Cour d'appel, 09 juin 2022. 20/06756

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 09 JUIN 2022 N° 2022/362 Rôle N° RG 20/06756 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGB44 SARL SOFIGEX C/ Mme LA PROCUREURE GENERALE S.A.R.L. BISTINGO I 15 SCP AJILINK AVAZERI BONETTO 15 SAS LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Agnès ERMENEUX - Me Chloé LANCESSEUR - Me Alexandra BOISRAME - PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Mai 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2020L01032. APPELANTE SARL SOFIGEX immatriculée au R.C.S. d'AIX EN PROVENCE sous le numéro 385 259 528, dont le siège social est sis [Adresse 1] - [Localité 6], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Charles GIMENEZ, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES S.A.R.L. BISTINGO I dont le siège social est sis [Adresse 7] - [Localité 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Chloé LANCESSEUR, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Carole NOZZI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant SCP AJILINK AVAZERI BONETTO mandat conduit par Maître Frédéric AVAZERI en sa qualité d'Administrateur Judiciaire et de Commissaire à l'exécution du Plan de la SARL BISTINGO I, dont le siège est sis [Adresse 9] - [Adresse 2] représentée par Me Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Eric SEMELAIGNE de l'AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant SAS LES MANDATAIRES mandat conduit par Maître Vincent DE CARRIERE en sa qualité de Mandataire Judiciaire et de Commissaire à l'exécution du Plan de la SARL BISTINGO I, demeurant [Adresse 10] - [Localité 3] représentée par Me Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Eric SEMELAIGNE de l'AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant Madame la PROCUREURE GENERALE demeurant la Cour d'Appel d'Aix en Provence, [Adresse 8] - [Localité 5] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Avril 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES La SARL BISTINGO, ayant pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce de restauration rapide à [Localité 11], a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 21 novembre 2018 sur assignation de KLESIA pour des retards de paiement de cotisations datant de 2012 à 2017. Dans le cadre de cette procédure collective, le juge commissaire a, par ordonnance en date du 2 janvier 2019, désigné Monsieur [S] [N], expert comptable, en qualité de technicien sur le fondement de l'article L621-9 du code de commerce aux fins de réalisation d'un diagnostic financier. Ce dernier a relevé, outre des anomalies dans la tenue de la comptabilité, une forte augmentation du poste « honoraires » comprenant les honoraires de l'expert-comptable de la société, le cabinet SOFIGEX géré par Monsieur [H] [J], ainsi que les honoraires de la société MARIPO spécialisée dans le conseil en gestion et également dirigée par Monsieur [J]. En l'état de ces éléments, l'administrateur judiciaire a notifié à Monsieur [J] la résiliation des conventions existant entre la SARL BISTINGO et les sociétés SOFIGEX et MARIPO et a saisi par requête le juge commissaire aux fins d'obtenir la désignation d'un nouvel expert comptable chargé de la tenue et du suivi de la comptabilité. Par ordonnance du 5 mars 2019, le juge commissaire a désigné Monsieur [L] [W] en cette qualité. Le 2 mai 2019, la société SOFIGEX a assigné la SCP AJILINK AVAZERI BONETTO en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SARL BISTINGO I et la SAS LES MANDATAIRES représentée par Maître Vincent de CARRIERE agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SARL BISTINGO I, aux fins d'annulation du rapport de Monsieur [N] et de condamnation de la SARL BISTINGO I au paiement de la somme de 80 000€ au titre d'un préjudice matériel résultant d'une perte de chiffre d'affaire consécutive à la résiliation de son contrat ainsi qu'au paiement de la somme de 15 000€ au titre d'un préjudice moral résultant de sa mise en cause par le sapiteur. Par jugement en date du 27 mai 2020 le tribunal de commerce de Marseille a déclaré irrecevable l'action diligentée par la SARL SOFIGEX faute d'intérêt légitime à agir et l'a déboutée en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions. Il a en outre condamné la SARL SOFIGEX à verser à Maître AVAZERI es qualité et à Maître Vincent de CARRIERE, es qualités la somme de 10 000€ pour procédure abusive. Par déclaration en date du 22 juillet 2020, la SARL SOFIGEX a interjeté appel de cette décision. Par jugement distinct, également rendu le 27 mai 2020, le tribunal de commerce de Marseille a condamné la société SOFIGEX à indemniser la société LE BISTINGO I de son préjudice financier à hauteur de 118 095€ outre intérêts de droit et indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 22 octobre 2020 , auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SARL SOFIGEX demande à la cour de: INFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 16 avril 2018 en l'ensemble de ses dispositions En conséquence, statuant à nouveau: DIRE ET JUGER recevable sa demande de nullité du rapport d'expertise de Monsieur [N] DIRE ET JUGER que le principe du contradictoire n'a pas été respecté lors de l'établissement du rapport d'expertise par Monsieur [S] [N] DIRE ET JUGER que le fait que Monsieur [S] [N] ait été désigné selon les termes de l'article L621-9 alinéa 2 du code de commerce n'est pas susceptible de constituer une cause permettant de se passer du respect du principe du contradictoire DIRE ET JUGER qu'elle n'a pas été en mesure de débattre de l'opportunité de la désignation de Monsieur [S] [N] ni n'a été informée du contenu du rapport et de ses conclusions, lesquelles sont manifestement entachées d'erreurs ORDONNER en conséquence la nullité du rapport établi par Monsieur [S] [N] le 20 février 2019 DIRE ET JUGER qu'elle a subi un préjudice du fait de la résiliation de son contrat d'expertise comptable CONDAMNER Maître Frédéric AVAZERY es qualité et Maître Vincent DE CARRIERE à lui payer la somme de 80 000€ à titre de dommages et intérêts résultant du préjudicie matériel subi par cette dernière En tout état de cause CONDAMNER Maître Frédéric AVAZERI es qualité et Maître Vincent DE CARRIERE à payer à chacune des sociétés SOFIGEX et MAPIRO, outre les dépens, la somme de 5000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. DEBOUTER Maître Frédéric AVAZERI es qualité et de Maître Vincent DE CARRIERE es qualité de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. La SARL SOFIGEX soutient qu'elle a un intérêt à agir puisque c'est sur la base du rapport de Monsieur [N] que le tribunal de commerce, dans une décision distincte du 27 mai 2020, a condamné les sociétés SOFIGEX et MAPIRO à payer les sommes de 195 699€ et 132 650€ augmentées des intérêts de droit à compter de l'assignation outre une somme de 50 000€ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier de la société BASTINGO I. Elle soutient par ailleurs que quand bien même les mesures d'investigation ordonnées par le juge commissaire sur le fondement de l'article L621-9 du code de commerce ne sont pas des expertises au sens des articles 263 et suivants du code de procédure civile, elles n'en sont pas moins soumises au respect des droits de la défense, du principe de la contradiction et de celui de l'égalité des armes. Elle fait valoir qu'en l'espèce Monsieur [N] s'est contenté d'accumuler des informations sans jamais les confronter à la contradiction; que les conditions dans lesquelles le rapport a été établi et rendu constituent une violation manifeste du principe du contradictoire. Elle affirme en second lieu qu'il est entaché d'erreurs manifestes. En troisième lieu, elle souligne que le grief qui y est principalement formulé et qui a été retenu par le tribunal à son encontre et celle de la société MAPIRO se fonde sur des agissements étrangers à leur volonté (non dépôt d'espèces, absence de caisse homologuée, non communication des recettes détaillées) réalisés en amont de leurs missions comptables par le gérant de la SARL BISTINGO dont les pratiques sont à l'origine des difficultés financières. Enfin, elle rappelle qu'aux termes de l'article 238 du code de procédure civile, l'expert ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique; qu'en l'espèce, il a délibérément écarté la lettre de mission de la société SOFIGEX au motif qu'elle était trop ancienne pour avoir été signée en 1994. La société SOFIGEX considère que la violation du principe du contradictoire doit compte tenu de sa gravité être analysée comme un vice de fond et entraîner l'annulation du rapport d'expertise sans qu'il soit nécessaire de prouver l'existence d'un grief dès lors qu'il existe une grave atteinte au droit de la défense sur le fondement des dispositions de l'article 175 du code de procédure civile et 117 et suivants du même code. Elle expose en outre que dans l'hypothèse où la cour viendrait à faire droit à sa demande d'annulation du rapport, il devra être jugé que la résiliation unilatérale est fautive car infondée; qu'elle subit un préjudice matériel consistant en la perte de chance de n'avoir pu obtenir un règlement des honoraires postérieurement à la résolution illégitime par la société BISTINGO I; que son préjudice ne saurait être évalué à une somme inférieure à 80 000€. Elle soutient que les manoeuvres dilatoires invoquées par le tribunal ne sont en aucun cas démontrées; que dès lors la demande de dommages intérêts à ce titre ne peut aboutir. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 21 janvier 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SARL BISTINGO I, demande à la cour de : CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant CONDAMNER la société SOFIGEX à lui payer la somme de 5000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile LA CONDAMNER aux entiers dépens de l'instance La SARL BISTINGO soutient que la société SOFIGEX n'a pas qualité ni intérêt pour s'opposer à la désignation par le juge commissaire d'un technicien en vertu des pouvoirs tirés de l'article L621-9 du code de commerce à la demande de l'administrateur judiciaire, ni pour contester les résultat des investigations. Elle fait valoir que le recours à un technicien entre dans les attributions du juge commissaire qui n'est pas tenu de statuer contradictoirement et que le rapport du technicien n'est pas une expertise au sens du code de procédure civile, la Cour de Cassation ayant toujours refusé de soumettre le technicien désigné par le juge commissaire au régime des mesures d'instruction prévues par le code de procédure civile. La SARL BISTINGO précise que dans le cadre de l'établissement de son rapport, le technicien a rencontré à plusieurs reprises Monsieur [J] en sa qualité de gérant de la société SOFIGEX et s'est fait communiquer un certain nombre de documents; qu'ainsi le cabinet SOFIGEX a eu tout loisir de transmettre les éléments qu'il souhaitait et de formuler éventuellement des observations. Elle ajoute que, sur le fondement de l'article L622-13 du code de commerce, l'administrateur judiciaire est libre de poursuivre ou non le contrat de son administré, les dommages-intérêts auxquels le co-contractant peut éventuellement prétendre devant être déclarés dans le délai d'un mois à compter de la date de résiliation du contrat, ce qui n'a pas été fait par le cabinet SOFIGEX. Elle relève que SOFIGEX ne justifie aucune de ses demandes indemnitaires. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 30 mars 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCP AJILINK AVAZERI BONETTO en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SARL BISTINGO I et la SAS LES MANDATAIRES représentée par Maître Vincent de CARRIERE agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SARL BISTINGO I, demandent à la cour, au visa de l'article 31 du code de procédure civile, 1219 du code civil et L621-9, L622-13 et R622-21 du code de commerce, de : CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant CONDAMNER la société SOFIGEX à lui payer la somme de 10 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile LA CONDAMNER aux dépens. Les intimés font tout d'abord valoir que SOFIGEX est irrecevable en sa demande faute de qualité et d'intérêt à agir au sens de l'article 31 du code de procédure civile puisqu'elle ne peut s'opposer à la désignation par le juge commissaire d'un technicien en vertu des pouvoirs tirés de l'article L621-9 du code de commerce à la demande de l'administrateur judiciaire, ni pour contester les résultat des investigations. Ils exposent qu'en l'espèce la désignation d'un technicien s'est avérée nécessaire pour faire un diagnostic comptable sur les causes des difficultés de l'entreprise et déterminer s'il y avait eu des anomalie comptables, l'entreprise ayant fait l'objet de redressements de la part de l'URSSAF pour non déclarations délibérées et travail dissimulé et le gérant étant dans l'incapacité de fournir une comptabilité fiable aux organes de la procédure. Ils rappellent que le recours à un technicien entre dans les attributions du juge commissaire (article L621-9 du code de commerce) qui n'est pas tenu de statuer contradictoirement (article R621-23) et que le rapport du technicien n'est pas une expertise au sens du code de procédure civile. Ils affirment qu'il ne peut dans ces conditions y avoir violation du principe du contradictoire et nullité du rapport, la juridiction pouvant tenir compte de l'avis du technicien ou l'écarter. S'agissant des demandes de SOFIGEX, les intimés exposent qu'il est du pouvoir de l'administrateur judiciaire de poursuivre ou non un contrat de son administré (article L622-13 du code de commerce), les dommages-intérêts auxquels le co-contractant peut éventuellement prétendre devant être déclarés dans le délai d'un mois à compter de la date de résiliation du contrat, soit en l'espèce jusqu'au 19 mars 2019; que le cabinet SOFIGEX ne l'ayant pas fait, sa demande en paiement est irrecevable. Ils relèvent que la SOFIGEX ne justifie d'aucune de ses demandes indemnitaires. Par avis communiqué en date du 17 février 2022, le ministère public requiert la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, la SARL SOFIGEX n'ayant en l'espèce ni qualité ni intérêt à agir pour solliciter la nullité du rapport déposé par Monsieur [N] désigné par ordonnance du juge commissaire. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mars 2022. MOTIFS DE LA DECISION Il résulte de l'article L621-9 du code de commerce que le juge commissaire, qui est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence, est seul compétent pour procéder, si nécessaire, à la désignation d'un technicien en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L621-4 de désigner un ou plusieurs experts. L'article R621-23 du même code précise qu'avant de désigner un technicien en application de l'article L621-9, le juge commissaire recueille les observations du débiteur ; que toutefois lorsqu'il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse, le juge commissaire statue non contradictoirement. Le résultat des investigations du technicien désigné sur le fondement de l'article L621-9 du code de commerce ne constitue pas une expertise mais un simple rapport technique pour l'établissement duquel le respect du contradictoire ne s'impose pas. Il en résulte que la société SOFIGEX n'a pas la possibilité de s'opposer à la désignation d'un technicien laquelle relève des seules attributions du juge commissaire qui n'est pas tenu de statuer contradictoirement, ni pour contester le résultat des investigations du technicien qui constitue non pas une expertise mais un avis destiné à éclairer le juge commissaire. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a jugé irrecevable, faute d'intérêt légitime à agir,la demande en nullité du rapport de Monsieur [N] et l'a déboutée en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions en résultant. Le jugement querellé sera confirmé en toutes ses dispositions. Sur les dépens et les frais irrépétibles La SARL SOFIGEX qui succombe sera condamnée aux dépens. Elle se trouve ainsi infondée en ses prétentions au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter aux intimés l'intégralité des frais qu'ils ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. La SARL SOFIGEX sera condamnée à verser à la SARL BISTINGO I la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. La SARL SOFIGEX sera également condamnée à verser à la SCP AJILINK AVAZERI BONETTO, es qualité et à la SAS LES MANDATAIRES représentéé par Maître Vincent DE CARRIERE, es qualités, la somme de 5000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 27 mai 2020; DECLARE la SARL SOFIGEX infondée en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la SARL SOFIGEX à verser à la SARL BISTINGO I la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE la SARL SOFIGEX à verser à la SCP AJILINK AVAZERI BONETTO, es qualité et à la SAS LES MANDATAIRES représentée par Maître Vincent DE CARRIERE, es qualités, la somme de 5000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE la SARL SOFIGEX aux dépens. LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,