [F] [O] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée en opportunité. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, réput contradictoire et en dernier ressort, Annule le jugement déféré. Évoquant : Déboute la SELARL EKIP prise en la personne de Maître [T] [R] agissant es qualité de liquidateur de la SARL TENDANCE CARRELAGE 6 de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de [F] [O]. Rejette la demande présentée par [F] [O] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Dit la SELARL EKIP tenue aux dépens. Le présent arrêt a été signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,