Cour d'appel, 09 février 2023. 23/00173

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative ORDONNANCE DU 09 FEVRIER 2023 N° 2023/ 0173 Rôle N° RG 23/00173 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKY2D Copie conforme délivrée le 09 Février 2023 par courriel à : - l'avocat -le préfet -le COMMISSARIAT DE [Localité 2] -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 07 Février 2023 à 16h49. APPELANT Monsieur le Préfet du VAR Représenté par M. [W] [G] INTIME Monsieur [X] [P] né le 19 janvier 2005 à [Localité 1] (TUNISIE) de nationalité tunisienne, sans domicile fixe Non comparant, représenté par Maître Amélie BENISTY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office MINISTÈRE PUBLIC : Avisé non représenté DÉBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 09 Février 2023 devant, Madame Catherine LEROI, Conseillère à la cour d'appel délégué(e) par le premier président, assistée de Mme Pauline BILLO-BONIFAY, greffier placé. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 09 Février 2023 à 14h45 Signé par Madame Catherine LEROI, Conseiller et Mme Pauline BILLO-BONIFAY, Greffier placé. PROCEDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 4 février 2023 par le préfet du VAR, notifié le même jour à 18h50 ; Vu la décision de placement en rétention prise le 4 février 2023 par le préfet du VAR, notifiée le même jour à 18h50 ; Vu l'ordonnance du 07 février 2023 à 16h49 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE ordonnant la mise en liberté  de Monsieur [X] [P] ; Vu l'appel interjeté le 08 février 2023 par le préfet du VAR ; A l'audience, le représentant du préfet sollicite l'infirmation de la décision déférée et la prolongation de la rétention ; il fait valoir que depuis l'entrée en vigueur de la loi d'orientation et de programmation 2023-22 du 24 janvier 2023 en son article 21, l'article 15-5 du code de procédure pénale prévoit que l'habilitation de l'agent ayant procédé à la consultation des fichiers est présumée, que dès lors, il ne peut être tiré de l'absence de cette mention dans le procès-verbal de police, une absence d'habilitation. Il ajoute que le fait que le parquet ait été informé du placement en rétention de M. [P] avant sa notification à l'intéressé ne fait pas grief et qu'il y a seulement concomitance des signatures des notifications, ce qui ne veut pas dire que ces dernières aient été faites en même temps. Il demande en conséquence que soit ordonnée la prolongation de la rétention. M. [P] n'a pas comparu à l'audience, n'ayant pu être régulièrement convoqué. Son avocat a été régulièrement entendu ; il sollicite la confirmation de l'ordonnance du premier juge; il fait valoir qu'il ne résulte pas de l'article 15-5 nouveau du code de procédure pénale, une présomption de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, le juge devant au contraire contrôler ce point et qu'en l'espèce, le procès-verbal établi en procédure ne permet pas de conclure à cette habilitation. Il ajoute que l'information du ministère public du placement en rétention antérieurement à la notification faite à l'intéressé n'est pas conforme à la loi et que seule l'heure de la notification effective à l'étranger doit figurer sur les notifications. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Il ressort du procès-verbal établi le 4 février 2023 à 10 heures que, dans le cadre de la garde à vue de M. [P], une consultation du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) a été demandée par Mme [C], OPJ, et effectuée par Mme [R], fonctionnaire de police habilitée à cette fin, faisant apparaître que l'intéressé était connu de ce fichier. Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n°o 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte notamment l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. En l'occurrence, il est justifié par la mention expresse figurant au procès-verbal de police en date du 4 février 2023 à 10 heures de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, laquelle est seule exigée par la loi, le fonctionnaire de police sollicitant cette consultation n'ayant pas à justifier lui-même d'une habilitation. Il apparaît que le procureur de la République a été informé par courriel en date du 4 février 2023 à 17h46 du placement en rétention le même jour à 18h50 heures de M. [P]. La délivrance de cette information, quand bien même elle serait antérieure à la notification à l'étranger de son placement en rétention, apparaît satisfaire aux dispositions de l'article L 741-8 du CESEDA, en ce qu'elle permet un contrôle effectif par le procureur de la République de la mesure de rétention, l'exigence par le texte d'une information immédiate s'expliquant par cette seule nécessité d'un contrôle effectif de la mesure. L'écart d'1h55 entre l'information et la notification effective de l'arrêté de placement en rétention à M. [P] n'a, en l'occurrence, aucune incidence sur l'effectivité de ce contrôle. Par ailleurs, il apparaît que la notification de l'arrêté de placement en rétention, des modalités d'accès aux associations d'aide aux retenus et des droits en rétention est intervenue le 4 février 2023 à 18h50 heures par le truchement d'un interprète. Le fait que l'ensemble de ces notifications porte la même heure signifie seulement que celles-ci ont été signées à la même heure, après traduction effectuée par le biais d'un interprète en langue arabe laquelle a pris bien évidemment beaucoup plus de temps. La procédure apparaît donc régulière. La décision déférée sera en conséquence infirmée. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en date du 07 février 2023 et statuant à nouveau, Ordonnons pour une durée maximale de vingt huit jours commençant à l'expiration du délai de 48 heures après la décision de placement en rétention, soit à compter du 6 février 2023 à 18h50 le maintien dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire de Monsieur [X] [P] ; Disons que la mesure de rétention prendra fin au plus tard le 6 mars 2023 à 18h50 ; Rappelons à Monsieur [X] [P] que, pendant toute la période de la rétention, il peut demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil ainsi que d'un médecin, et communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix et qu'un espace permettant aux avocats de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers retenus est prévu au centre de rétention ; Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, La Présidente,