Cour d'appel, 16 juin 2022. 21/08360

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT AU FOND DU 16 JUIN 2022 N° 2022/144 N° RG 21/08360 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHSOD S.A. AXA FRANCE IARD C/ S.A.S. TONH ET TAING ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Romain CHERFILS Me Martine WOLFF Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 06 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2020F00486. APPELANTE S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant 313 Terrasses de l'Arche - 92727 NANTERRE CEDEX représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Laetitia MURACCIOLI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. TONH ET TAING ASSOCIES, demeurant Centre Commercial Carrefour Lingostière - RN 202 - 06200 NICE représentée par Me Martine WOLFF, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 23 Mars 2022 en audience publique devant la cour composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente Mme Béatrice MARS, Conseiller (rapport) Mme Florence TANGUY, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2022, Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Mélissa NAIR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La Sas Tonh et Taing Associés qui exploite un restaurant situé à Nice Centre Commercial Carrefour Lingostière sous l'enseigne « Asia Fast Food » a conclu, le 18 avril 2017, avec la Sa Axa France Iard, un contrat d'assurance multirisques professionnelle la garantissant notamment au titre de ses pertes d'exploitation à la suite d'une fermeture administrative. Suivant arrêté du 14 mars 2020, M. le Ministre de la Santé, afin de ralentir la propagation du virus Covid19, a décidé que ne pouvaient plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, notamment les établissements relevant de la catégorie N de la nomenclature de l'arrêté du 25 juin 1980, soit les « restaurants et débits de boissons ». Cette mesure a été reprise par les dispositions de l'article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en excluant les activités de livraison et de vente à emporter, le «'room service » des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat. En application des dispositions de l'article 1 du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020, la date d'expiration des mesures, initialement fixée au 15 avril 2020, a d'abord été prorogée jusqu'au 11 mai 2020. Suivant décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, la fermeture des établissements des restaurants a été maintenue, et ce, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020, soit jusqu'au 2 juin 2020. A la suite d'une déclaration de sinistre en date 24 juillet 2020, la Sas Tonh et Taing Associés s'est vue opposer le 13 août 2020 par son assureur, concernant la réparation de son préjudice consécutif à la fermeture de son établissement, un refus d'indemnisation du fait d'une clause d'exclusion. Par acte du 1er décembre 2020, la Sas Tonh et Taing Associés a assigné la Sa Axa France Iard devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir réparer ses préjudices. Par jugement du 6 mai 2021, le tribunal de commerce de Nice a : -dit que la Sas Tonh et Taing Associés a eu connaissance des conditions particulières du contrat et qu'elle les a acceptées -déclaré non écrite la clause d'exclusion de garantie -dit que la Sas Tonh et Taing Associés doit être indemnisée par la Sa Axa France Iard en raison des fermetures administratives prise par les arrêtés du 14 mars 2020 et du 29 octobre 2020 de Monsieur le Ministre des Solidarités et de la Santé pour lutter contre l'épidémie de Covid19 -condamné la Sa Axa France Iard à payer à la Sas Tonh et Taing Associés la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire -dit que les sommes dues par la Sa Axa France Iard porteront intérêts, au taux légal, à compter du 31 juillet 2020 date de la déclaration de sinistre Partiellement avant dire droit au fond, tous droits et moyens des parties demeurant réservés : -désigné en qualité d' expert judiciaire : Monsieur [U] [B] - 380, Chemin de La Gaude à Gattières - 06610 La Gaude En application de l'article 267 du code de procédure civile, l'expert fait connaître sans délai au juge son acceptation ; il doit aussitôt commencer les opérations d'expertise -dit qu'en cas de refus de la mission, il sera procédé à la désignation d'un autre expert par le juge délégué aux expertises -énoncé ainsi les chefs de la mission de l'expert judiciaire : *déterminer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d'indemnisation et le montant des éléments ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires de référence, au vu des garanties accordées par la Sa Axa France Iard dans ses conditions particulières et générales *évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation *se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à sa mission *entendre tous sachant qu'il estimera utile *s'il l'estime nécessaire se rendre sur place En application des dispositions de l'article 269 du code de procédure civile -fixé à 4000 euros le montant de la provision à consigner par la Sas Tonh et Taing Associés dans les 15 jours suivant la notification du présent jugement au greffe du tribunal de commerce de Nice -dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque, sauf par l'une des parties à agir conformément à l'article 271 du code de procédure civile -dit que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum d'un mois à compter de la consignation de la provision, l'expert devra après le débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge délégué aux expertises ce qu'il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu'il compte mettre en 'uvre, le calendrier détaillé de ses investigations, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, si il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l'article 280 du code de procédure civile, et si il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport -dit que lors de cette première réunion l'expert fixera un délai pour les appels éventuel en intervention forcée, lesquels appels devront être au contradictoire, outre des appelés en intervention forcée, de toutes les parties dans la cause -dit que en cas de carence des parties à fournir tous moyens à l'expert d'accomplir sa mission, ce dernier informera le juge délégué aux expertises conformément aux dispositions de l'article 275 du code de procédure civile -dit que si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport de l'expert devra être déposé au greffe du tribunal de commerce de Nice en trois exemplaires dans un délai de six mois à compter de la consignation de la provision fixées ci-dessus -dit que le juge délégué aux expertises suivra l'exécution de la présente expertise -dit n'y avoir lieu au paiement de dommage et intérêts -débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions -rappelé que l'exécution provisoire est de droit -réservé l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens. La Sa Axa France Iard a relevé appel de cette décision le 4 juin 2021. Vu les dernières conclusions de la Sa Axa France Iard, notifiées par voie électronique le 4 novembre 2021, au terme desquelles il est demandé à la cour de : Vu les articles 562 et 564 du code de procédure civile Vu les articles 1103, 1170, 1171 et 1188 et suivants du code civil Vu l'article L. 113-1 du code des assurances In limine litis : -relever l'irrecevabilité de la prétention nouvelle en cause d'appel de la société Tonh et Taing Associés tendant à la condamnation d'Axa au paiement de la somme provisionnelle de 15 000 euros A titre principal : -infirmer le jugement du 6 mai 2021 du tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a : *considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L.113-1 du code des assurances et qu'Axa France Iard devra garantir la société Tonh et Taing Associés au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration *déclaré réputée non écrite la clause d'exclusion de garantie *dit que la Sas Tonh et Taing Associés doit être indemnisée par la Sa Axa France Iard en raison des fermetures administratives prise par les arrêtés du 14 mars 2020 et du 29 octobre 2020 de Monsieur le Ministre des Solidarités et de la Santé pour lutter contre l'épidémie de Covid-19 *condamné la société Axa France Iard Sa à payer à la Sas Tonh et Taing Associés la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire *dit que les sommes dues par la Sa Axa France Iard porteront intérêts, au taux légal, à compter du 31 juillet 2020 date de la déclaration de sinistre *partiellement avant dire droit au fond, tous droits et moyens des parties demeurant réservés *désigné en qualité d'expert judiciaire Monsieur [U] [B] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris *débouté la société Axa France Iard Sa de ses autres demandes, fins et conclusions *rappelé que l'exécution provisoire est de droit *réservé l'application de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens Et statuant à nouveau : -juger que la clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L.113-1 du code des assurances en ce qu'elle est claire et ne laisse pas de place à l'incertitude -juger que la clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France Iard de sa substance -juger que la fermeture du centre commercial dans lequel se situe l'établissement assuré ne constitue pas un troisième sinistre En conséquence : -déclarer applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie -débouter la société Tonh et Taing Associés de sa demande de condamnation à la somme provisionnelle de 15 000 euros au titre de la fermeture du centre commercial dans lequel est situé son établissement -débouter la société Tonh et Taing Associés de sa demande d'extension de la mission de Monsieur [B], désigné par le tribunal de commerce de Nice, pour prendre en compte la période du 2 février au 2 mai 2021 -débouter la société Tonh et Taing Associés de sa demande de condamnation à l'encontre d'Axa France Iard A titre subsidiaire : -juger que le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Nice n'est pas justifié -réformer le jugement entrepris sur la mission confiée à l'expert judiciaire Statuant à nouveau : -ordonner que l'expert judiciaire aura pour mission de : *se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années *entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations *examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance et se rapportant uniquement à l'activité de restauration, en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; *donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales, les économies réalisées *donner son avis sur le montant des aides/subventions d'État perçues par l'assurée *donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture, en se fondant notamment sur les recettes encaissées les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 En tout état de cause : -condamner la société Tonh et Taing Associés à payer à Axa France Iard la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Par ordonnance du 14 décembre 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions notifiées par la Sas Tonh et Taing Associés le 4 octobre 2021. MOTIFS DE LA DECISION': A titre liminaire, les conclusions de la Sas Tonh et Taing Associés ayant été déclarées irrecevables, la demande de la Sa Axa France Iard tendant à voir déclarer irrecevables comme nouvelle en appel la demande de cette société tendant «' au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de la fermeture du Centre commercial Nice Lingostiere en date du 2 février 2021 » est sans objet. Aux termes des conditions particulières Multirisque Professionnelle de la police souscrite le 18 avril 2017 dans le chapitre : Perte d'Exploitation suite à Fermeture Administrative'figure la mention suivante : la garantie est étendue aux pertes d 'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies': 1. la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même 2. la décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. En l'espèce, la fermeture du restaurant de la Sas Tonh et Taing Associés a été ordonnée en application de l'arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, pris au visa de l'article L 3131-1 du code de la santé publique, en raison des menaces sanitaires graves et notamment les menaces d'épidémie. Cette fermeture a été, de nouveau, ordonnée par divers décrets postérieurs. Les deux conditions de la garantie sont donc réunies, dès lors que la fermeture du restaurant de la Sas Tonh et Taing Associés durant les périodes du 15 mars 2020 au 31 mai 2020 et à compter du 29 octobre 2020 a été ordonnée par une autorité administrative en raison d'un risque d'épidémie. Les conditions particulières prévoient la clause d'exclusion suivante': sont exclues les pertes d'exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique. La Sa Axa France Iard soutient que la clause d'exclusion visée est claire et compréhensible par l'assuré, que l'absence de définition du terme «' épidémie » est sans influence en ce que seule une «' fermeture individuelle » est garantie, quel que soit l'événement défini dans la clause d'exclusion, laquelle ne fait pas référence au terme épidémie. Elle fait valoir également qu'une épidémie peut être à l'origine de la fermeture administrative d'un unique établissement, que la garantie d'un risque aléatoire constitue l'essence même d'un contrat d'assurance, et que l'application d'une clause d'exclusion limitant la couverture à un risque même improbable n'est pas de nature à la priver du caractère limité exigé par l'article L113-1 du code des assurances. Elle indique que la commune intention des parties n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, risque imprévisible à l'époque, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposés à des risques biologiques. Elle précise que la clause d'exclusion respecte le formalisme de l'article L112-4 du code des assurances et le caractère formel exigé par l'article L 113-1 du code des assurances et ne prive pas la garantie litigieuse de sa substance. En vertu de l'article L 113-1 du code des assurances, l'exclusion conventionnelle de garantie doit être formelle et limitée. Les clauses d'exclusion de garantie doivent se référer à des critères précis, des hypothèses limitativement énumérées qui excluent toute interprétation, de façon à permettre à l'assuré de connaître exactement l'étendue de la garantie et être en mesure de la comprendre. La clause doit délimiter de façon particulièrement nette le champ dans lequel la garantie n'est pas due. Elle doit être limitée c'est à dire qu'elle ne doit pas vider la garantie de sa substance, solution consacrée en droit commun par l'article 1170 du code civil. Il convient au préalable de constater que la «' cause identique » figurant dans la clause d'exclusion renvoie nécessairement à la cause de la fermeture administrative garantie, soit «' une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication », de sorte que, même si elle n'apparaît pas dans la clause d'exclusion, la notion d'épidémie constitue une condition de la mise en 'uvre de la garantie et affecte nécessairement le caractère formel de la clause d'exclusion. Or, la police souscrite ne donne aucune définition du terme « épidémie », qui pourtant se distingue de la maladie contagieuse ou de l'intoxication. Le fait qu'un restaurateur ait conscience des risques d'une fermeture administrative du fait de la survenance d'un événement lié à son activité comme une infection alimentaire (à type salmonellose ou autres) au sein de son établissement, ne dispense pas l'assureur de donner une définition claire et précise des limites apportées à la garantie souscrite et notamment sur le terme «' épidémie ». Ainsi l'assureur ne peut valablement soutenir que le terme «' épidémie » ne nécessite aucune interprétation et se prévaloir des dispositions de l'article 1192 du code civil selon lequel on ne peut interpréter des clauses claires et précises à peine de dénaturation, alors que les décrets des 11 et 31 mai 2020 pris dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, contiennent dans leur intitulé la prescription de «' mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid19 » la notion d'épidémie ayant dans ce cas précis justifié la fermeture administrative de l'ensemble des restaurants au niveau national. La Sa Axa France Iard fait également valoir que selon le Professeur [F] [X], professeur d'épidémiologie, l'épidémie se caractérise avant tout par « la survenue d'un nombre de cas anormalement élevé par rapport aux nombres de cas attendus dans un lieu, une zone ou une population donnée, quelle que soit l'étendue de chacune de ces trois dimensions », que dès lors, l'épidémie visée dans la garantie n'implique pas nécessairement une grande étendue géographique ou un grand nombre de personnes infectées comme se serait le cas d'une épidémie de salmonellose ou de fièvre typhoïde limitée à l'établissement exploité par l'assuré. Le terme «' épidémie » est défini par le dictionnaire Larousse comme étant le développement et la propagation rapide d'une maladie contagieuse, le plus souvent d'origine infectieuse, dans une population. Le dictionnaire de l'académie française donne la définition suivante': l'apparition et propagation d'une maladie contagieuse qui atteint en même temps, dans une région donnée, un grand nombre d'individus. Selon le centre national de ressources textuelles et lexicales l'épidémie est définie comme étant l'augmentation inhabituelle et subite du nombre d'individus atteints d'une maladie transmissible existant à l'état endémique dans une région ou une population donnée. Enfin selon le dictionnaire médical de l'Académie de Médecine l'épidémie est l'extension à une population, d'une maladie infectieuse à transmission interhumaine. Il résulte de ces définitions, tant générales que médicales, que l'épidémie est la propagation d'une maladie infectieuse et contagieuse à une population, c'est à dire à un grand nombre de personnes, le sens général du terme étant inconciliable avec la possibilité qu'un seul établissement soit affecté, et le fait que l'assureur soit contraint de faire appel à des consultations de professeurs d'épidémiologie ou spécialistes de maladies infectieuses pour établir que, comme il le prétend, l'épidémie peut ne concerner qu'un petit nombre de personnes dans un espace limité démontre la nécessité d'interpréter le terme épidémie. Ainsi, contrairement à ce que soutient la Sa Axa France Iard, un épisode de salmonellose, listériose, légionellose ou de grippe aviaire pouvant entraîner la fermeture d'un seul établissement au sein d'un département ne correspond pas à la définition habituelle de l'épidémie en ce qu'il ne s'agit pas de maladies transmissibles entre humains, alors que les autres risques invoqués par l'assureur, comme la gastro-entérite ou la fièvre typhoïde, relèvent de la garantie pour fermeture à la suite d'une maladie contagieuse. La Sa Axa France Iard ne démontre pas, à ce jour, l'existence d'un cluster relevant de l'épidémie de covid-19 limité à un seul établissement dans un département et contredisant la définition usuelle de l'épidémie. Elle ne peut prétendre que la conception retenue de la notion d'épidémie serait avantageuse pour l'assuré dans la mesure où en définitive elle le prive de garantie au regard d'une clause d'exclusion. Il convient de noter, en outre, que la Sa Axa France Iard a transmis à ses assurés un avenant applicable au 1er janvier 2021 dans lequel sont exclues de la garantie pertes d'exploitation celles qui ont pour cause une épidémie /épizootie /pandémie et dans lequel elle donne pour chacun de ces événements une définition précise, ce qui n'était pas le cas jusqu'alors. La Sa Axa France Iard soutient également que lors de la souscription de la police il n'entrait pas dans l'intention de l'assuré d'obtenir une couverture d'assurance pour se prémunir contre les conséquences d'une fermeture généralisée liée à une épidémie de l'ampleur de celle du covid -19, mais uniquement de se voir garanti contre les aléas inhérents à son activité de restaurateur, que l'assureur n'avait pas pour but de couvrir un risque systémique qui concernerait plusieurs établissements en même temps et qui se heurterait au principe de mutualisation des risques, et qu'il n'a jamais été dans la commune intention des parties de couvrir les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées destinées à lutter contre la propagation d'une épidémie à l'échelle de la nation, qui ne relèvent en aucune manière d'un aléa normal d'exploitation, étranger aux prévisions des parties. Il ne ressort pas de la police souscrite que la commune intention des parties lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, mais seulement les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques, aucune restriction relative à ces seuls risques biologiques n'étant associée à la notion d'épidémie dans la police. Enfin, s'il peut être admis que, lors de la conclusion du contrat, ni l'assureur ni l'assuré ne pouvaient imaginer la survenue d'une épidémie qui affecterait une partie importante de la population du monde entier comme cela a été le cas pour la Covid-19, un tel risque n'a nullement été exclu en tant que tel, d'autant que le principe d'une assurance est de couvrir des risques individuels, contractuellement définis, quels qu'ils soient, et que le caractère inédit et généralisé de l'événement n'est pas de nature à empêcher la mobilisation de la garantie souscrite par l'assuré. Il apparaît, dès lors, que l'exclusion de garantie figurant aux conditions particulières en ce qu'elle subordonne l'application de la garantie à l'existence d'un événement qualifié d'épidémie, sans que cette notion fasse l'objet d'une définition précise, n'est pas claire et, du fait de son caractère non formel et limité, elle a pour effet de vider la garantie accordée de sa substance. Contrevenant aux dispositions de l'article 113-1 du code des assurances, elle doit être réputée non écrite. La décision du premier juge sur ce point sera donc confirmée. La Sa Axa France Iard fait valoir que l'épidémie du covid19, le confinement général de la population ou, plus généralement, la conjoncture économique dégradée liée à la crise sanitaire nationale ont constitué des « facteurs externes » qui ont à l'évidence eu une influence sur l'activité de l'assurée, indépendamment des pertes d'exploitation liées à la fermeture administrative, seul risque couvert par le contrat et correspondant au sinistre, que l'expertise diligentée doit donc tenir compte de ces facteurs externes. Il convient de constater que les facteurs externes invoqués par la Sa Axa France Iard ne sont pas définis dans les conditions générales et exposeraient les assurés à des limitations d'indemnisation arbitraires. L'épidémie et la fermeture administrative étant liées par la définition même de la garantie et par les dommages qui en résultent puisque l'épidémie est la cause de la fermeture administrative, les conséquences de l'épidémie telle qu'une baisse de fréquentation en raison des mesures de confinement ne constituent pas des facteurs externes pouvant être retenus pour réduire la marge brute. La Sa Axa France Iard fait également valoir que l'indemnisation doit être établie au regard du chiffre d'affaires réalisé aux mois de mars à mai 2019 mais également sur cette même période en 2018 et 2017 afin de pouvoir déterminer une tendance, qu'il doit être tenu compte des charges variables non supportées durant la fermeture et des aides/subventions d'État perçues par l'assurée et enfin que les éventuels frais supplémentaires qu'auraient exposés l'assurée ne pourront donner lieu à indemnisation, application des conditions générales. Il y a lieu de confirmer la décision du premier juge qui a ordonné une expertise, sauf à ajouter à la mission confiée à l'expert les chefs suivants': se faire remettre par la Sas Tonh et Taing Associés les bilans et comptes d'exploitation sur les trois années antérieures au sinistre ainsi que le détail de ses comptes au titre de l'année 2020 jusqu'au 30 janvier 2021, d'évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant les périodes du 17 mars 2020 au 2 juin 2020 et à compter du 20 octobre 2020 garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et après l'application de la franchise de 3 jours ouvrés sans qu'il y est lieu de tenir compte, comme il est précisé ci dessus, des facteurs externes indépendants des pertes d'exploitation liés à la fermeture administrative et d'évaluer les sommes (aides et/ou subventions) perçues de l'État par la Sas Tonh et Taing Associés durant les périodes considérées ainsi que donner son avis sur l'incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre. La Sa Axa France Iard conteste le montant de la provision à laquelle elle a été condamnée au profit de la Sas Tonh et Taing Associés faisant valoir qu'il a été «' manifestement surévalué », que le calcul des pertes d'exploitation doit se faire en application du contrat d'assurance et dans le respect des dispositions d'ordre public de l'article L.121-1 du code des assurances, et ne peut donc pas correspondre à la somme demandée et allouée. En l'absence, devant la présente cour, d'éléments comptables attestant des pertes d'exploitation invoquées par la Sas Tonh et Taing Associés durant la période de fermeture et de l'imprécision des motifs du jugement, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise sur la provision allouée. - Sur l'article 700 du code de procédure civile': Aucune considération d'équité en justifie en la cause l'application de l'article 700 du code de procédure civile. La Sa Axa France Iard sera déboutée de sa demande formée à ce titre. PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement et contradictoirement : Confirme le jugement en date du 6 mai 2021 sauf dans sa disposition ayant condamné la Sa Axa France Iard à payer à la Sas Tonh et Taing Associés une somme de 10 000 euros à titre provisionnel, Déboute la Sas Tonh et Taing Associés de sa demande de provision, Y ajoutant,'quant à la mission confiée à l'expert': Dit que la mission confiée à M. [U] [B] par le jugement déféré sera modifiée et complétée par les chefs de missions suivants : - se faire remettre tout document qu'elle estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment les bilans et comptes d'exploitation de l'assurée sur les trois années antérieures au sinistre, ainsi que le détail de ses comptes au titre de l'année 2020 et jusqu'au 30 janvier 2021, - évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, et à compter octobre 2020 garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et après l'application de la franchise de 3 jours ouvrés, sans qu'il y est lieu de prendre en compte des facteurs externes, - évaluer les sommes (aides et/ou subventions) perçues de l'État par la Sas Tonh et Taing Associés durant les périodes considérées et donner son avis sur l'incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre, -évaluer le montant des charges normales au titre de l'activité du restaurant, que du fait du sinistre, la Sas Tonh et Taing Associés a cessé de payer pendant la période d'indemnisation, -faire application si nécessaire du plafond contractuel de garantie, Fixe l'avance des frais de complément d'expertise à valoir sur le montant des honoraires de l'expert à la somme de 3 000 euros qui sera consignée par la Sa Axa France Iard auprès du greffe du tribunal de commerce de Marseille dans un délai de 2 mois, Dit qu'à défaut de consignation de la provision dans le délai imparti, la mission complémentaire de l'expert sera caduque, Dit que pour le surplus, l'expert remplira sa mission conformément à la décision du 6 mai 2021, le juge chargé du contrôle étant celui déjà désigné, Déboute la Sa Axa France Iard de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la Sas Tonh et Taing Associés aux dépens d'appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE