Cour d'appel, 21 mai 2024. 23/00689

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N° 217 N° RG 23/00689 - N° Portalis DBVL-V-B7H-TPH6 S.A.S. MENUIPRO SAS C/ M. [J] [I] S.A.R.L. ADAGE, SOCIETE EN LIQUIDATION Copie exécutoire délivrée le : à : Me HEBERT Me GRENARD Copie certifiée conforme délivrée le : à : TC de RENNES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 21 MAI 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Fabienne CLÉMENT, Présidente , Rapporteur Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Frédérique HABARE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 19 Mars 2024 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 21 Mai 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A.S. MENUIPRO immatriculée au RCS de Rennes sous le n° 822 783 353, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 7] Représentée par Me Lionel HEBERT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉS : Monsieur [J] [I] né le [Date naissance 3] 1953 à [Localité 8] [Adresse 6] [Localité 5] Représenté par Me Jean-Briac JUNKER substiutant Me Aurélie GRENARD de la SELARL ARES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES S.A.R.L. ADAGE immatriculée au RCS de RENNES sous le n° 539.474.502, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Aurélie GRENARD de la SELARL ARES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES FAITS La société FENÊTRE ET PORTES PVC DE L'OUEST - et par abréviation FPPO - est une société par actions simplifiées créée en 1999, au capital de 489.728 euros divisé en 30.608 actions de 16 euros chacune et dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 7]. Le capital de cette société était réparti entre M. [I] et la SARL ADAGE. M [I] en était le président et la société ADAGE le directeur général. Elle a pour activité la fabrication de menuiseries extérieures et de stores. Le 30 mai 2016, la société SEPANOR et M. [H] [Y] ont présenté une offre d'acquisition de la totalité des actions de la société F.P.P.O, laquelle a été acceptée, pour un prix proposé de 1.000.000 euros, base compte clos au 31 décembre 2015. Il était convenu que le prix définitif serait déterminé en considération de la situation intermédiaire qui serait établie au 31 juillet 2016. Un protocole de cession sous conditions suspensives a été ensuite conclu le 5 septembre 2016, réitéré après levée de ces conditions par acte du 3 octobre 2016. Conformément à la faculté de substitution convenue entre les parties, la SAS MENUIPRO, créée à cet effet et dont M. [Y] est le président, a acheté la totalité des titres. Le contrat prévoit dans une annexe 5 une garantie d'actif et de passif. Aux termes de celle-ci, M. [I] et la société ADAGE se sont engagés à garantir à la société MENUIPRO l'exactitude et la sincérité des postes d'actif et de passif figurant dans la situation intermédiaire datée au 31 juillet 2016 et figurant en annexe 2. La garantie article 4 s'entend comme l'indemnisation « de toute diminution d'actif et/ou augmentation de passif de la société F.P.P.O par rapport à la situation intermédiaire arrêtée au 31 juillet 2016 établie dans les conditions de la clôture, qui aurait une origine antérieure à cette date et ne résulterait pas des faits ou circonstances expressément portés à la connaissance du bénéficiaire dans le cadre de la présente convention ; de toute inexactitudes ou omissions dans les déclarations et garanties énoncées aux termes des présentes qui entraîneraient des conséquences financières pour la société F.P.P.O dont l'origine se situerait antérieurement à l'acte de cession . Se prévalant de ces dispositions, la société MENUIPRO, par lettre recommandée de son conseil en date du 17 novembre 2017 a demandé à M. [I] et à la société ADAGE de payer la somme de 28.992 euros se décomposant en deux postes: - créances clients douteux à hauteur de 4.404 euros ; - frais de recherche et développement du projet fenêtres communicantes à hauteur de 24.588 euros . Ce courrier n'ayant pas été suivi d'effet, la société MENUIPRO les a assignés en paiement par acte du 26 avril 2018. Par jugement du 12 mars 2019, le tribunal de commerce de Rennes a: - débouté M. [I] et la société ADAGE de leurs prétentions, - condamné M. [I] et la société ADAGE à payer à la société MENUIPRO la somme de 28.992 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif outre intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2017, - débouté la société MENUIPRO de sa demande d'exécution provisoire, - condamné M. [I] et la société ADAGE à payer à la société MENUIPRO la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné les mêmes aux dépens. Appelants de ce jugement, M. [I] et la société ADAGE ont demandé que la cour, réformant en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Rennes en date du 12 mars 2019 : - à titre principale, déclare la société MENUIPRO irrecevable pour non-respect de la clause de conciliation préalable ; - en conséquence, déboute la société MENUIPRO de toutes ses demandes à l'encontre de M [J] [I] et la société ADAGE ; - subsidiairement, juge non fondées les demandes de la société MENUIPRO et l'en déboute, - très subsidiairement, constate que la société MENUIPRO a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi de la convention de garantie de passif et d'actif ; - condamne en conséquence la société MENUIPRO au paiement de la somme de 28.992 euros ordonne la compensation des dettes et créances réciproques des parties ; - en tout état de cause, réforme le jugement dont appel en ce qu'il a condamné Monsieur [J] [I] et la société ADAGE au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et en conséquence déboute la société MENUIPRO de toutes ses prétentions à ce titre ; - condamne la société MENUIPRO au paiement de la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance ainsi qu'au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile concernant les frais irrépétibles d'appel ; - réforme le jugement dont appel en ce qu'il a condamné Monsieur [J] [I] et la société ADAGE aux dépens et en conséquence condamne la société MENUIPRO aux entiers dépens de première instance, de même qu'aux dépens d'appel. En cours de procédure devant la cour d'appel la société MENUIPRO a proposé de procéder à la procédure de conciliation le 4 novembre 2020. Il n'a pas été répondu à cette demande Avant que la cour ne se prononce la société MENUIPRO a de nouveau saisi le tribunal de commerce de Rennes le 30 avril 2021 aux fins d'obtenir la condamnation de M [I] et de la société ADAGE à leur payer la somme de 28.992 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif, majoré des intérêts de retard. Par jugement en date du 12 novembre 2021, le tribunal de commerce de Rennes a : Dit et juge irrecevables les demandes de la société MENUIPRO en ce que ses demandes s'opposent à une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée du jugement du tribunal de commerce de Rennes du 12 mars 2019, Débouté la société MENUIPRO de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Condamné la société MENUIPRO à payer à M. [I] et à la société ADAGE la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [I] et la société ADAGE du surplus de ses demandes, fins et conclusions, Le jugement est devenu définitif à défaut de recours Sur appel du jugement du 12 mars 2019 la cour d'appel de Rennes a : - Infirmé le jugement déféré ; - Déclaré irrecevables les prétentions de la SAS MENUIPRO en ce qu'elles sont fondées sur la convention de garantie d'actif et de passif ; - Débouté la société MENUIPRO de sa demande indemnité fondée sur les dispositions de l'article 123 du code de procédure civile ; -Condamné la société MENUIPRO aux dépens de première instance et d'appel; - Rejeté les demandes formées sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La cour a considéré que la société MENUIPRO avait introduit son action sans avoir respecté la clause de conciliation obligatoire et préalable à toute instance judiciaire prévue par la convention de garantie d'actif et de passif. La société MENUIPRO a fait assigner M [I] et la société ADAGE devant le tribunal de commerce de Rennes le 6 mai 2022 aux fins de les voir condamnés à lui régler la somme de 28.992 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2017 qui seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. - Par jugement du 1 er décembre 2022, le tribunal de commerce a : -Débouté la Société MENUIPRO de toutes ses demandes, fins et conclusions, - Condamné la Société MENUIPRO à payer à Monsieur [J] [I] et à la société ADAGE la somme de 3 000 euros, - Débouté Monsieur [J] [I] et la société ADAGE du surplus de leurs demandes, - Condamné la société MENUIPRO aux entiers dépens, - Liquidé les frais de greffe à la somme de 89,66 euros tels que prévus aux articles 695 et 701 du code de procédure civile. La société MENUIPRO a fait appel du jugement le 1er février 2023. L'ordonnance de clôture est en date du 15 février 2024. Par conclusions signifiées le 11 mars 2024 M. [I] et la société ADAGE au visa des articles 802 du code de procédure civile 803 du code de procédure civile, 907 du code de procédure civile, ont sollicité auprès du conseiller de la mise en état de : - Recevoir Monsieur [I] et la société ADAGE en leurs demandes, -Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture du 15 février 2024 à 15h30 pour cause grave, En conséquence, - Autoriser M [I] et la société ADAGE et la société MENUIPRO à déposer de nouvelles conclusions, - Renvoyer les parties à une audience d'incident afin qu'il soit statué sur le moyen d'irrecevabilité des demandes de la société MENUIPRO pour défaut d'intérêt à agir. Au soutien de cette demande ils ont indiqué que la société FPPO FENÊTRE ET PORTES PVC DE L'OUEST a été cédée en février 2024 à une société tiers de sorte que la société MENUIPRO, n'est plus créancière de la garantie d'actif et de passif et ne dispose plus d'aucun intérêt légitime dans cette affaire depuis la cession de la société FPPO FENÊTRE ET PORTES PVC DE L'OUEST. Par une note en délibéré du 12 mars 2024 la partie adverse a été invitée à faire des observations pour le 19 mars 2024 la cour indiquant que cette question sera évoquée ainsi que le fond du dossier à l'audience du 19 mars 2024. Les parties ont présenté des observations. A l'audience du 19 mars 2024 M. [I] et la société ADAGE ont renoncé à voir ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture du 15 février 2024. Par une note en délibéré du 16 avril 2024 les parties ont été invitées pour le 24 avril au plus tard à : - Faire toutes observations sur les incidences juridiques des demandes de la société MENUIPRO contre la société ADAGE qui a fait l'objet d'une dissolution à compter du 16 mars 2017, a été radiée du RCS le 23 août 2021 et est en liquidation (extrait Kbis du 26 février 2024) ; - Faire toutes observations sur l'application de l'article 9 de l'acte de garantie d'actif et de passif PROCÉDURE D'APPEL EN GARANTIE : Dans le cas où le Bénéficiaire souhaiterait invoquer la présente convention de garantie, il s'oblige à informer, par lettre recommandée avec accusé de réception, le Garant: . de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie ' Si aucune réponse n'intervient dans le délai de VINGT (20) jours de la notification précitée, le Garant sera réputé consentir aux événements, réclamations ou litiges et le Bénéficiaire pourra considérer que le Garant les juge fondés et ce dernier indemnisera en conséquence le Bénéficiaire dans les délais prévus. Vu les observations des parties. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses écritures notifiées le 10 février 2023 la société MENUIPRO demande à la cour au visa de 1147 ancien du code civil, de : - Infirmer le jugement, - Débouter Monsieur [J] [I] et la société ADAGE de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, - Condamner Monsieur [J] [I] et la société ADAGE à payer à la société MENUIPRO la somme de 28.992 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2017 qui seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - Condamner Monsieur [J] [I] et la société ADAGE à verser à la société MENUIPRO une indemnité de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - Les condamner aux entiers dépens. Dans leurs écritures notifiées le 19 avril 2023 M [I] et la société ADAGE demandent à la cour au visa des articles 122 du code de procédure civile, 480 et suivants de code de procédure civile, 2224 du code civil, 1103 et 1104 du code civil, de : A titre principal, - Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Rennes en date du 1 er décembre 2022, Y additant, - Condamner la société MENUIPRO au paiement de la somme de 2.000 euros pour recours abusif, En tout état de cause, - Condamner la société MENUIPRO au paiement d'une somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Il est renvoyé à la lecture des conclusions précitées pour un plus ample exposé des demandes et moyens développés par les parties. DISCUSSION 1) La société ADAGE L'extrait Kbis de la société ADAGE à jour du 26 février 2024 montre qu'il s'agit d'une société en liquidation qui a fait l'objet d'une dissolution à compter du 16 mars 2017 et d'une radiation le 23 août 2021. M. [I] et la société ADAGE soulignent que la radiation de la société ADAGE n'implique pas la perte de sa personnalité morale dans la mesure où la liquidation n'a pas fait l'objet d'une clôture. Il se déduit de la combinaison des articles 1844-8 alinéa 3, L 237-2 du code de commerce et R 123-131 du code de commerce, qu'à défaut de clôture de la liquidation d'une société, sa radiation du RCS ne lui fait pas perdre sa personnalité juridique. Le procès verbal des délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 16 mars 2017 de la société ADAGE précise dans sa première résolution que la société subsistera pour les besoins de sa liquidation jusqu'à la clôture de celle ci et que la dénomination sociale sera suivie de la mention 'société en liquidation' Toutefois, si après la clôture une action en justice restait possible contre la société, celle-ci devait être mise en cause après désignation d'un mandataire chargé de reprendre les opérations de liquidation. En l'absence de désignation d'un tel mandataire, les demandes formées contre la société ADAGE sont irrecevables. 2) L'intérêt à agir de la société MENUIPRO Il est admis que la garantie d'actif et de passif est transmise par le cessionnaire initial au sous acquéreur de droits sociaux d'une société, même si la garantie ne prévoit pas cette faculté de transmission. Cependant l'acte de cession initial peut prévoir de manière expresse l'exclusion de cette transmission. Cette transmission de garantie est également exclue si l'acte initial a été conclu en considération de la personne du cessionnaire et si la clause de garantie a été insérée à son seul profit. En l'espèce, ni le protocole de cession sous condition suspensives relatif à la société FENÊTRE ET PORTES PVC DE L'OUEST en date du 5 septembre 2016 ni le contrat de cession d'actions du 3 octobre 2016 ne prévoient d'exclusion expresse de transmission de la garantie d'actif et de passif. Il en est de même dans l'acte de garantie d'actif et de passif. L'acte de garantie d'actif et de passif indique comme bénéficiaire de la garantie la société FPPO ou de toute personne qui lui serait substituée et ce par versement dans les caisses sociales (article 6). L'article 13 de l'acte de garantie d'actif et de passif précise notamment : ... La Garantie accordée par les Garants est stipulée au profit du Bénéficiaire ainsi qu'au profit de tous les Bénéficiaires successifs en cas de transmission ultérieure des titres par le Bénéficiaire soussigné sauf à respecter par cette dernière hypothèse la condition de l'article 1690 du code civil à la charge de l'Acquéreur cédant et ce dans les QUINZE (15) jours ouvrés de la réalisation définitive des opérations (article 13) La convention prévoyait ainsi que la garantie était accordée au bénéficiaire ainsi qu'au profit des bénéficiaires successifs. La transmission des titres n'entraînait donc pas la perte de l'intérêt à agir du premier bénéficiaire qui restait, ainsi que ses ayants droit, recevable à se prévaloir de la garantie. Dans un tel cas, il n'y avait pas lieu d'informer le garant de la transmission des parts à un autre bénéficiaire. La société MENUIPRO justifie ainsi avoir conservé un intérêt à agir nonobstant la cession des titres. Le moyen tiré de la fin de non recevoir tenant au défaut d'intérêt à agir de la société MENUIPRO est rejeté. 3) La prescription M. [I] et la société ADAGE soulèvent la prescription des demandes de la société MENUIPRO. Ils rappellent les dispositions de l'article 5 de l'acte de garantie d'actif et de passif DURÉE D'APPLICATION DES GARANTIES : La présente garantie est donnée : - En ce qui concerne les dettes de nature fiscale, sociale, douanière ou de sécurité sociale : pour toute la durée des prescriptions légales, étant précisé qu'en cas de contrôle fiscal, douanier ou social, la durée de la garantie est prorogée jusqu'au 30ème jour suivant la solution définitive amiable, contentieuse ou judiciaire découlant des éventuels contrôles ; - En ce qui concerne les litiges soumis à la prescription décennale, la durée de la garantie est prorogée jusqu'au 4 octobre 2026 ; - S'agissant des litiges sur travaux garantis 15 ans la durée de la garantie est prorogée jusqu'au 4 octobre 2031 ; - En ce qui concerne les autres matières, la garantie est donnée jusqu'au 4 octobre 2019. La garantie pourra être mise en jeu par le Bénéficiaire jusqu'au dernier jour du délai susvisé, quand bien même les sommes éventuellement dues ne seraient pas liquides ou exigibles le dernier jour dudit délais dès lors que: - Pour les contrôles fiscaux, douaniers ou sociaux, ceux-ci auraient commencé ou auraient été notifiés à La Société ; - Pour toute autre réclamation, le Bénéficiaire en aurait notifié l'existence au Garant . Il considèrent que les parties ont entendu conventionnellement réduire le délai de prescription de l'action en garantie d'actif et de passif à une durée de trois ans, sauf dettes de nature fiscale, sociale, douanière ou de sécurité sociale ; que le délai a commencé à courir à compter du 3 octobre 2016 date de la cession des titres ; que l'action de la société MENUIPRO a été introduite postérieurement à la date d'expiration du délai de prescription convenu le 4 octobre 2019 et que l'action de la société MENUIPRO fondée sur la garantie d'actif et de passif est prescrite depuis le 5 septembre 2021. Ils ajoutent que le tribunal de commerce dans son jugement du 12 novembre 2021 a déclaré la société MENUIPRO irrecevable en ses demandes de sorte que les assignations des 26 avril 2018 et 30 avril 2021 n'ont pas eu d'effet interruptif de prescription. Contrairement aux affirmations de M. [I] et de la société ADAGE l'article 5 de la convention de garantie d'actif et de passif n'a pas créé une prescription abrégée au 4 octobre 2019 mais prévoit une date buttoir pour la mise en 'uvre de la garantie. La société MENUIPRO a mis en jeu la garantie d'actif et de passif le 17 novembre 2017 comme le montre son courrier du 17 novembre 2017 (pièce 4 MENUIPRO) et ce avant le 4 octobre 2019. En outre conformément aux dispositions de l'article 2224 la prescription n'a pas commencé à courir le 3 octobre 2016. L'article 9 de la convention de garantie d'actif et de passif prévoit que les cédants ont 20 jours pour répondre. Dans ces conditions la prescription de 5 ans a commencé à courir à compter du 7 décembre 2017. Il s'ensuit que la société MENUIPRO pouvait agir jusqu'au 7 décembre 2022 pour demander en justice une condamnation au titre de la garantie, demande distincte d'une demande qui aurait été formée au titre des agissements qui fondent la mise en oeuvre de la garantie. L'assignation a été délivrée le 6 mai 2022 devant le tribunal de commerce de Rennes. Le moyen tiré de la prescription de l'action de la société MENUIPRO est donc rejeté. 4 ) La procédure d'appel en garantie L'article 9 de la convention d'actif et de passif prévoit : PROCÉDURE D'APPEL EN GARANTIE : Dans le cas où le Bénéficiaire souhaiterait invoquer la présente convention de garantie, il s'oblige à informer, par lettre recommandée avec accusé de réception, le Garant : . de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie [...] Et ce dans les meilleurs délais et au plus tard dans les QUINZE (15) jours ouvrés de la connaissance du fait générateur par le Garant et/ou La Société. Constitue un fait générateur : tout courrier, tout avis de vérification ou de mise en recouvrement, toute notification de redressement, et plus généralement, tout document écrit susceptible d'avoir une incidence sur la situation intermédiaire arrêtée au 31 juillet 2016, établie dans les conditions de la clôture, ou antérieurement, ainsi que tout fait ou événement susceptible d'être indemnisé au titre de la présente garantie dont le bénéficiaire ou la société aurait découvert l'existence. S'agissant des litiges clients, le fait générateur servant à la computation des délais d'information sera constitué à la date où une investigation/vérification factuelle aura pu être réalisée par les équipe de la Société afin de s'assurer de la consistance et éventualité d'un tel passif. Cette information devra contenir copie de toute réclamation et une description de la nature et de l'auteur de la vérification ou des éléments constitutifs du préjudice. En toute, l'information du Garant devra intervenir à tous les stades essentiels de l'avancement des procédures. Le non respect des délais et des formes d'information ci-dessus entraînera déchéance de son droit à garantie pour le bénéficiaire. [...] Si aucune réponse n'intervient dans le délai de VINGT (20) jours de la notification précitée, le Garant sera réputé consentir aux événements, réclamations ou litiges et le Bénéficiaire pourra considérer que le Garant les juge fondés et ce dernier indemnisera en conséquence le Bénéficiaire dans les délais prévus. [...] Lorsque la convention de garantie de passif sanctionne le non-respect du délai d'information du cédant par la déchéance de tous droits au titre de ladite convention, le juge est tenu par la loi des parties. Le principe de concentration des écritures n'interdit pas à la société MENUIPRO de soulever un moyen tiré des incidences de l'absence de réponse par les garants dans le délai de l'article 9 dès lors qu'il est admis que la parties peuvent présenter des moyens nouveaux jusqu'à la clôture de l'instruction et qu'au d'espèce les parties ont été invitées par la cour à faire des observations sur l'application de l'article 9. M. [I] et la société ADAGE ne peuvent non plus soutenir que la société MENUIPRO aurait dû informer les garants dans le délai visé à l'article 9 à compter du 25 juillet 2016, à la date du premier rapport de Mme [T]. Ce premier rapport comportait des points d'attention mais ne visait que les comptes au 31 décembre 2015 et 30 avril 2016. Au titre des frais de développement visé par l'appel en garantie, ce rapport mentionnait les conditions d'activation de ces frais et la description des documents à transmettre à l'appui de l'activation des frais de développement. Un second rapport de Mme [T] du 15 novembre 2017 présente une évaluation de l'anomalie des heures activées au 31 juillet 2016 par rapport aux heures transmises en interne sur la base de la situation au 31 juillet 2016 au titre du projet fenêtres communicantes et des documents transmis. Ce document mentionne un différentiel salariés activables de 734 heures soit 24.588 euros. Ce document détaille par ailleurs les créances douteuses qui n'ont pas été suffisamment provisionnées dans la situation intermédiaire du 31 juillet 2016. Ce n'est qu'à la lecture de ce rapport que la société MENUIPRO a été informée des anomalies concernant les heures activées au 31 juillet 2016 au titre des frais de recherche et de développement et certaines créances clients qui n'auraient pas été suffisamment provisionnées par les cédants dans la situation comptable intermédiaire au 31 juillet 2016. Le fait générateur du déclenchement de la garantie se situe donc au dépôt du rapport de Mme [T] le 15 novembre 2017. En effet c'est à cette date que la société MENUIPRO a eu connaissance pour la première fois des points d'attention qui ont fondé sa mise en oeuvre de la garantie. Dès le 15 novembre 2017, la société MENUIPRO a mis en oeuvre la garantie. L'article 9 prévoit également les conséquence d'un défaut de réponse du garant à une lettre de mise en demeure. Dans un tel cas, à titre de sanction, le garant est réputé consentir à la demande et est tenu de la payer. L'utilisation du terme 'indemnisera' doit être interprété comme une injonction non discutable par la suite. La mise en demeure du 17 novembre 2017 est claire et demande la paiement de la somme de 28.992 euros. M [I] et la société ADAGE ne nient pas ne pas avoir répondu à la lettre du 17 novembre 2017 dans les 20 jours requis. Dans ces conditions l'absence de réponse de la part du garant vaut consentement du garant à payer cette somme. M. [I] et la société ADAGE dans leur note en délibéré opposent l'article 10 de la convention d'actif et de passif : INDEMNISATION Toute somme due par le Garant au titre de la présente garantie devra être payée au plus tard dans un délai de TRENTE (30) jours calendaires à compter de la demande de paiement du Bénéficiaire qui ne pourra intervenir qu'à compter du moment ou la Société sera elle-même tenue de payer le passif supplémentaire ou à compter du jour où la diminution d'actif ou le supplément de passif sera devenu définitif, c'est-à-dire, non susceptible de recours, ou encore, à compter du jour où le Garant aura renoncé à engager une procédure. Il n'est pas justifié que la diminution d'actif ou supplément de passif visé ait fait l'objet d'un recours ni qu'il soit susceptible d'un recours. En outre, M. [I] qui détenait par l'intermédiaire de la société Adage les feuilles d'heures, ne les a pas produites malgré les demandes en ce sens de la société MENUIPRO. Les diminutions de passif relevées dans la note du 15 novembre 2017 n'ont pas été utilement remises en cause. La société MENUIPRO est donc recevable à demander le paiement des sommes correspondantes. Il convient donc de condamner M. [I] à régler à la société MENUIPRO la somme de 28.992 euros au titre de la garantie d'actif et de passif. Le jugement est infirmé. Le caractère abusif de la procédure : L'article 32-1 du code de procédure civile dispose : Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. Lorsqu'il est établi que la partie qui exerce l'action a fait preuve de légèreté blâmable, une telle faute est de nature à caractériser une action abusive. Il n'est pas établi que la société MENUIPRO ait introduit la procédure dans un autre but que de faire valoir ses droits. La demande de M. [I] et de la société ADAGE est donc rejetée. Les demandes annexes Il n'est pas inéquitable de rejeter les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [I] est condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour : - Dit que les demandes formées contre la société ADAGE sont irrecevables ; - Rejette le moyen tiré de la fin de non recevoir tenant au défaut d'intérêt à agir de la société MENUIPRO ; - Rejette le moyen tiré de la prescription de l'action de la société MENUIPRO; - Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [J] [I] et la société ADAGE du surplus de leurs demandes ; Statuant à nouveau : - Condamne M. [I] à payer à la société MENUIPRO la somme de 28.992 euros en exécution de la garantie d'actif et de passif outre intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 17 novembre 2017 ; - Condamne M. [I] aux dépens de première instance et d'appel ; - Rejette toutes les autres demandes des parties. Le Greffier, Le Président,