Cour d'appel, 31 janvier 2024. 21/05675

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRÊT DU 31 JANVIER 2024 (n° 2024/ , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05675 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5MP Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MELUN - RG n° 19/00595 APPELANTE Association FONDATION ELLEN POIDATZ [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Guillaume BREDON, avocat au barreau de PARIS, toque : C1532 INTIMÉE Madame [J] [C] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Olivier LAURENT, avocat au barreau de MELUN COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 décembre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, Président de formation Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre Monsieur Stéphane THERME, Conseiller Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES La fondation Ellen Poidatz, qui est une association, a employé Mme [J] [C], née en 1971, par contrat de travail à durée déterminée à compter du 26 septembre 1994 en qualité de monitrice et les relations contractuelles se sont prolongées à compter du 1er mai 1995 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. En dernier lieu, Mme [C] occupait les fonctions d'aide médico-psychologique en équipe de nuit, qualification accompagnant éducatif et social et sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait à la somme de 2 446,98 €. Par lettre notifiée le 27 août 2019, Mme [C] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 4 septembre 2019. Mme [C] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception le 9 septembre 2019 ; la lettre de licenciement indique : « Je vous ai demandé de relater les faits qui se sont déroulés la nuit du 26 au 27 août tels que vous les avez vécus. Vous m'avez répondu que le début de nuit avait été « agité » avec « beaucoup de demandes ». Vous avez ajouté être arrivée dans la chambre des tahitiens vers 21h15 avec toute l'équipe comme d'habitude car vous n'y allez jamais seule. En effet, vous précisez que le personnel de nuit et vous, avez décidé de faire le tour des chambres toute ensemble (c'est-à-dire avec une aide-soignante ou une accompagnatrice éducative et sociale et une infirmière).Dans cette chambre vous dites avoir découvert que M.T (jeune adolescent porteur de handicap mental et moteur l'empêchant de marcher) avait fait ses selles dans son lit, que vous l'avez « repris car cela ne devrait pas arriver et que vous avez haussé le ton, ce qui l'a vexé ». Vous dites que vous parlez d'un ton fort et que c'est votre manière de parler. Après vous avoir écoutée, je vous ai à mon tour exposé les faits tels qu'ils m'ont été transmis le 27 août au matin par la mère de l'enfant d'une part et son camarade de chambre d'autre part : « mon fils a sonné à plusieurs reprises et sans réponse, son camarade de chambre, S.A, (autre adolescent porteur de handicap moteur) a sonné à son tour. Personne ne se déplaçant, mon fils a fini par faire ses besoins sur lui, sur son lit. Une professionnelle, [J] est arrivée dans la chambre accompagnée de deux de ses collègues. Elle dit à mon fils « essuie toi tout seul avec un gant et jette tout dans un plastique poubelle ». Elle a fini par l'essuyer et changer les draps avec une collègue. Elles ont recouché mon fils et [J] lui a dit « la prochaine fois, refais plus çà ». L'enfant dit que vous avez crié et qu'il a pleuré toute la nuit. Il veut rentrer chez lui il a peur de vous. Son camarade de chambre dit avoir sonné aussi plusieurs fois. Il rapporte les mêmes propos et comportement de votre part que l'enfant M.T et ajoute qu'en partant de la chambre, vous lui avez dit de mettre ses atèles tout seul, qu'il vous a fait remarquer qu'il ne pouvait pas mais que vous avez insisté et ne l'avez pas aidé. Vous m'expliquez que c'est votre manière de développer l'autonomie des enfants qui doivent savoir « se débrouiller tout seul ». Je vous rappelle qu'une de vos missions principales d'AES, et tel qu'il est spécifié dans la fiche de fonction, est de répondre aux besoins des patients dans la réalisation des soins d'hygiène et de confort. Parmi vos missions permanentes figure celle de dispenser des soins liés au confort, à l'hygiène, à l'alimentation, à l'élimination et au sommeil des enfants. De plus, il ne vous appartient pas de juger seule de ce qui est bon pour le développement de l'autonomie de l'enfant ; vous devez installer ou mobiliser les enfants dans le respect des consignes du médecin et des rééducateurs comme le spécifie aussi la fiche de fonction de l'AES. Par ailleurs, au regard de la définition de la maltraitance donnée par le Conseil de l'Europe et reprise par le Ministère des Solidarités et de la Santé dans ses orientations prioritaires, vous avez commis des actes et omissions portant atteinte à l'intégralité corporelle et psychique des enfants qui se sont plaint de votre comportement, du fait de la non satisfaction des demandes pour des besoins physiologiques (violences physiques), d'un langage irrespectueux et dévalorisant et d'une attitude d'intimidation (violences psychiques ou morales) et de négligences actives sous forme de délaissement, dans le contexte particulier du Centre de Rééducation Fonctionnelle Ellen Poidatz qui accueille exclusivement des enfants en situation de handicap particulièrement vulnérables. Le 24 juillet dernier déjà, plusieurs parents m'ont collectivement sollicitée pour m'entretenir de leur expérience au sein du CRF et m'alerter sur le fait que vous vous adressiez mal aux enfants en leur faisant des reproches sur le fait par exemple qu'ils n'aient pas rangé leurs fauteuils (alors qu'ils ne peuvent pas marcher) ou qu'ils vous dérangent trop souvent la nuit parce qu'ils boivent trop d'eau. En conclusion, au regard des éléments recueillis, votre maintien dans l'entreprise ne peut pas être envisagé, et ce, même pendant la période de préavis. De ce fait, je vous informe prononcer à votre égard une mesure de licenciement pour maltraitance('). ». A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [C] avait une ancienneté de 24 ans et 11 mois. La fondation Ellen Poidatz occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Mme [C] a saisi le 11 décembre 2019 le conseil de prud'hommes de Melun pour former les demandes suivantes : « - Indemnité de préavis : 4 893,96 € brut - Congés payés afférents : 489,39 € brut - Indemnité de licenciement : 18 450,22 € - Rappel de salaire mise à pied conservatoire incluant la journée du 10 septembre 2019 : 694,91 € brut - Congés payés afférents : 69,49 € brut - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 42 822,15 € - Dommages et intérêts pour les conditions vexatoires du licenciement :3 000 € - Dommages et intérêts pour remise tardive de documents de rupture conformes :1 500 € - Remise d'un certificat de travail, d'un reçu pour solde de tout compte avec bulletin de salaire afférent et d'une attestation Pôle emploi conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50€ par jour de retard et par document, le Conseil de Prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte - Article 700 du code de procédure civile :3 000 € - Intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts - Exécution provisoire . » Par jugement du 7 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « Requalifie le licenciement de Mme [J] [C] pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, Déboute en conséquence Mme [J] [C] de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la fondation Ellen Poidatz à verser à Mme [J] [C] la somme de 4 689,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, outre la somme de 468,93 € au titre des congés payés afférents, Condamne la fondation Ellen Poidatz à verser à Mme [J] [C] la somme de 694,91 € à titre de rappel de salaires de mise à pied conservatoire, outre 69,49 € au titre des congés payés afférents, Condamne la fondation Ellen Poidatz à verser à Mme [J] [C] la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts en raison des conditions particulièrement vexatoires du licenciement intervenu, Déboute Mme [J] [C] de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de rupture conformes, Ordonne à la fondation Ellen Poidatz de remettre à Mme [J] [C] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte avec bulletin de salaire afférents conformes au présent jugement, Dit que cette remise sera assortie d'une astreinte de 30 € pour l'ensemble des documents, pendant 90 jours, à compter du 30e jour suivant la notification de la présente décision, Dit que le Conseil de prud'hommes se réserve la liquidation de l'astreinte, Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2019, Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2021, Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du présent jugement, Condamne la fondation Ellen Poidatz à verser à Mme [J] [C] la somme de 1 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la fondation Ellen Poidatz aux dépens, Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, Précise que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [J] [C] s'élève à la somme de 2 446,98 €. » La fondation Ellen Poidatz a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 25 juin 2021. La constitution d'intimée de Mme [C] a été transmise par voie électronique le 12 juillet 2021. L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 3 octobre 2021. L'affaire a été appelée à l'audience du 4 décembre 2023. Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 22 septembre 2021, la fondation Ellen Poidatz demande à la cour de : « Infirmer le jugement rendu le 7 mai 2021 par le Conseil de prud'hommes de Melun en ce qu'il : - Requalifie le licenciement de Mme [J] [C] pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ à verser à Mme [J] [C] la somme de 4 689,34 € au titre de l'indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire outre la somme de 468,93 € au titre des congés payés afférents, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ à verser à Mme [J] [C] la somme de 694,91 € à titre de rappel de salaires de mise à pied conservatoire, outre 69,49 € au titre des congés payés afférents, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ à verser à Mme [J] [C] la somme de 18 450,22 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ à verser à Mme [J] [C] la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts en raison des conditions particulièrement vexatoires du licenciement intervenu. - Ordonne à la Fondation Ellen POIDATZ de remettre à Mme [J] [C] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte avec bulletin de salaire afférents conformes au présent jugement, - Dit que cette remise sera assortie d'une astreinte de 30 € pour l'ensemble des documents, pendant 90 jours, à compter du 30ème jour suivant la notification de la présente décision, - Dit que le Conseil de prud'hommes se réserve la liquidation de l'astreinte, - Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2019, - Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2021, - Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du présent jugement, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ à verser à Mme [J] [C] la somme de 1 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la Fondation Ellen POIDATZ aux dépens, - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, - Précise que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [J] [C] s'élève à la somme de 2 446,98 €. STATUANT A NOUVEAU : A TITRE PRINCIPAL, DEBOUTER Madame [C] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions JUGER que le licenciement de Madame [C] est justifié et repose sur une faute grave CONDAMNER Madame [C] au remboursement des sommes versées par la Fondation Ellen POIDATZ au titre de l'exécution provisoire du jugement de première instance A TITRE SUBSIDIAIRE, MINORER le quantum des demandes formulées par Madame [C] à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaires soit 7 340,94 € MINORER le quantum des demandes formulées par Madame [C] à titre d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 4 578,88 €. A TITRE RECONVENTIONNEL, CONDAMNER Madame [C] au versement d'une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile CONDAMNER Madame [C] aux entiers dépens . » Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 20 décembre 2021, Mme [C] demande à la cour de : « Confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Madame [C] s'élevait à 2 446,98 € Infirmer le jugement en ce qu'il a déboutée Madame [C] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et écarter le barème d'indemnisation prévu par l'article L1235-3 du code du travail. En conséquence, condamner la fondation POIDATZ à verser à Madame [C] la somme de 73 409,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Fondation POIDATZ à verser à Madame [C] les sommes suivantes : - 18 450,22 € à titre d'indemnité de licenciement - 694,91 € brut à titre de rappel de salaires de mise à pied conservatoire - 69,49 € brut à titre de congés payés afférents - 1 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Confirmer le jugement sur le principe et l'infirmer sur le quantum en ce qui concerne les demandes d'indemnité de préavis avec congés payés afférents, de dommages et intérêts pour conditions vexatoires du licenciement, et condamner en conséquence la Fondation POIDATZ à payer à Madame [C] les sommes suivantes : - 4 893,96 € brut au titre de l'indemnité de préavis - 489,39 € brut au titre des congés payés afférents - 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour les conditions vexatoires du licenciement Infirmer le jugement en ce qu'il a déboutée Madame [C] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture conformes, et condamner en conséquence la Fondation POIDATZ à payer à Madame [C] la somme de 1 500 € à ce titre. Confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2019 et les condamnations à caractère indemnitaire à compter du 7 mai 2021. Confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts à compter du jugement. Ordonner la remise d'un certificat de travail, d'un reçu pour solde de tout compte avec bulletin de salaire afférent et d'une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter du prononcé de l'arrêt, la Cour d'appel se réservant le droit de liquider l'astreinte. Condamner la fondation POIDATZ au paiement d'une somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en complément de la somme de 1 800 € allouée à ce titre par le Conseil de prud'hommes Juger ce que de droit en ce qui concerne le remboursement des indemnités chômage Condamner la fondation POIDATZ aux entiers dépens de la procédure. » Lors de l'audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le président rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 31 janvier 2024 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC). MOTIFS Sur le licenciement La fondation Ellen Poidatz soutient que : - Mme [C] a adopté un comportement particulièrement inadapté envers un enfant sous les yeux de son camarade de chambre dans la nuit du 26 au 27 août 2019, créant un sentiment d'humiliation et de tristesse chez les deux patients ; - ce comportement est corroboré par plusieurs témoignages concordants ne faisant aucun doute sur son caractère inadapté ; - Mme [C] a reconnu lors de l'entretien préalable avoir des expressions abruptes et hausser la voix ; - les témoignages du médecin de l'enfant et de la responsable du service de rééducation affirment que le patient n'était pas autonome pour aller aux toilettes ; l'argument de Mme [C] sur la conduite de l'enfant vers l'autonomie ne peut pas être retenu ; - blâmer un enfant handicapé d'avoir fait ses besoins sur lui et dans son lit relève de l'humiliation et est constitutif d'actes de maltraitance ; - insister pour qu'un patient mette ses attelles tout en sachant que c'est impossible pour lui relève également de l'humiliation ; - avant les incidents de la nuit du 26 au 27 août, Mme [C] avait déjà fait l'objet de plusieurs plaintes de la part de parents au sujet de son comportement ; - Mme [C] refuse de donner à boire aux enfants si elle considère que la demande n'est pas raisonnable, ce qui constitue un manquement grave à ses obligations ; - l'impossibilité de maintenir Mme [C] durant la durée du préavis résulte d'une obligation de sécurité vis-à-vis des patients de l'établissement, celle-ci n'ayant pas conscience de la gravité de son comportement et pouvant le reproduire à l'encontre d'autres patients ; - le témoignage de ces deux collègues de travail est partial car elles ont tout intérêt à ce que les actes de maltraitance ne soient pas reconnus car cela signifierait qu'elles n'ont pas assuré la sécurité d'un des deux enfants ; elles ont été sanctionnées ; - le témoignage de Mme [N] est mensonger puisqu'elle affirme avoir mis ses attelles au patient alors que ce dernier dit le contraire ; - en ne qualifiant pas les faits de faute grave alors qu'il a retenu qu'ils étaient constitutifs d'une faute, le conseil de prud'hommes va à l'encontre du droit en vigueur et de la dernière jurisprudence de la Cour de cassation qui affirme que les actes de maltraitance commis par une aide-soignante constituent une faute grave même si cette aide-soignante n'a jamais eu de sanction disciplinaire ou de reproche (Cass, Soc, 31 mars 2021, n°19-23.518). Mme [C] soutient que : - la lettre de licenciement révèle la partialité et l'absence de recul de la directrice qui a écarté sa version des faits et privilégié les dires des patients et d'une mère absente à ceux des autres salariées présentes au moment des faits ; - la partialité de la directrice, est confirmé par le fait qu'elle a décidé de licencier Mme [C] avant même d'entendre une de ses collègues présentes au moment des faits ; - le contexte de la nuit du 26 au 27 août 2019 était particulier du fait du changement d'horaires en vue de la reprise du rythme scolaire ce qui a entraîné une certaine agitation des enfants ; - elle n'a pas crié mais seulement haussé le ton comme elle le fait depuis de nombreuses années dans le cadre de son rôle éducatif et conformément à sa fiche de fonction afin de faire comprendre à l'enfant le caractère inapproprié de son comportement ; le fait de hausser la voix ne constitue pas un acte de maltraitance ; - l'enfant n'a pas pleuré toute la nuit ce qui est confirmé par les autres témoignages qu'elle a versé au débat ; - elle n'a pas laissé l'autre enfant mettre seul ses attelles ; - ses deux collègues présentes avec elle ont confirmé sa version des faits et les explications données lors de l'entretien préalable ; - une cadre de soins a retranscrit simplement les propos des deux enfants concernés ; - les personnes mineures ne sont pas autorisées à témoigner ; - le témoignage de la mère n'a pas de valeur probante puisqu'elle n'était pas présente au moment des faits ; de plus il est dactylographié et ne correspond pas aux normes ; - elle n'a jamais reconnu avoir demandé au patient de se nettoyer seul ou avoir insinué que l'enfant aurait fait exprès de déféquer dans son lit ; - en lui faisant comprendre que ce n'était pas bien, elle tentait d'amener l'enfant à faire le lien entre la cause et les conséquences de son comportement et a tenu compte de ses capacités ; une telle démarche ne peut lui être reproché ; - une seule de ses collègues a été sanctionnée et pas les deux ; la deuxième a seulement fait l'objet d'une observation ; - les deux salariées n'ont aucun intérêt à couvrir Mme [C], cela fragiliserait leur propre situation vis-à-vis de l'employeur ; - concernant les prétendues alertes précédentes, la fondation n'a entrepris aucune démarche disciplinaire, ni même rédigé une note pour informer la cadre de soins et qu'elle mette un terme aux pratiques dénoncées ; - les prétendues plaintes n'ont pas été évoquées dans le procès-verbal de la réunion du CHSCT et apparaît dans un compte-rendu d'une réunion avec des parents du 24 juillet 2019 alors que les faits de la plainte sont justement datés du 24 juillet ; - concernant la jeune fille qui lui avait demandé de l'eau, Mme [C] lui a simplement indiqué d'aller dormir vers 2h du matin après qu'elle est multipliée ses demandes ; - concernant les fauteuils non rangés, elle demande simplement aux enfants autonomes de les laisser à l'extérieur pour des raisons de sécurité ; - le rôle d'une AMP est d'assister les patients et d'apprécier le caractère justifié et opportun de leurs demandes ; - les faits reprochés sont aux antipodes de son comportement professionnel réel, attesté par plusieurs personnes ; - aucune pièce probante ne démontre que l'enfant a sonné avant de déféquer ; - aucun des exemples jurisprudentiels invoqués par l'appelante ne peut être appliqué à la situation de Mme [C]. Il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste il profite au salarié. Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l'employeur de prouver la réalité de la faute grave, c'est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis. Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère. La cour constate qu'il ressort de l'examen des pièces que Mme [C] déclare qu'elle a agi dans les faits qui lui sont reprochés « comme elle le fait d'habitude » (pièce salarié n° 29), que si Mme [C] admet après « avoir repris » (sic) MT, c'est dans le but de « développer son autonomie » (sic) comme elle le recherche toujours, qu'elle n'a pas pourtant fait l'objet de la moindre mise en garde avant son licenciement alors même qu'elle intervient toujours en présence d'autres salariés. La cour constate que Mme [C] n'a notamment pas fait l'objet d'une mise en garde même après que des parents ont formulé des critiques à son encontre lors d'une réunion du 24 juillet 2019 (pièce employeur n° 13) et que six de ses collègues de travail témoignent de son professionnalisme et de ses qualités personnelles et professionnelles (pièces salarié n° 11 et 15 à 19). A l'examen des pièces produites par la fondation Ellen Poidatz et par Mme [C] et des moyens débattus, la cour retient d'une part que le 26 août 2019 vers 21h15, Mme [C] a effectivement dit à MT, jeune patient handicapé qui avait besoin d'aide pour faire ses besoins (pièce employeur n° 14) « mais qu'est-ce que tu as fait ' Ce n'est pas bien » en haussant la voix (sic) (pièce salarié n° 5) et qu'elle lui a demandé de commencer à se nettoyer seul en lui remettant un gant et un sac poubelle (pièce employeur n° 7) en constatant que celui-ci avait déféqué sur son lit, et qu'ensuite, après l'avoir recouché, elle lui a aussi dit « allez c'est oublié, on n'en parle plus, mais il ne faudra pas recommencer » comme elle l'a elle-même admis lors de l'entretien préalable (pièce salarié n° 29) et comme en témoigne aussi sa collègue en ce qui concerne la remarque « ce n'est pas bien ! »(pièce salarié n° 11) ; la cour retient d'autre part que Mme [C] s'est aussi chargée de nettoyer MT et de le conduire aux toilettes pendant que ses collègues changeaient les draps de son lit et qu'elle est passée à plusieurs reprises dans la nuit le voir sans constater qu'il pleurait mais qu'il dormait étant précisé que les faits se sont déroulés en présence de ses deux collègues, Mmes [H] et [R] dont les témoignages montrent qu'elles n'ont pas détecté d'actes de maltraitance. La cour retient encore comme cela ressort des attestations de Mmes [H] et [R] (pièces salarié n° 12 et 11) qui corroborent les contestations de Mme [C] sur le contexte, qu'il n'est pas établi que ces faits sont survenus alors que Mme [C] était consciente que MT avait fait tout son possible pour demander de l'aide avant de céder à ses besoins pressants, ce dont il ressort que, s'il est bien compréhensible que MT ait été vexé et qu'il se soit senti humilié, Mme [C] a pu croire, dans le contexte, qu'il était approprié de lui tenir les propos précités, dans la croyance qu'elle avait alors que cela peut encourager l'autonomie des patients, même si de telles remarques ou demandes ne sont effectivement pas appropriées et encore moins quand on retient que l'enfant et son voisin de lit ont appuyé sur la sonnette à plusieurs reprises pour demander l'intervention d'une accompagnatrice ainsi qu'ils l'ont rapporté ; cependant aucun des éléments de preuve produits ne permet de retenir que Mme [C] et ses collègues en étaient informés. La cour retient aussi que Mme [C] a également dit au jeune AS, jeune patient handicapé qui avait besoin d'aide pour mettre ses attelles (pièce employeur n° 14) de commencer tout seul à mettre ses attelles de nuit après qu'il lui a demandé de l'aider pour les mettre (pièce salarié n° 12), ce qu'elle admet aussi lors de l'entretien préalable étant ajouté qu'il est suffisamment établi que sa collègue de travail (Mme [H]) a mis les attelles de nuit au jeune A.S. alors que Mme [C] et leur collègue intervenaient dans d'autres chambres où elles étaient appelées. La cour retient que, dans le contexte, les remarques et demandes de Mme [C] faites à MT et à AS ne caractérisent pas des actes de maltraitance, l'intention de Mme [C] étant de renforcer l'autonomie des patients, même si elles sont critiquables et ne constituent assurément pas de bonnes pratiques à l'égard de patients handicapés incapables de faire ce qui leur est demandé de commencer à faire. La cour retient enfin, en ce qui concerne les critiques formulées par des parents de patients lors d'une réunion du 24 juillet 2019, au vu des explications données par Mme [C] sur ces faits (pièces salarié n° 5 et 29), qu'aucune faute n'est caractérisée dans la demande que Mme [C] admet faire aux enfants autonomes de laisser leurs fauteuils à l'extérieur des chambres pour des raisons de sécurité (évacuations lors d'un incendie), étant précisé que le surplus des faits relatifs au fait que Mme [C] « parle mal aux enfants » n'est pas prouvé ; et en ce qui concerne le fait que Mme [C] a « grondé la jeune ND parce qu'elle appelle trop souvent parce qu'elle boit trop d'eau », Mme [C] précise qu' « en aucun cas je ne refuse de donner à boire à un enfant mais en quantité raisonnable avant le coucher » ; la cour retient que ce fait, s'il peut justifier une discussion sur la pratique, ne suffit pas à caractériser une faute dès lors qu'aucune mise en garde préalable n'est intervenue. Compte tenu de ce qui précède, la cour retient non seulement que la fondation Ellen Poidatz n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le fait que Mme [C] a commis des actes de maltraitance mais aussi que la sanction prononcée pour les faits matériellement établis est disproportionnée du fait que Mme [C] n'a jamais fait l'objet de la moindre mise en garde sur son comportement à l'égard des patients alors même qu'un mois avant les faits survenus le 26 août 2019, des critiques formulés par des parents de patients avaient déjà été portés à la connaissance de la fondation ; il aurait d'ailleurs suffit qu'une mise en garde survienne à la suite de cette réunion pour que Mme [C] puisse prendre conscience que ses pratiques professionnelle ne constituaient pas toutes de bonnes pratiques professionnelles Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [C] est justifié par une cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de Mme [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [C] demande par infirmation du jugement la somme de 73 409,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande à la cour d'écarter sur le fondement de l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT, et l'article 24 de la charte sociale européenne, l'application du barème prévu par l'article L.1235-3 du code du travail qui limiterait son indemnisation à une somme maximale de 42 822,15 € (17,5 x 2 446,98 €), correspondant à 17,5 mois de salaire, plafond d'indemnisation fixé par ce barème ; la fondation Ellen Poidatz s'oppose à la non-application du barème et demande de minorer le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaires soit 7 340,94 €. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés par ce texte. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au même article. Ces dispositions et celles des articles L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT). Les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. La demande de Mme [C] à ce que soit écarté le barème prévu à l'article L.1235-3 du code du travail est donc rejetée. Le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés pour une ancienneté de 24 ans entre 3 et 17,5 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [C], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [C] doit être évaluée à la somme de  40 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Mme [C] demande par infirmation du jugement la somme de 4 893,96 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; la fondation Ellen Poidatz demande de minorer le quantum de l'indemnité compensatrice de préavis à 4 578,88 €. Il est constant que la durée du préavis applicable pour Mme [C] est de 2 mois ; l'indemnité de préavis doit donc être fixée à la somme de 4 893,96 € qui est le salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que Mme [C] aurait reçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 4 689,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 4 893,96 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis Mme [C] demande par infirmation du jugement la somme de 489,39 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ; la fondation Ellen Poidatz s'oppose à cette demande. Par application de l'article L. 3141-22 du code du travail, l'indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ayant déterminé le droit et la durée des congés ; la présente juridiction a fixé à la somme de 4 893,96 €, l'indemnité compensatrice de préavis due à Mme [C] ; en conséquence, l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis due à Mme [C] est fixée à la somme de 489,39 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 468,93 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 489,39 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis. Sur l'indemnité de licenciement Mme [C] demande par confirmation du jugement la somme de 18 450,22 € au titre de l'indemnité de licenciement ; la fondation Ellen Poidatz s'oppose à cette demande sur le principe et ne fait pas valoir à titre subsidiaire de moyens sur le quantum. Compte tenu de ce qui précède, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme non utilement contestée de 18 450,22 € au titre de l'indemnité de licenciement. Sur le rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire Mme [C] demande par confirmation du jugement les sommes de 694,91 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et de 69,49 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de mise à pied conservatoire ; la fondation Ellen Poidatz s'oppose à ces demandes sur le principe et ne fait pas valoir à titre subsidiaire de moyens sur le quantum. Compte tenu de ce qui précède, le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] les sommes non utilement contestées de 694,91 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et de 69,49 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de mise à pied conservatoire. Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail Le licenciement de Mme [C] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-4 du code du travail ; en conséquence la cour ordonne le remboursement par la fondation Ellen Poidatz aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [C], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur les dommages et intérêts pour les conditions vexatoires du licenciement Mme [C] demande par infirmation du jugement la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour les conditions vexatoires du licenciement ; elle soutient que les conditions du licenciement ont été brutales et vexatoires et lui ont causé des préjudices distincts de ceux liés à la perte de son emploi. En défense, la fondation Ellen Poidatz s'oppose à cette demande. En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute. Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que Mme [C] apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que les conditions du licenciement ont été brutales et vexatoires et lui ont causé des préjudices distincts de ceux liés à la perte de son emploi du fait de sa brutalité, du fait qu'elle a été mise à pied à titre conservatoire dès sa prise de poste le 27 août 2019 sans lui fournir la moindre explication et sans lui demander sa version des faits de la veille au soir, du fait que la directrice lui a demandé de restituer immédiatement ses clés et son passe, que la directrice l'a ainsi empêchée de saluer ses collègues et de s'expliquer sur les raisons de son départ, et a agi de façon à ternir son image et sa réputation au sein de la fondation après 24 ans de services, et que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [C] du chef des conditions brutales et vexatoires du licenciement doit être évaluée à la somme de 3 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] des dommages et intérêts pour les conditions vexatoires du licenciement à hauteur de 1 500 €, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour les conditions brutales et vexatoires du licenciement. Sur les dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat conformes Mme [C] demande par infirmation du jugement la somme de 1 500 € au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat conformes et fait valoir, à l'appui de cette demande : - qu'elle a dû attendre l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation qui s'est tenue le 5 février 2020, soit près de cinq mois après la notification de son licenciement, pour que la fondation daigne lui adresser un certificat de travail mentionnant la bonne date de fin de contrat (10 septembre 2019) et une attestation Pôle emploi en partie rectifiée ; - que si elle a effectivement été indemnisée pour la période commençant à courir à compter du 26 septembre 2019, elle n'a réellement perçu cette indemnisation qu'à la fin du mois de janvier 2020, faute de disposer d'une attestation Pôle emploi conforme à ses droits, de sorte qu'elle est restée sans revenu pendant plus de 4 mois (pièces salarié n° 26, 30 et 31). La fondation Ellen Poidatz s'oppose à cette demande et fait valoir, à l'appui de sa contestation, que les documents rectifiés ont été communiqués le 13 février 2020 alors que la prise en charge par pôle emploi au titre de l'ARE a eu lieu en janvier ce qui prouve bien que le retard qu'a eu Pôle emploi dans la régularisation du dossier de Madame [C] est totalement indépendant de la communication des documents rectifiés. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [C] est bien fondée dans sa demande au motif que les documents de fin de contrat rectifiés ont été communiqués le 13 février 2020 alors que le licenciement date du 9 septembre 2019, que le retard est donc établi, qu'il est imputable à la fondation Ellen Poidatz et qu'il a exposé Mme [C] à des retards dans le paiement des allocations auxquelles elle avait droit contrairement à ce que soutient la fondation Ellen Poidatz dont l'argument tiré de la logique, est contredit par la réalité des faits. La cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [C] du chef de la remise tardive des documents de fin de contrat conformes doit être évaluée à la somme de 1 500 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat conformes, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat conformes. Sur la délivrance de documents Mme [C] demande la remise de documents (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et bulletin de paie afférent, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte. Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par Mme [C]. Rien ne permet de présumer que la fondation Ellen Poidatz va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte. Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la fondation Ellen Poidatz de remettre Mme [C] le certificat de travail, les bulletins de paie et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision. Sur les autres demandes Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Les autres sommes octroyées, qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la fondation Ellen Poidatz de la convocation devant le bureau de conciliation. La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil. La cour condamne la fondation Ellen Poidatz aux dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile. Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la fondation Ellen Poidatz aux dépens et à payer à Mme [C] les sommes de : - 694,91 € à titre de rappel de salaires de mise à pied conservatoire, outre 69,49 € au titre des congés payés afférents, - 18 450,22 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 1 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant, Dit que le licenciement de Mme [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la fondation Ellen Poidatz à payer à Mme [C] les sommes de : - 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4 893,96 € au titre de l'indemnité de préavis, - 489,39 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, - 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour les conditions brutales et vexatoires du licenciement, - 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat conformes, Dit que les dommages et intérêts alloués à Mme [C] sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Dit que les créances salariales allouées à Mme [C] sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la fondation Ellen Poidatz de la convocation devant le bureau de conciliation, Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil, Ordonne à la fondation Ellen Poidatz de remettre Mme [C] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et le bulletin de paie afférent et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision, Ordonne le remboursement par la fondation Ellen Poidatz aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [C], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires, Condamne la fondation Ellen Poidatz aux dépens d'appel, Condamne la fondation Ellen Poidatz à verser à Mme [C] une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT