Cour d'appel, 08 décembre 2022. 21/13459

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2022 N° 2022/814 Rôle N° RG 21/13459 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIDT6 DEPARTEMENT DES BOUCHES DU RHONE C/ LE PREFET DES BOUCHES DU RHONE SAS CMT GRANDES USINES SAS CMT SERVICES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Roselyne SIMON THIBAUD Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du TJ de Marseille en date du 01 Septembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/03134. APPELANTE DEPARTEMENT DES BOUCHES DU RHONE pris en la personne de sa présidente en exercice domiciliée en cette qualité audit siège, [Adresse 4] représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté par Me Thomas GASPAR de la SELAS CHARREL &ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMES Monsieur LE PREFET DES BOUCHES DU RHONE, domicilié en cette qualité [Adresse 3] assigné et non représenté SAS CMT GRANDES USINES dont le siège social est [Adresse 1] assignée et non représentée SAS CMT SERVICES dont le siège social est [Adresse 1] assignée et non représentée *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 31 Octobre 2022 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Catherine OUVREL, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Caroline BURON. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Au début de l'année 2020, Conseil départemental des Bouches du Rhône (dit CD 13) a lancé deux consultations sous la forme d'une procédure d'appel d'offres ouverte en application du code de la commande publique : - une en vue d'attribuer un accord-cadre relatif à l'Exploitation MultiTechnique P2 P3 du Musée départemental d'[2] ; - l'autre en vue d'attribuer un 'accord-cadre à bons de commande' de travaux de fourniture, pose et dépose d'équipements de Usines d'entretien, rénovation. La société par action simplifée (SAS) CMT Services a soumissionné à la première et la SAS CMT Grandes Usines à la seconde. Le CD 13 a alors constaté la présence d'un cas d'exclusion de ces sociétés, dit 'à l'appréciation de l'acheteur', au sens des dispositions des articles L. 4 et L. L. 2148-8 1° du code de la commande publique. Trois décisions d'exclusion d'appels d'offres des sociétés du groupe GMT avaient déjà été prises précédemment, les 16 janvier et 23 avril 2020, en raison de la mise en examen de l'un de ses dirigeants pour les délits de corruption active, recel en bande organisée, abus de biens sociaux et association de malfaiteurs, dans l'affaire pénale dite des 'marchés à bons de commande' pour laquelle une information judiciaire a été ouverte au mois de mai 2016, le Département des Bouches du Rhône, représenté par sa présidente en exercice, s'étant constitué partie civile. En raison de ces mêmes faits et délits potentiels, le Conseil d'Etat avait validé, par arrêt du 24 juin 2019, une précédente décision d'exclusion. Conformément à l'article L.2141-11 du Code de la commande publique, le Département des Bouches-du-Rhône a engagé la procédure contradictoire, préalable à toute décision d'exclusion, et demandé à chacune des entreprises, par courrier du 12 mai 2021, de bien vouloir lui prouver, dans un délai de 15 jours, et par tout moyen dument justifié, que les mesures nécessaires avaient été prises pour corriger les manquements énoncés, et lui détailler les éventuelles actions correctives qui auraient été mises en 'uvre par la société au regard des faits reprochés. Les Sociétés CMT Grandes Usines et CMT Services ont présenté leurs observations les 27 mai et 3 juin 2021. Alors même qu'aucune décision n'avait encore été prise par le Département et que la procédure d'attribution n'était pas finalisée, le conseil de ces sociétés lui adressait, le 3 juin 2021, un courrier dans lequel il proférait à l'encontre des personnels de cette collectivité et plus singulièrement des responsables du service des marchés publics, des accusations de corruption et violation du secret de l'instruction puis menaçait explicitement de publiciser le débat. La procédure d'attribution n'était, à cette époque, pas finalisée et ne pouvait l'être puisque l'on se trouvait en période électorale, période durant laquelle toute attribution est interdite sauf urgence particulière. Les nouvelles instances se mettant progressivement en place, une décision devait être prise dans le courant du mois de juillet 2021. Par acte d'huissier en date du 22 juin 2021, les SAS CMT Grandes Usines et CMT Services ont fait assigner le Département des Bouches du Rhône devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé, aux fins d'entendre : - constater le dommage imminent et le préjudice gravissime tenant à la rupture d'égalité à l'accès à la commande publique, la détérioration de leur image, le risque économique les affectant, avec impact social et économique régional d'importance ainsi que l'existence d'un trouble manifestement illicite tenant à la violation de la présomption d'innocence, du secret de l'instruction, droit à la défense, principe du contradictoire ainsi que des règles de la commande publique ; - rejeter comme illicite, injustifié et mal fondé le motif d'exclusion invoqué par le Département dans les lettres des 12 et 27 mai 2021 ; - condamner le Département à leur notifier sous huitaine le résultat de l'appel d'offres sur l'accord cadre relatif à l'exploitation multitechnique type P2-P3 du musée d'art antique, auquel la SAS CMT Service a soumissionné, et l'accord cadre à bon de commande de travaux de fourniture, pose et dépose d'équipements de Usines, d'entretien rénovation, réparation des équipements de Usines des bâtiments lui appartenant ou loués par lui, corps d'Etat 22, équipements de Usines lots H, H2, H3 M1 pour lesquels la SAS CMT Grandes Usines a régulièrement déposé trois soumissions ; - condamner le Département à leur verser, à chacune la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance contradictoire en date du 1er septembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : - retenu sa compétence, contestée par le Département des Bouches du Rhône ; - jugé qu'il appartiendrait à celui-ci de ne pas retenir, au moment de la sélection, un motif d'exclusion portant atteinte à la présomption d'innocence et, partant, constitutif d'une voie de fait ; - rejeté le surplus des demandes ; - condamné le Département des Bouches du Rhône aux dépens. Il a notamment considéré que sa compétence était justifiée par l'existence d'une voie de fait caractérisée par l'exclusion de la procédure d'appel d'offre d'un marché public de sociétés dont le dirigeant avait été mis en examen depuis plus de cinq ans. Selon déclaration reçue au greffe le 21 septembre 2021, le Département des Bouches du Rhône a interjeté appel de cette décision, l'appel visant à son annulation ou sa réformation et portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 8 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il sollicite de la cour qu'elle : - constate que le juge des référés du tribunal Judiciaire de Marseille a commis une erreur de droit en caractérisant une voie de fait ; - constate que le juge des référés aurait dû conséquemment décliner sa compétence au profit de la juridiction administrative, s'agissant d'un litige se rapportant à la passation d'un contrat administratif ; - annule, en conséquence, l'ordonnance entreprise ; - déboute les sociétés CMT Grandes Usines et CMT Services de leurs demandes ; - condamne les sociétés CMT Grandes Usines et CMT Services à payer respectivement une somme de 5 000 euros au Département des Bouches-du-Rhône sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - condamne les sociétés CMT Grandes Usines et CMT Services aux entiers dépens. Le Préfet des Bouches du Rhône ainsi que les sociétés CMT Grandes Usines et CMT Services, respectivement intimés à domicile et personne n'ont pas constitué avocat. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 17 octobre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exception d'incompétence Aux termes de l'article 6 du code de la commande publique, s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs. Par application de l'article L. 2141-8 1° du même code, l'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui ... ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution. L'article L. 2141-1 dispose que l'acheteur qui envisage d'exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, qu'il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de la justice admistrative, le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. Constitue une voie de fait, en application de la jurisprudence du Tribunal des conflits, une décision de l'administration partant atteinte à une liberté individuelle ou au droit de propriété et manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative. Les libertés individuelles visées par cette haute juridiction sont la liberté d'aller et de venir, le droit à la sûreté, le droit à la vie privée, le droit à la vie et à la dignité humaine, la liberté d'opinion, de conscience et d'expression ou encore le droit à la propriété privée. Au cas présent, il n'est pas contestable que les contrats litigieux pour lesquels les sociétés CMT Services et CMT Grandes Usines contestent la procédure d'exclusion ouverte à leur encontre, sont des marchés publics lancés par une personne morale de droit public, à savoir le Département des Boûches du Rhône. La première des précitées l'a d'ailleurs implicitement admis lorsqu'elle a, par requête enregistrée le 13 août 2021, saisi le tribunal adminsitratif de Marseille aux fins de contester la décision prise par le Président de cette collectivité de l'exclure de la procédure relative à l'accord cadre portant sur l'exploitation multi-technique type P2 P3 du musée départemental d'[2], lancée le 8 avril 2021. En outre, contrairement à ce que le premier juge a retenu, la décision de déclencher la procédure de consultation de l'article L. 2141-1, précité, du code de la commande publique, dans la perspective d'une éventuelle exclusion des sociétés CMT Services et CMT Grandes Usines, en raison la mise en examen, en mai 2016, de l'actionnaire principal de la holding présidant (ces) SAS, ne peut s'analyser comme une voie de fait, susceptible de justifier la compétence du juge judiciaire, dès lors : - qu'à ce stade aucune décision administrative n'avait encore été prise ; - qu'aucune atteinte à une liberté individuelle ne pouvait être caractérisée, le secret de l'instruction, droit à la défense, voire même la présomption d'innonce, pour importants qu'ils soient, ne pouvant recevoir cette qualification ni un tel degré de protection ; - que le pouvoir du Département des Bouches du Rhônes d'engager la procédure de consultation critiquée était fondé sur les dispositions du code de la commande publique et plus spécifiquement sur les articles L. 2141-1 et L. 2141-8, ce que les société intimées ne méconnaissaient pas, trois décisions d'exclusions, motivées et fondées en droit, ayant précédemment été rendues à l'encontre d'une autre société du même groupe, la SAS CMT Génie Climatique, les 16 janvier et 23 avril 2020. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce que le premier juge a retenu sa compétence pour connaître d'un contentieux qui relevait, à l'évidence, des seules juridictions de l'ordre administratif. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné le Département des Bouches du Rhône aux dépens du référé. Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelant les frais non compris dans les dépens, qu'il a exposés pour sa défense. Les SAS CMT Services et CMT Grandes Usines , qui succombent au litige, seront condamnées à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Les SAS CMT Services et CMT Grandes Usines supporteront en outre les dépens de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Déclare le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille incompétent au profit de son homologue de l'ordre administratif ; Renvoie les sociétés CMT Services et CMT Grandes Usines à mieux se pourvoir ; Condamne in solidum les sociétés CMT Services et CMT Grandes Usines à payer au Département des Bouches du Rhône la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum les sociétés CMT Services et CMT Grandes Usines au paiement des dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président