Cour d'appel, 03 mai 2024. 22/00795

03/05/2024 ARRÊT N°2024/151 N° RG 22/00795 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OUJ7 MD/CD Décision déférée du 03 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F 19/01958) ML.BLATT Section Encadrement [I] [C] C/ S.A. KOMET FRANCE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 3/5/24 à Me LAPUENTE, Me LAYSSOL-AUGER REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU TROIS MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [I] [C] [Adresse 4] [Localité 2] Représenté par Me Nicole LAPUENTE de la SCP LAPUENTE PECYNA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E S.A. KOMET FRANCE [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Camille LAYSSOL-AUGER, avocat au barreau de TOULOUSE Représentéee par Me Renaud RIALLAND, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant, S. BLUM'', présidente et M. DARIES, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM'', présidente C. BRISSET, présidente M. DARIES, conseillère Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE M. [I] [C] a été embauché le 4 décembre 1995 par la SA Komet France en qualité de délégué technico-commercial, non cadre. La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale de la négoce en fournitures dentaires. Il percevait un salaire constitué d'une partie fixe et de commissions. A compter du 1er janvier 1999, M. [C] était chargé du développement de la branche podologie puis, à compter du 1er janvier 2003, du développement de l'endodontie avec un statut cadre. Le 1er janvier 2009, il a été promu responsable du développement de la branche podologie et du développement des produits endodontie. Le salarié a fait l'objet d'arrêts de travail successifs à compter du 5 février 2019 Après avoir été convoqué par courrier du 11 juillet 2019 à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 juillet 2019, il a été licencié par courrier du 25 juillet 2019 pour motif personnel tiré de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise rendant nécessaire son remplacement définitif. Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 25 novembre 2019 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 2 février 2022, a : - jugé valable et régulier le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [C], - débouté M. [C] de ses demandes, - débouté les parties du surplus, - condamné M. [C] aux dépens. Par déclaration du 23 février 2022, M. [C] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 9 février 2022, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. Une médiation a été ordonnée par le conseiller de la mise en état le 22 avril 2022 qui n'a pas abouti. PRÉTENTIONS DES PARTIES Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 01 février 2024, M. [I] [C] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - à titre principal, juger que le licenciement est nul et de nul effet par violation des dispositions conventionnelles et de ce fait écarter l'application du barème Macron, - de ce fait condamner l'employeur à payer la somme de 304 956, 90 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, - à titre subsidiaire, si la cour considérait que le licenciement n'était pas discriminatoire et nul, - juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner l'employeur à lui payer à titre de dommages et intérêts par application du barème Macron la somme de 148 242,00 € - en tout état de cause, condamner l'employeur à payer : * 25 413 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 2 541, 30 € au titre des congés payés y afférents, - délivrer sous astreinte de 100 € par jour de retard, une attestation Pôle Emploi régularisée ainsi qu'un certificat de travail comprenant le préavis et le bulletin de paye correspondant, - tirer les conséquences de la défaillance de la société Komet à produire les modalités de calcul de la prime indexée sur le COMET pour les trois derniers exercices précédant la rupture du contrat de travail, - condamner de ce fait l'employeur à payer la somme de 14000,00€, - condamner l'employeur à payer la somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - rappeler qu'il y a lieu à application du taux légal pour les sommes revêtant le caractère de salaire depuis la date de saisine du conseil de prud'hommes jusqu'au parfait paiement, - pour le surplus des condamnations, juger qu'elles porteront intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à venir avec, à l'expiration d'une année, capitalisation des intérêts, - condamner la SA Komet France aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP Lapuente-Pecyna sur simple affirmation de droit. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 janvier 2024, la SA Komet France demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * jugé valable et régulier le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [C], * débouté M. [C] de ses demandes, - condamner M. [C] à payer à la SA Komet France la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction est requise au profit de Me Layssol. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 2 février 2024. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur son parcours, M. [C] explique qu'il a été engagé en décembre 1995 comme délégué technico-commercial par M. [M], associé à son cousin germain [D] [C] et il intervenait auprès de dentistes, stomatologues, prothésistes dentaires et podologues. A compter du 1er janvier 1999, il développait la branche podologie puis à compter du 1er janvier 2003, la branche endodontie. A compter de janvier 2009, il était nommé responsable de la branche podologie et chef de produits endodontie, avec un statut cadre et bénéficiait d'un intéressement sur les deux branches. A ce titre, il était chargé du marketing (et non plus de la vente), du développement et du lancement de nouveaux produits et de la formation des commerciaux. Son supérieur hiérarchique était de M. [E], Directeur de projet et développement, qui a été promu directeur général. A compter du 23 octobre 2017, il a été écarté de la branche endodontie, pour être recentré sur le secteur podologie à 100% et deux nouveaux collaborateurs ont été engagés, un chef de produits et un endo-spécialiste. Il a été en arrêt de travail prolongé à compter du 06 février 2019 et a fait l'objet le 25 juillet 2019 d'un licenciement dont il conteste la licéité. M. [C] sollicite à titre principal, le prononcé de la nullité du licenciement pour avoir été victime d'une discrimination en raison de son état de santé et à défaut au motif que son absence pour arrêt maladie trouve son origine dans les agissements de l'employeur. A titre subsidiaire il demande que le licenciement soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse. I/ Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé Selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. ( ce texte ne s'applique pas en matière de discrimination) Par application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé. En ce cas le licenciement est nul de plein droit. Selon le régime probatoire de l'action en discrimination fixé par l'article L. 1134-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il convient en premier lieu de statuer sur le caractère bien fondé ou non du licenciement. La lettre de licenciement a été ainsi rédigée: 'Vous êtes absent de manière ininterrompue depuis le 5 février 2019, soit presque six mois consécutifs à raison de plusieurs arrêts de travail répétés d'une durée de l'ordre de trois à quatre semaines dont le dernier en date jusqu'au 29 août 2019 sans aucune information de votre part sur une prochaine date à une échéance prévisible de reprise d'activité dans un avenir proche. Dans un premier temps, compte tenu de la nature et de la qualification de votre poste de chef de produit podologie, nous avons tenté de pallier votre absence en identifiant les urgences et les actions prioritaires en répartissant temporairement vos tâches les plus importantes et urgentes sur les autres salariés du service marketing et en particulier [B] [C] et Mme [W] [K]. Cette situation a créé une charge de travail supplémentaire pour les autres salariés qui, acceptable temporairement, ne pouvait valablement durer puisqu'elle conduisit à leur imposer en plus de leurs fonctions à temps complet une partie des vôtres. Afin d'éviter d'avoir à prononcer une mesure de licenciement à votre égard, nous avons envisagé pourvoir de manière temporaire à votre absence à votre poste et votre remplacement temporaire au moyen du recours à un salarié précaire en CDD et ou CTT n'est pas non plus sérieusement envisageable compte tenu de l'imprévisibilité de vos absences et de leurs durées combinées, la qualification et la spécificité de votre poste et de votre statut et des spécificités de notre métier et de la branche podologie. Les perturbations induites par votre absence au sein de la société Komet sont une désorganisation de la société Komet se matérialisant par : -Perte de contact avec les fournisseurs dont notre maison-mère, -Absence du suivi des stocks de produits spécifiques pour la podologie, -Absence de reporting et du suivi de nos ventes en podologie, - Interruption des relations avec les écoles de podologie, - Absence pour l'organisation et l'animation du stand KOMET lors du Salon de la podologie, - Interruption du cycle de lancement de nouveaux produits. Aussi, votre absence continue depuis presque six mois qui ne permet plus de compter sur votre collaboration régulière, les perturbations induites ci-avant décrites ainsi que la nécessité de pourvoir durablement et définitivement à votre remplacement nous contraignent à vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel.(..)' **** Il sera rappelé qu'un salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé. Néanmoins, les absences prolongées ou répétées d'un salarié pour maladie non professionnelle peuvent justifier un licenciement lorsqu'elles perturbent le bon fonctionnement de l'entreprise et rendent nécessaire pour l'employeur son remplacement définitif. Ce sont les conséquences objectives de la maladie sur le fonctionnement de l'entreprise et non la maladie qui constituent le motif du licenciement. La société explicite que M. [C], absent pour maladie à compter du 05 février 2019, ne l'a pas informée sur la durée prévisible de son retour, le dernier arrêt de travail mentionnant un arrêt jusqu'au 29 août 2019; les tâches les plus urgentes et principales ont été réparties en interne mais la charge de travail sur la durée a mis en difficulté les deux secteurs podologie et endodontie; compte tenu de l'expérience de l'intéressé, de la spécificité de ses fonctions, de la connaissance de la technicité et de la valeur des produits , il ne pouvait être remplacé par une personne en contrat à durée déterminée. M. [C] fait valoir au soutien de l'illicéité du licenciement que: . Il bénéficiait d'une garantie conventionnelle d'emploi empêchant l'employeur de se prévaloir des conséquences de l'absence pour maladie avant la fin de la période de protection, . Les perturbations dans le fonctionnement de la société étaient au niveau du service podologie et non de l'entreprise, . Alors qu'il exerçait sur la seule branche podologie avec un statut cadre, il a été remplacé par Mme [L] qui exerçait sur les 2 branches endodontie et podologie avec un statut employé. 1/ Sur la garantie conventionnelle d'emploi M. [C] se fonde sur l'article 11 de la convention collective nationale des négoces de fournitures dentaires, avenant cadre du 09 avril 1976 selon lequel: « Les absences injustifiées par l'incapacité résultant de la maladie ou d'accident dûment constatée par certificat médical, ne constituent pas de plein droit une rupture du contrat de travail. Toutefois, dans le cas où ces absences imposeraient le remplacement effectif des intéressés, ceux-ci auraient une priorité d'embauchage dans leur catégorie d'emploi pendant un an après leur guérison. La notification de l'obligation du remplacement éventuel sera faite aux intéressés par lettre recommandée au plus tôt après la fin de la période d'indemnisation prévue ci-après. Pendant les trois premières années, cette période sera portée à trois mois. (..) Les cadres bénéficieront lorsqu'ils toucheront des indemnités journalières au titre de la Sécurité Sociale (..) d'une indemnité complémentaire calculée de façon qu'ils reçoivent: - après un an de présence, un mois à 100 %, - après deux ans de présence, deux mois à 100 %, - après trois ans de présence, trois mois à 100 % et trois mois à 50 %, - après cinq ans de présence, quatre mois à 100 % et quatre mois à 50%, - après huit ans de présence, cinq mois à 100 % et cinq mois à 50 %. -après 12 ans de présence, six mois à 100% et 6 mois à 50% ' M. [C] soutient que l'accord du 19 novembre 2014 a modifié certains points de l'accord cadre du 09 avril 1976 mais pas l'article 11 et ainsi, disposant de 8 ans d'ancienneté à la date à laquelle il a été en arrêt-maladie, il bénéficiait d'une garantie d'emploi de 10 mois, alors qu'il a été licencié après seulement 5 mois d'absence. La société réplique au contraire que les dispositions revendiquées sont inapplicables suite à l'accord du 18 novembre 2014 prévoyant que «Ces dispositions viennent modifier les dispositions communes et certains paragraphes de l'annexe II « Avenant Cadres ''. Ainsi le titre XII «absences '' énonce en ses articles 23 et 24 ( selon les documents versés) - Article 23 ' Les absences résultant de maladies ou accidents ne constituent pas une rupture de contrat, sous réserve que l'intéressé en avise son employeur dans un délai de 48 heures, sauf cas de force majeure, en précisant les motifs de son absence et la durée probable de celle-ci justifiée par un certificat médical. Dans le cas où ces absences imposeraient le remplacement effectif des intéressés, ceux-ci auront la priorité de réembauchage dans leur catégorie d'emploi pendant 1 an après leur guérison. La notification de l'obligation du remplacement éventuel sera faite aux intéressés par lettre recommandée au plus tôt après la fin de l'indemnisation prévue ci-après et entraînera le licenciement, qui sera indemnisé conformément à la législation en vigueur et à la présente convention.' - Article 24 ' A partir du premier jour d'absence due aux causes visées au précédent article, les salariés ayant au moins 1 an de présence dans l'entreprise bénéficieront, lorsqu'ils toucheront des indemnités journalières au titre des assurances sociales, d'une indemnité complémentaire calculée de façon qu'ils reçoivent: - après 1 an de présence, 1 mois à 75 % , - apres 2 ans de présence, 1 mois à 100 % , - aprés 4 ons de présence, 2 mois à 100 % , - aprés 5 ans de présence, 3 mois à 100 % , - aprés 8 ans de présence, 4 mois à 100 % , - après 15 ans de présence, 5 mois à 100 %. Les indemnités susvisées ne peuvent être versées qu'une seule fois au cours d'une même année, à compter du jour anniversaire de l'entrée du salarié dans l'entreprise. Sous peine de perdre le bénéfice desdites indemnités, le salarié devra se conformer au premier alinéa du précédent article. » La société affirme donc avoir respecté la garantie de 5 mois, l'arrêt de travail ayant débuté le 03 février 2019 et le licenciement est intervenu le 11 juillet 2019. Sur ce: A la lecture des articles 23 et 24 issus des dispositions communes de l'accord du 18 novembre 2014, les termes utilisés désignant le personnel concerné, sont génériques à savoir 'les intéressés ' et 'les salariés'. Lorsque les cadres sont concernés spécifiquement, ils sont identifiés comme à l'article 38 prévoyant des dispositions variables pour les périodes d'essai, de préavis et indemnité de licenciement et à l'annexe II sur les rémunérations. Aussi la cour considère que le licenciement a été prononcé conformément au délai de garantie d'emploi applicable en cas d'absence . 2/ Sur les perturbations causées par l'absence Selon l'employeur, les perturbations sont caractérisées par: . la perte de contact avec les fournisseurs, dont la maison mère, . l'absence de suivi des stocks et produits spécifiques pour la podologie, . l'absence de reporting et de suivi des ventes en podologie, . l'interruption des relations avec les écoles de podologie, . l'absence d'organisation et d'animation du stand Komet lors du salon de la podologie, . l'interruption du cycle de lancement de nouveaux produits. M. [C] oppose d'une part que les perturbations alléguées concernent seulement le service podologie et non l'entreprise et d'autre part qu'elles ne sont pas établies. Il n'était pas seul interlocuteur de la clientèle, la technicité du service podologie est peu significative, Mme [Z] chargée de l'administration des ventes était en relation directe avec les fournisseurs. S'agissant des relations avec les écoles de podologie, il dispensait seulement une formation théorique lors de cours magistraux sous forme de diaporama et pendant son absence, Mme [Y] et Mme [N] ont été affectées à plein temps à ces relations tel qu'il ressort des AKTU Marketing des 15 mai, 16 juillet et 17 septembre 2019. Il participait aux salons de podologie depuis sa création avec au minimum deux commerciaux, outre les représentants du siège. L'appelant conteste que son absence ait entraîné une baisse du chiffre d'affaires de la branche podologie, lequel n'a pas progressé en 2020. La société répond qu'elle a dû faire face à de nombreuses difficultés, ainsi : - la rupture de stock de boites de lame 'gouge' en avril 2019 chez le fournisseur [V] en l'absence de commande pendant l'arrêt maladie et l'impossibilité de répondre favorablement à des commandes de clients: elle verse (en pièce 14) un mail du 03-04-2019 de M. [V]: 'les numéros 8 (100 boîtes seront expédiées dès que possible), nous nous sommes retrouvées en rupture de boîtes'. - une absence de stock de présentoirs et de manches ergo et des commandes dans l'urgence pour organiser les salons de la podologie des 29 et 30 mars 2019 et octobre 2019: elle produit (pièces 15 et 17) des courriels: . du 10-09-2019 de Mme [K], chargée de communication, sollicitant la commande d'un 3ème présentoir pour le salon podologie du 04 et 05-10-2019, . du 25-09-2019 de Mme [A], responsable relations clients, faisant état d'un problème d'adéquation des lames avec les manches gouges vendus à l'école de podologie de [Localité 5], . du 01-10-2019 de Mme [A] informant de la nécessité de commander des manches ergo pour le salon de podologie. - le mécontentement du client stratégique Ecole de Pédicure et Podologie de [Localité 5] en raison de la fourniture de manches gouges incompatibles avec les lames kioto - l'organisation dans l'urgence du salon de la podologie des 29 et 30 mars 2019 avec le concours de 2 commerciaux pour assurer les ventes et abandon temporaire de leur secteur de ventes, - les pertes financières 107 751 € de CA entre 2018 et 2019 et de 189 clients entre 2018 et 2019. Sur ce: Si en qualité de chef du développement des produits podologie et au vu de son expertise, M. [C] devait élaborer une stratégie de développement de nouveaux produits et de commercialisation et assurer des missions de contrôle et de représentation à l'égard des tiers, les éléments versés par la société sont insuffisants pour caractériser une perturbation du fonctionnement de l'ensemble de l'entreprise du fait de ses absences prolongées. En effet, les éléments versés se rapportent à des difficultés ponctuelles, pour certaines postérieures au licenciement de M. [C] et concernant exclusivement le secteur podologie, dont il n'est pas établi un caractère déterminant en termes de chiffre d'affaires (non justifié par des pièces comptables) sur le développement global de l'entreprise. Il sera relevé que si par courriel du 25-09-2019, Mme [A], responsable relations clients, fait état d'un problème d'adéquation des lames avec les manches gouges vendus à l'école de podologie de [Localité 5], il n'est pas communiqué le courrier de mécontentement, ni justifié que l'école de [Localité 5] est un client institutionnel, alors qu'il est indiqué dans le courriel que '[F] a vendu 174 manches gouges après avoir bataillé pendant 9 ans pour obtenir un partenariat avec cette école'. Egalement, il n'est pas justifié de l'absence de stocks de présentoirs pour le salon de mars 2019 ni que les commandes nécessaires pour les salons n'aient pu être passées en l'absence de M. [C], lequel n'était pas seul dans son service et n'intervenait pas seul lors des salons. Au vu des développements ci-dessus, l'employeur ne démontre pas les perturbations alléguées sur le fonctionnement de l'entreprise ni la nécessité de remplacer définitivement M. [C], conditions essentielles du licenciement. Mais l'absence de cause réelle et sérieuse n'emporte pas de ce seul fait la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé. Pour asseoir le caractère discriminatoire du licenciement, que la société dénie, l'appelant allègue une mise en 'uvre précipitée de la procédure de licenciement au motif qu'il a été déclaré apte par le médecin du travail lors de la visite de reprise du 13 septembre 2019. Comme souligné par l'employeur, le licenciement est intervenu après 6 mois d'absence continue de M. [C], lequel ne l'a pas informé, avant l'engagement de la procédure de licenciement, d'une reprise éventuelle de son poste, est resté en arrêt-maladie pendant un mois après la notification du licenciement et n'a pris contact avec l'employeur pour une reprise pour effectuer le préavis ( dont dispense n'avait pas été prononcée par ailleurs lors de la mesure) que le dernier jour de l'arrêt de travail soit le 30 août 2019. Les éléments présentés ne sont donc pas de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé. II/ Sur la nullité du licenciement aux motifs des agissements de l'employeur à l'origine des absences pour maladie Outre la discrimination, le salarié se prévaut à l'appui de sa demande de nullité, de divers agissements fautifs de l'employeur dans un climat délétère: - une modification illégale de ses attributions en octobre 2017, - une évaluation très négative non expliquée début 2018, - une modification unilatérale de forfaits salariaux, - une proposition de rupture conventionnelle, - une nouvelle tentative de déclassement en février 2019. La société dénie tout manquement et tout lien avec les arrêts-maladie. - La cour considère à la lecture des éléments versés, que M. [C] n'établit pas l'existence d'un climat délétère, contesté par l'employeur, en lien avec le contexte familial des relations de travail ( dont il a lui-même bénéficié à l'embauche), le courriel du 07-01-2019 émanant du responsable des ressources humaines ne faisant qu'un constat objectif de changements intervenus en 2018 (mouvements d'effectifs d'une ampleur exceptionnelle et arrivée de nouveaux outils de travail ayant entraîné des changements d'habitude de travail) qui ont pu faire naître des inquiétudes. - M. [C] se prévaut de l'irrégularité du retrait de ses missions sur le secteur de l'endodontie à la suite d'un entretien du 20 octobre 2017, pour être recentré à 100% sur celui de la podologie. Il fait valoir que l'attribution contractualisée des deux secteurs en 2009 constituait un élément essentiel de son contrat de travail comme affectant la rémunération, car il bénéficiait d'un intéressement sur le résultat des 2 branches d'activité en fonction des COMET (comptes d'exploitation transversaux) et que la branche endodontie était la plus porteuse, représentant 65% du chiffre d'affaires réalisé contre 5% pour la branche podologie. La cour rappelle que l'employeur dispose du pouvoir de direction et d'organisation de sa politique de développement et relève que lors de l'entretien d'évaluation de 2018 pour l'année 2017, sur le changement de périmètre des missions, il en expliquait de nouveau les raisons à M. [C]: ' Nous n'étions plus en phase avec la stratégie de développement que tu souhaitais mettre en place pour le développement du secteur Endodontie. Fin 2017, tu as donc été recentré sur la gamme podologie et nous attendons de toi une remise en question afin que ce pôle se développe dans de bonnes conditions'. La cour constate également sur la base des bulletins de salaires du mois de janvier produits pour les années 2015 à 2019, que ce recentrage des missions n'a pas modifié la rémunération fixe, restée identique à 6086,00 euros et que le montant de la prime exceptionnelle versée au titre de l'intéressement est variable. M. [C] fait grief à l'employeur d'une réduction de cette prime, à savoir: 16.093,00 € en 2015 au titre de l'exercice 2014, 17.479,00 € en 2016 au titre de l'année 2015, 10750,00 € en 2017 au titre de l'exercice 2016, 10.110,00 € en 2018 au titre de l'exercice 2017, et 4.200,00 € en février 2019 au titre de l'exercice 2018. Sur ce point, la société Komet conteste toute modification unilatérale des conditions de la prime calculée sur les COMET, objectant que contrairement au contrat initial de 1995 fixant des pourcentages et paliers pour le calcul des commissions, l'avenant du 05 mars 2009 ne précise pas les modalités de calcul de la prime annuelle. Il mentionne « un intéressement sur le résultat de sa branche podologie et sur le résultat de l'endodontie en fonction des comptes d'exploitation transversaux annuels ». La société argue qu'en l'absence de fixation d'autres critères et de modalités de calcul, la prime a été versée à sa discrétion, ce sans contestation de la part de l'appelant. La cour constate que la diminution du montant de la prime est intervenue avant le recentrage sur la branche podologie, puisqu'elle est effective dès l'exercice 2016. Dès lors qu'il n'est pas établi que le changement de périmètre des missions a impacté le montant de la prime annuelle prenant en compte les deux branches, la cour considère qu'il n'y a pas eu de modification du contrat de travail sans accord du salarié. - S'agissant de l'évaluation en 2018, contrairement à ce que M. [C] prétend, l'employeur, qui dispose du pouvoir d'appréciation de l'exécution du travail, lui a donné des explications. Ainsi il ne conteste pas que M. [C] est professionnel mais souligne qu'il existe un problème relationnel déjà évoqué et inchangé et il lui est demandé d'être « moins énergivore avec les autres collaborateurs, d'avoir moins d'a priori et d'être plus ouvert d'esprit aux idées et remarques apportées » pour travailler plus efficacement en équipe. Il lui est fixé par ailleurs des objectifs de missions. - S'agissant des forfaits salariaux, l'appelant énonce que le 17 février 2019, il a été informé du virement du « forfait télétransmission annuel pour l'année » de 10 € au lieu de 120 €, qui est passé en février, à 20 € pour les 2 mois. Il ne peut être fait grief d'un versement partiel dès lors que M. [C] était en arrêt maladie depuis le 05 février 2019. - L'appelant produit une lettre de l'employeur adressée le 05 février 2019, de convocation à un entretien fixé en vue d'échanges sur une éventuelle rupture conventionnelle. Du fait de l'arrêt-maladie de M. [C], aucun entretien n'a eu lieu et il n'y a pas de relance de la part de l'employeur. Lors de l'entretien d'évaluation de début 2018, M.[C] a fait part de ses ressentis suite au recentrage de ses missions, en disant ne pas comprendre, 'la brutalité de la méthode (moralement et psychologiquement) visant à l'écarter de cette branche (ondodontie), ce qui avait été très déstabilisant'. Il ressort du dossier médical santé travail, que lors d'une visite sollicitée par le salarié du 09 février 2018, M. [C] a fait part de la modification des activités au médecin du travail et a déclaré: ' je suis cependant satisfait de ne plus avoir le secteur podo ( en fait erroné:endo) bien qu'évincé de façon peu respectueuse', a évoqué une baisse de pression et un souhait d'être maintenu sur le poste. Lors d'une nouvelle visite auprès du médecin du travail le 09 juillet 2018, il déclarait avoir 'mal vécu dans le fond et la forme' la décision de retrait du secteur endodontie et faisait état d'une perte de confiance envers la direction mais il ajoutait 'on me laisse tranquille maintenant'. Si l'appelant précisait bénéficier d'un suivi par un psychologue ASTI et s'interroger sur des projets professionnels, aucun arrêt maladie n'est intervenu. Le 25 janvier 2019, peu de temps avant son arrêt de travail prolongé, M. [C] évoquait devant le médecin du travail des difficultés de positionnement devant l'arrivée de jeunes embauchés décideurs dont il ne reconnaissait pas la compétence, la présence de plusieurs membres de la famille dans la structure ce qui compliquait les relations, une crainte quant à l'évolution des missions dans l'organisation de l'activité. Si M. [C] a pu être déstabilisé par une réorganisation de ses missions mais aussi de la politique de développement de l'entreprise et des effectifs, alors qu'il était présent et investi dans la société depuis de nombreuses années et avait participé à sa progression, pour autant, les éléments relevés ne caractérisent pas des manquements répétés de la société tels qu'ils aient entraîné sur une durée de plus d'un an, une dégradation de son état de santé. Aussi le licenciement ne sera pas déclaré nul. Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse - Sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents La société conclut au rejet, objectant qu'elle a dispensé M. [C] de l'exécution du préavis avec rémunération selon lettre du 02 septembre 2019. Lorsque le salarié est en arrêt-maladie pendant la période d'exécution du préavis, le terme n'est pas modifié et l'employeur est dispensé du paiement de l'indemnité de préavis. L'employeur est redevable d'une indemnité compensatrice de préavis lorsque l'inexécution du préavis est due à ses manquements, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Par ailleurs il ressort de l'attestation destinée à Pôle Emploi du 29-10-2019 que la société a versé une somme de 15045,36 euros correspondant à l'indemnité de préavis pour la période de dispense de préavis de septembre 2019 au terme du préavis au 23-10-2019. M. [C] sera donc débouté de sa prétention. - Sur les dommages et intérêts En application de l'article 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de non réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un minimum et un maximum, à savoir en l'espèce compte tenu de l'ancienneté de 24 ans de M. [C], une indemnité entre 3 et 17,5 mois de salaire brut. L'appelant prétend au paiement de 148242,00 euros d'indemnité. Il expose qu'il a fait face à une perte de revenus depuis le licenciement, ainsi pour l'année 2022, ses revenus étaient de 32.328 € et pour l'année 2023, il ne percevait plus depuis septembre 2022 les allocations chômage. A compter de janvier 2023, faute de résultats suffisants, il n'a pu s'attribuer qu'un salaire de 415 € par mois dans le cadre de l'exploitation de la société MEDICIS qu'il a créée. La société s'oppose à la demande. Elle rappelle que le salarié a cessé d'être rémunéré par elle en octobre 2019 et qu' il a perçu des allocations chômage mensuelles nettes de 3 450 euros en 2020 ( soit environ 41 000 euros nets annuels). Elle fait valoir que le revenu net pour 2022 d'un montant annuel de 32 328 euros soit un net mensuel de 2694 euros est non imposable au lieu du revenu net imposable de 5000 euros en 2019. L'intimée ajoute que M. [C] exerce des activités professionnelles dans le domaine dentaire au profit d'une société concurrente à savoir AB Dental et elle produit à cet effet une attestation de Mme [P], animatrice des ventes, certifiant s'être rendue dans un cadre professionnel le 11-02-2021 à la SCM Marclan, y avoir vu dans la salle d'attente M. [C] lequel a sollicité un rendez-vous pour présenter des instruments dentaires et a laissé une brochure commerciale qu'elle a photographiée et qui est jointe à l'attestation. Au regard de l'ancienneté de l'appelant, d'un salaire mensuel brut moyen de 11165,17 euros ( tel que mentionné sur l'attestation destinée à Pôle Emploi) et des éléments versés, l'employeur sera condamné à verser 134000,00 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( soit 12 mois de salaire brut). Sur la demande relative aux modalités de calcul de la prime indexée sur les COMET M. [C] ne sollicite pas communication des modalités de calcul de la prime indexée sur les COMET pour les 3 derniers exercices, mais paiement de la somme de 14000,00 euros à défaut par l'employeur d'avoir procédé à cette communication. La société conclut au débouté. Au vu des développements précédents concernant la rémunération et la prime d'intéressement, à défaut de précision des modalités de calcul dans l'avenant du 05 mars 2019 ou de montant minimum ou maximum déterminé, la cour considère que le versement de la prime relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Aussi la demande de M. [C] sera rejetée. Sur les demandes annexes M. [C] est débouté de sa demande aux fins de remise de documents sociaux rectifiés sous astreinte, Les intérêts au taux légal dus en application de l'article 1231-6 du code civil ( avec capitalisation sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil) seront dus dans les conditions précisées au dispositif, La SA Komet France, partie principalement perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. La condamnation de M. [C] aux dépens par le conseil de prud'hommes est infirmée. M. [C] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La SA Komet France sera condamnée à lui verser une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SA Komet France sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes au titre d'un licenciement nul, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de communication des modalités de calcul de la prime indexée sur les COMET, et a débouté les parties de leur demande au titre des frais irrépétibles, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant: Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SA Komet France à payer à M. [I] [C] les sommes de: -134 000,00 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les intérêts au taux légal (avec capitalisation) sur ces sommes sont dus à compter du présent arrêt. Déboute M. [C] de sa demande de paiement pour défaut de communication des modalités de calcul de la prime indexée sur les COMET et de remise de documents sociaux sous astreinte, Condamne la SA Komet France aux dépens de première instance et d'appel et à payer à M. [C] la somme de 2500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SA Komet France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile . Le présent arrêt a été signé par S. BLUM''E, présidente, et par C. DELVER, greffière. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C. DELVER S. BLUM'' .