Cour d'appel, 25 novembre 2022. 19/05562

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 25 NOVEMBRE 2022 N° 2022/407 Rôle N° RG 19/05562 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BECHH SAS FUNECAP SUD EST C/ [R] [X] Copie exécutoire délivrée le : 25 NOVEMBRE 2022 à : Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [R] [X] Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE LES BAINS en date du 01 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00159. APPELANTE SAS FUNECAP SUD EST, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIME Monsieur [R] [X] demeurant chez Monsieur [W] [X], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, assisté de M. [R] [V] (Délégué syndical ouvrier) *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Selon contrat de travail du 18 août 2014, Monsieur [R] [X] a été embauché par la SARL AGENCE FUNERAIRE [T] en tant que « Marbrier, Chauffeur, Porteur » niveau II, position 2.1 de la Convention Collective des Pompes Funèbres. Sa rémunération était de 1.894,20 euros pour 35 heures. Selon Avenant du 19 avril 2017, le mode de rémunération des astreintes a été mis à jour conformément à la règlementation et porté à 20.38 euros pour la nuit et 11.98 euros pour une journée, les périodes d'intervention étant considérées comme du temps de travail effectif. La rémunération de Monsieur [X] était portée à 2.069,73 euros par mois. Par courrier recommandé du 4 juin 2018, Monsieur [X] a été informé de l'intégration de la société AGENCE FUNERAIRE [T] dans la société FUNECAP SUD EST et du transfert automatique de son contrat de travail à compter du 30 juin 2018, par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail. Le 8 juin 2018, Monsieur [X] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail, laquelle a été refusée par l'employeur par courrier du 13 juin 2018. Par lettre du 29 août 2018, Monsieur [X] a refusé de signer l'avenant à son contrat de travail présenté par FUNECAP SUD EST et, par corurier du 30 août 2018, a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour non paiement d'heures supplémentaires. Monsieur [X] a saisi le conseil des prud'hommes de Digne les Bains aux fins de le voir requalifier la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société FUNECAP SUD EST à lui payer des indemnités de rupture ainsi que des heures supplémentaires et repos compensateurs. Par jugement en date du 1er avril 2019, le conseil de prud'hommes de Digne les Bains a : Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [X] était requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [X] [R] : -la somme de 10.000,34 euros bruts à titre de paiement des heures supplémentaires, assortie de la somme de 1.000,00 euros bruts à titre des congés payés afférents, -la somme de 562,90 euros à titre du repos compensateur non pris. -la somme de 2.100,00 euros à titre de l'indemnité de licenciement, -la somme de 9.166,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonné la remise de tous les bulletins de salaire rectifiés ainsi que de l'attestation Pôle Emploi tenant compte des heures supplémentaires, sous astreinte de 10,00 € par jour de retard à compter des 15 jours à compter de la notification du jugement et jusqu'à la délivrance de tous les documents, Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST à verser à Monsieur [X] [R] la somme de 500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, incluant les sommes éventuelles dues pour recours à un huissier, ainsi que condamné la société aux dépens. La société FUNECAP SUD EST a relevé appel de cette décision et demande à la cour, suivant conclusions notifiées par voie électronique le 1er juillet 2019 de : INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a : - Jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Monsieur [X] [R] était requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaires s'élevait à 2.291,50 euros ; - Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [X] [R] la somme de 10.000,34 euros bruts à titre de paiement des heures supplémentaires, assortie de la somme de 1.000,00 euros bruts à titre des congés payés afférents, - Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [X] [R] la somme de 562,90 euros à titre du repos compensateur non pris, - Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [X] [R] le somme de 2.100,00 euros à titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [X] [R] la somme de 9.166,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Ordonné la remise de tous les bulletins de salaire rectifiés ainsi que l'attestation Pôle Emploi tenant compte des heures supplémentaires, sous astreinte de 10,00 euros par jour de retard à compter des 15 jours à compter de la notification du jugement et jusqu'à la délivrance de tous les documents, - Condamné la SAS FUNECAP SUD-EST à verser à Monsieur [X] [R] la somme de 500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, incluant les sommes éventuelles dues pour recours à un huissier, et condamné la société aux dépens STATUANT A NOUVEAU : - constater que M. [X] ne démontre pas l'existence d'heures supplémentaires ; - constater qu'il ne démontre pas l'existence de manquements suffisamment graves dans sa notification de prise d'acte du 30 août 2018 ; - constater que les faits invoqués par M. [X] sont trop anciens et ne justifient pas sa demande de prise d'acte de son contrat de travail aux torts de son employeur ; -dire que la prise d'acte prend les effets d'une démission ; CONFIRMER le jugement en ses dispositions non attaquées ; DEBOUTER M. [X] de l'intégralité de ses demandes ; Le condamner aux entiers dépens. Monsieur [R] [X] représenté par Monsieur [Z] [G], défenseur syndical à qui il a donné pouvoir écrit, demande à la Cour de : REQUALIFIER la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sas cause réelle et sérieuse, CONDAMNER la SAS FUNECAP SUD-EST pris en la personne de son représentant légal à lui verser : -la somme de 10.000,34 euros bruts à titre de paiement des heures supplémentaires, assortie de la somme de 1.000,00 euros bruts à titre des congés payés afférents, -la somme de 1023,47 euros nets à titre du repos compensateur non pris. -la somme de 13.725 euros nets au titre de l'indemnité de travail dissimulé, -la somme de 4.538 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 453,80 euros bruts au titre des congés payés y afférents, -la somme de 2.100,53 euros à titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, -la somme de 11.438 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ORDONNER la remise de tous les bulletins de salaire rectifiés ainsi que l'attestation Pôle Emploi tenant compte des heures supplémentaires, sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter des 15 jours à compter de la notification du jugement et jusqu'à la délivrance de tous les documents, CONDAMNER la SAS FUNECAP SUD-EST à lui verser la somme de 1000,00 euros à titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, incluant les sommes éventuelles dues pour recours à un huissier, ainsi que condamné la société aux dépens. La procédure a été close suivant ordonnance du 25 août 2022. MOTIFS DE L'ARRET Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Monsieur [X] conclut avoir effectué du 1er janvier 2016 au 30 août 2018 de nombreuses heures supplémentaires, non mentionnées sur ses bulletins de salaire et non rémunérées par son employeur. Il expose que l'article 11 de son contrat de travail prévoyait qu'il pouvait effectuer des heures supplémentaires pour le bon fonctionnement du service et que la durée des interventions funéraires exécutées lors des astreintes du week-end, était considérée comme du travail effectif, ce que l'employeur n'a pas pris en compte, tout comme le temps de réunion à la demande de l'employeur, non rémunéré. Il explique que le Directeur de l'Agence funéraire, Monsieur [H], et la responsable du personnel, Madame [N], qui lui donnaient des instructions sur son heure d'arrivée au travail le lendemain, étaient informés par SMS de la fin de son service et ne pouvaient ignorer les heures supplémentaires effectuées, le paiement de certaines heures ayant même été payées 'au noir' sans figurer sur le bulletin de paie (les 1er septembre 2016, 1er octobre 2016, 1er novembre 2016). Monsieur [X] produit les éléments suivants : -son contrat de travail et son avenant, -ses bulletins de salaire du 1er janvier 2016 au 30 août 2018 sur lesquelles ne figurent pas d'heures supplémentaires, -ses agendas pour les années 2016 et 2017 indiquant les heures effectuées ainsi que la description détaillée des tâches journalières effectuées avec les opérations réalisées, les lieux d'intervention et les horaires de début et fin de travail (plaque funéraire à graver, convoi, mise en bière, ouverture de caveau, etc.), -les photographies de ses feuilles de pointage remises à l'employeur chaque semaine avec le récapitulatif des heures ainsi que des tâches confiées pour les années 2017 et 2018, -un procès verbal de constat d'huissier en date du 20 août 2019 sur son téléphone portable par lequel il est rapporté les échanges SMS avec Monsieur [H], directeur d'agence, et Madame [O] [N] en janvier et février 2017, ces derniers lui donnant des instructions sur son heure d'arrivée et les tâches à accomplir pour le lendemain, par exemple 'pour demain départ du dépôt 8h pour convoi Melhovon, passer par agence pour récupérer les plaques, fleurs et papiers, meb à 8h45 et rdv famille 09h00", celui-ci répondant 'ok à demain' et informant Mme [N] sur son heure de fin de service, par exemple 'Fds 19h30", cette dernière répondant 'ok', -un tableau récapitulatif des heures supplémentaires comptabilisées par semaine au delà des 35 heures, pour les années 2016 à 2018 avec la majoration à 25% ou 50 % en fonction de l'ampleur du dépassement. Monsieur [X] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société FUNECAP SUD EST ayant repris le contrat de travail initial conclu avec la société AGENCE FUNERAIRE [T] expose qu'il était connu de ses collègues comme de la direction que Monsieur [X] 'gonflait artificiellement ses horaires', espérant se faire rémunérer ; qu'il lui a été rappelé qu'il n'avait pas à arriver plus tôt le matin que l'heure précisée par son employeur et qu'il lui appartenait de faire des pauses durant les journées continues ; qu'il n'a jamais formulé aucune demande de paiement d'heures supplémentaires dans le cadre de la relation contractuelle et que les copies de pages d'agenda remplies par lui, non corroborées par des éléments extérieurs et contredites par les attestations de l'employeur, ne sont pas suffisamment probantes pour établir les heures supplémentaires réclamées. Elle produit : -une attestation de Monsieur [T] [H], directeur de l'agence funéraire [T], qui précise que 'Monsieur [X] a toujours rempli de manière fantaisiste ses fiches journalières' ; 'qu'il le savait et nous le savions' et que 'le savoir-faire d'[R] nous paraissait suffisant pour 'passer' sur ses comportements'; -une attestation de Madame [O] [N] qui indique qu'il a été rappelé à Monsieur [X] de respecter les consignes envoyées chaque soir sur les heures de début de journée et l'obligation de prendre une pause le midi ; -les attestations de Messieurs [L] [E], [S] [D] et de l'ancien salarié [A] [I], qui expliquent que leur collègue [R] [X] arrivait plus tôt que demandé le matin, ne déduisait pas ses temps de pause lors des journées continues, notait qu'il était en nettoyage du dépôt alors qu'il était sur son téléphone, rallongeait ses itinéraires et mentait régulièrement pour gonfler ses heures ; -un document manuscrit émanant de Monsieur [H] portant contestation des horaires de travail auto-déclarés par Monsieur [X] en 2015. Alors que l'employeur ne conteste pas avoir été destinataire des feuilles de pointage journalière faisant apparaître pour chaque semaine des heures supplémentaires déclarées par Monsieur [X] en 2016, 2017 et 2018 (allant de 1h pour certaines semaines jusqu'à 17heures pour d'autres) et qu'il résulte des échanges de SMS qu'il accusait réception des heures de fin de service de son salarié en lui répondant chaque jour 'ok merci', il ne verse aucune pièce susceptible de définir les horaires de travail de son salarié. Il ressort des pièces versées par le salarié qu'aucune heure supplémentaire n'est reportée sur les bulletins de salaire et n'a fait l'objet d'une rémunération déclarée. Si l'employeur produit des déclarations convergentes des anciens collègues de Monsieur [X] qui indiquent que celui ci amplifiait volontairement les heures déclarées, la société AGENCE FUNERAIRE [T] reprise par las société FUNECAP SUD EST ne justifie d'aucun courrier de rappel à l'ordre ou de contestation de ces déclarations pour les années concernées. Ainsi, alors qu'il appartient à l'employeur de définir et de contrôler le temps de travail de son salarié, il ne produit aucun planning de travail, ni relevés d'heures validés par ses soins. Le seul élément produit est un document manuscrit émanant de Monsieur [H] portant contestation des horaires de travail auto- déclarés par Monsieur [X] en 2015, soit antérieurement à la période concernée, dont il n'est pas justifié qu'il ait été transmis au salarié. Or Monsieur [X] qui soutient avoir travaillé en continu, produit, lui, le récit détaillé de ses journées de travail et un tableau récapitulatif précis de ses horaires journaliers et hebdomadaires de travail de 2016 à 2018, faisant apparaître régulièrement le dépassement des 35 heures par semaine, de sorte que la cour a la conviction que Monsieur [X] a bien réalisé les heures supplémentaires non rémunérées qu'il revendique. En conséquence, il convient d'accorder à ce dernier une somme de 10.000,34 euros au titre des heures supplémentaires, conformément au décompte produit par le salarié, ainsi que la somme de 1.000 euros au titre des congés payés y afférents. Sur le non respect du repos compensateur Monsieur [X] soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent de 220 heures prévu par les dispositions de la convention collective des Pompes Funèbres, soit : - en 2016 : 357,5 heures supplémentaires soit 137,5 heures (357,5 -220) qu'il convient de diviser par 2 s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés = 68,75 heures au-delà du contingent, - en 2017 : 232,5 heures supplémentaires soit 12,5 heures (232,5 -220) qu'il convient de diviser par 2 s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés = 6,25 heures au-delà du contingent, soit un total de 75 heures à un taux horaire de 13,6463 euros, soit une somme de 1023,47 euros. L'employeur conteste l'existence d'heures suppémentaires impayées sans argumenter sur le repos compensateur. *** La convention collective des pompes funèbres fixe à 220 heures le volume du contingent annuel d'heures supplémentaires et précise la contrepartie en repos comme suit : 'les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent fixé ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50% de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés'. Il est constant en l'espèce que l'employeur emploie moins de 20 salariés. Le taux horaire brut de Monsieur [R] [X] est de 13,6463 euros. Au vu du tableau récapitulatif des heures supplémentaires produit par Monsieur [X], la charge de la preuve incombant en la matière à l'employeur et en retenant le contingent conventionnel d'heures supplémentaires de 220 heures, Monsieur [X] est en droit de réclamer la somme brute de 1023,47 euros (soit 75 heures x 13,6463 euros) au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateur non pris, étant précisé que 75heures correspond à la moitié des heures de repos compensateur s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés. Sur le dépassement du temps de travail hebdomadaire Monsieur [X] invoque les dispositions de l'article 6 de la directive n°2003/88 codifiée en droit interne à l'article L3121-20 du code du travail fixant la durée moyenne de travail pour chaque période de 7 jours à 48 heures maximum pour affirmer qu'il a dépassé cette durée sur 9 semaines en 2016 et à 3 reprises en 2017. L'employeur conteste les heures de travail déclarées par l'intimé sans argumenter sur le dépassement du temps maximum de travail par semaine. *** La charge de la preuve s'agissant du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail, pèse sur l'employeur. Or, alors qu'il conteste les horaires déclarés par Monsieur [X], soutenant qu'ils sont 'fantaisistes', l'employeur n'apporte aucun élément permettant de connaître la durée de travail de son salarié. En conséquence, il y a lieu de retenir un dépassement du temps de travail hebdomadaire conformément aux tableaux récapitulatifs produits par Monsieur [X]. Sur le travail dissimulé Monsieur [X] soutient que les heures supplémentaires qu'il a effectuées n'ont volontairement pas été portées sur ses bulletins de salaire par son employeur, ce qui constitue un travail dissimulé au sens des dispositions de l'article 8221-5 du code du travail. Il demande à titre de dédomagement, le paiement d'une indemnité de 13.725,97 euros correspondant aux salaires des 6 derniers mois (en y réintégrant les heures supplémentaires). La société FUNECAP SUD EST rétorque que le salarié intimé ne caractérise pas l'intention de dissimulation des heures supplémentaires, de sorte que sa demande doit être rejetée. *** L'article L. 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours, dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. En l'espèce, il est établi que Monsieur [X] a effectué des heures supplémentaires non reportées sur ses bulletins de salaire et non rémunérées. La direction de la société AGENCE FUNERAIRE [T] devenue FUNECAP SUD EST était informée des horaires effectués par le salarié au moyen des fiches de pointage remises par Monsieur [X] (cf attestation de Monsieur [H], directeur d'agence) et par les SMS transmis à la responsable du personnel, qui répondait à ses messages mentionnant la fin de service (Fds) 'ok, merci' (cf le constat d'huissier sur le téléphone de l'intimé). Il résulte même de l'examen des agendas versés aux débats par Monsieur [X] qu'une partie des heures ont été payées par Monsieur [H] sans qu'elles soient déclarées, ni inscrites sur les bulletins de salaires (cf agendas des 1er septembre 2016, 1er octobre 2016, 1er novembre 2016 où il est mentionné HS payées). Il en résulte que l'employeur avait bien connaissance des heures supplémentaires effectuées en 2016, 2017 et 2018 et que c'est intentionnellement qu'il ne les a pas mentionnées sur les bulletins de salaire, ce qui constitue un travail dissimulé. La société FUNECAP SUD EST sera en conséquence condamnée à lui verser une indemnité égale à 6 mois de salaire, en ce compris la réintégration des heures supplémentaires effectuées et non payées, soit la somme de 13.725,97 euros. Sur la requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Monsieur [R] [X] indique qu'il effectuait très régulièrement un nombre important d'heures supplémentaires lesquelles n'étaient volontairement pas mentionnées sur ses bulletins de salaire ; que le non paiement d'heures supplémentaires de manière récurrente sur une période de plus de 3 ans, même en l'absence de réclamation, constitue un fait fautif suffisamment grave pour justifier la prise d'acte du contrat de travail aux torts de l'employeur. La société FUNECAP SUD EST fait valoir que le non paiement d'heures supplémentaires allégué n'est pas suffisamment établi ; qu'en tout état de cause, il ne s'agit pas d'un manquement suffisamment grave susceptible de justifier la rupture à ses torts ; que la direction n'a donné aucune directive pour que Monsieur [X] accomplisse des heures supplémentaires ; que celui ci n'a jamais revendiqué le bénéfice de la réalisation et/ou le paiement d'heures supplémentaires ; que les demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, antérieures au 30 août 2015 sont prescrites ; que les griefs invoqués sont trop anciens pour justifier une prise d'acte aux torts de l'employeur et que la prise d'acte doit être requalifiée en démission. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Monsieur [X] a pris acte de la rupture du contrat de travail par courrier du 30 août 2018 invoquant le non paiement par l'employeur d'heures supplémentaires effectuées. Il a justifié du non-paiement intentionnel d'heures supplémentaires, mais également du non respect des repos compensateurs obligatoires et de la durée maximale du travail hebdomadaire, sur une période de plusieurs années. Ces faits ayant perduré jusqu'à la rupture, il ne peut être argué de leur ancienneté. Monsieur [X] a réclamé paiement des heures supplémentaires par un mail adressé le 5 juillet 2018 par le syndicat, soit presque deux mois avant la prise d'acte intervenue le 30 août 2018. L'employeur lui a répondu par mail du 9 juillet 2018 que 'son dossier serait traité dans les meilleurs délais', sans toutefois apporter de réponse, ni effectuer de régularisation. La cour constate que le non paiement intentionnel d'heures supplémentaires, le non respect des repos compensateurs et de la durée maximale hebdomadaire de travail, sont établis et dit qu'ils constituent des manquements suffisamment graves de l'empoyeur aux obligations découlant du contrat de travail, justifiant la prise d'acte de la rupture à ses torts. Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture Sur l'indemnité de préavis En application de l'article L1234-1 du code du travail, Monsieur [X] qui a une ancienneté de plus de deux ans dans l'entreprise, a droit à un préavis de deux mois. L'indemnité compensatrice de préavis doit être calculée en fonction du salaire moyen du salarié. L'employeur estime qu'il s'agit du salaire mensuel brut qu'aurait effectivement perçu Monsieur [X], soit la somme de 4.139,46 euros (2069,73 euros/mois x 2 mois), tandis que l'intimé soutient qu'il convient d'y réintégrer les heures supplémentaires effectuées non payées durant les deux derniers mois travaillés (soit 2069,73 +100,86 euros en mars 2018 et 2069,73 + 298,5 euros en avril 2018). Conformément au calcul effectué par le salarié, il convient effectivement de reconstituer le salaire mensuel moyen en y incluant les heures supplémentaires. En conséquence, la société FUNECAP SUD EST sera condamnée à payer à Monsieur [X] la somme de 4.538,82 euros au titre du préavis non exécuté (soit 2.269,51 euros x 2 mois), ainsi qu'une somme de 453,88 euros au titre des congés payés y afférents. La décision du conseil de prud'hommes, qui a omis de statuer de ces chefs, sera ainsi complétée. Sur l'indemnité de licenciement L'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du code du travail est calculée selon la formule la plus avantageuse sur la moyenne des salaires des trois derniers mois ou des douze derniers mois, en y réintégrant en l'espèce les heures supplémentaires. La moyenne des trois derniers mois reconstitués s'élève à la somme de 2.167,65 euros. Monsieur [R] [X] a une ancienneté de 3 ans et 8 mois dans l'entreprise. Il convient de lui octroyer, au titre de l'indemnité de licenciement la somme de 2.100 euros (calculée comme suit : 2291,50 : 4 572,87 euros x 3 = 1718,62 euros et 572,87 x 8/12ème =381,91 euros). La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur les dommages et inérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Monsieur [X] sollicite le versement d'une somme de 11.438 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 5 mois de salaire faisant valoir qu'il n'a pas retrouvé de travail et n'a pu bénéficier des allocations chômage, la société FUNECAP SUD EST n'ayant pas transmis d'attestation employeur conforme au jugement du conseil de prud'hommes de Digne les Bains. L'employeur estime que Monsieur [X] ne justifie pas du préjudice subi et qu'en tout état de cause, le montant des dommages et intérêts octroyés doit être plafonné en fonction du barème Macron. *** L'article L 1235-3 du code du travail modifié par l'ordonnance du 24 septembre 2017, prévoit que le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse et qui n'a pas demandé sa réintégration dans l'entreprise, a droit à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau, en fonction de l'ancienneté de l'intéressé dans l'entreprise (barème). Monsieur [X] ayant une ancienneté de 4 ans dans l'entreprise, il a droit à une indemnité d'un montant situé entre 3 et 5 mois de salaire brut. En l'espèce, Monsieur [R] [X] a pris acte de la rupture aux torts de l'employeur le 30 août 2018, requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse par le conseil de prud'hommes le 1er avril 2019. Il ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle, ni de ses recherches d'emploi. En conséquence, il convient d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes qui lui a accordé la somme de 9.166 euros et de lui accorder la somme de 6874,5 (soit 2291,5 euros x 3 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la remise des documents rectifiés Il convient de dire que la société FUNECAP SUD EST devra transmettre à Monsieur [X] tous les bulletins de salaire de janvier 2016 à août 2018 ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société FUNECAP SUD EST à payer à Monsieur [R] [X] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf sur les montants des repos compensateurs non pris et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le rejet de la demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé et sur le prononcé de l'astreinte pour la remise de documents, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Condamne la société FUNECAP SUD EST à payer à Monsieur [R] [X] les sommes suivantes: -1023,47 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateur non pris, -6874,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -13.725,97 euros d'indemnité pour travail dissimulé, Y Ajoutant : Condamne la société FUNECAP SUD EST à payer à Monsieur [R] [X] une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4.538,82 euros ainsi qu'une somme de 453,88 euros au titre des congés payés y afférents. Condamne la société FUNECAP SUD EST à payer à Monsieur [R] [X] une somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société FUNECAP SUD EST aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction