Cour d'appel, 21 septembre 2022. 22/00202

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE DES URGENCES COPIES EXECUTOIRES + EXPÉDITIONS : SELARL DA COSTA - DOS REIS SCP STOVEN PINCZON DU SEL ARRÊT du 21 SEPTEMBRE 2022 n° : 286/22 - RG 22/00202 n° Portalis DBVN-V-B7G-GQI3 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Ordonnance de référé, Tribunal Judiciaire d'ORLÉANS en date du 7 janvier 2022, Rhg 21/00844, n° Portalis DBYV-W-B7F-F2M6, minute n° 22/4 ; PARTIES EN CAUSE APPELANTE : timbre fiscal dématérialisé n°: 1265 276611556987 Madame [P] [R] [Adresse 1] représentée par Me Karima SAID, avocat plaidant du barreau de PARIS en préseznce de Me Antonio DA COSTA, avocat postulant, SELARL DA COSTA-DOS REIS du barreau d'ORLÉANS INTIMÉE : timbre fiscal dématérialisé n°: 1265274528590336 SELAS FIDAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] représentée par Me Juliette MASCART, avocat plaidant, AARPI MASCART & ABLAIN du barreau de PARIS en présence de Me Clemence STOVEN-BLANCHE, avocat postulant, SCP STOVEN PINCZON DU SEL du barreau d'ORLÉANS ' Déclaration d'appel en date du 21 janvier 2022 ' Ordonnance de clôture du 20 juin 2022 Lors des débats, à l'audience publique du 22 juin 2022, Monsieur Michel Louis BLANC, Président de Chambre, a entendu les avocats des parties, avec leur accord, par application des articles 786 et 910 du code de procédure civile ; Lors du délibéré : Monsieur Michel BLANC, président de chambre, Monsieur Eric BAZIN, conseiller, Madame Laure Aimée GRUA, conseiller, Greffier : Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier lors des débats et du prononcé par mise à disposition au greffe ; Arrêt : prononcé le 21 septembre 2022 par mise à la disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Par une ordonnance de référé en date du 7 janvier 2022, à laquelle il convient de se reporter pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieurs, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Orléans rejetait l'exception de nullité de l'assignation au titre de l'irrégularité de forme alléguée au regard des dispositions de l'article 54.5° du code de procédure civile, rejetait l'exception d'incompétence au profit du bâtonnier des Hauts-de-Seine, rejetait l'exception d'irrecevabilité pour défaut de tentative de conciliation préalable, et ordonnait, sous astreinte de 100 € par jour de retard passé le délai de deux mois et pendant une durée maximale de six mois, à la société SELAS FIDAL de communiquer à [P] [R] les fiches de paie des avocats salariés hommes recrutés à la position 'Supervisor' entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2008, et ce jusqu'à celle du mois de septembre 2020 inclus, en limitant cette communication pour chaque salarié concerné à sa première fiche de paie, celle du mois se rapportant à un changement de position, celle du mois précédant ce changement de position, les fiches de paie du mois de décembre de chaque année et enfin la dernière fiche de paie en cas de départ de l'entreprise, disait que les données personnelles des salariés seront rendues illisibles, ordonnait à la société SELAS FIDAL de communiquer à [P] [R] la copie du registre du personnel pour la période limitée du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, avec la possibilité de rendre illisibles toutes les données non nécessaires à l'identification des avocats salariés recrutés à la position de 'Supervisor', ainsi qu'à leur date de recrutement (la colonne des emplois/qualifications devra demeurer lisible pour l'ensemble des recrutements), déboutait [P] [R] et la société SELAS FIDAL du supplément de leurs demandes, déboutait la société SELAS FIDAL de sa demande de suppression sous astreinte de passages de l'assignation et des écritures établies par [P] [R] en application de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, ainsi que de sa demande de dommages-intérêts, et disait n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par une déclaration déposée au greffe le 21 janvier 2022, [P] [R] interjetait appel de cette ordonnance. Par ses dernières conclusions en date du 13 juin 2022, elle en sollicite la confirmation en ce qu'elle a rejeté les exceptions de procédure, en ce qu'elle a dit qu'elle justifiait d'un motif légitime pour qu'il soit ordonné des mesures d'instruction en vue d'établir la discrimination en raison de son sexe/grossesse dans le cadre de son évolution professionnelle et salariale, et en ce qu'elle a condamné la société SELAS FIDAL aux dépens de l'instance, mais de l'infirmer pour le surplus, demandant à la cour, statuant à nouveau, d'ordonner à la société SELAS FIDAL de lui communiquer, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé le délai de deux mois, sous format papier, les bulletins/justificatifs de paie des avocats hommes, de dire que les coordonnées personnelles seront rendues illisibles, de dire que l'identité complète des avocats devra être rendue lisible, d'ordonner à la société SELAS FIDAL de lui communiquer la copie du registre du personnel pour la période allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2020 en rendant lisibles les colonnes relatives à l'identité des avocats du panel retenu, et pour l'ensemble des avocats les colonnes relatives au sexe, à la date d'engagement, à l'emploi/qualification/position et à leur date de départ de l'entreprise (si applicable) et à leur direction régionale de rattachement avec la possibilité de rendre illisibles les données des avocats relatives à leur identité sauf pour les avocats du panel retenu. Elle demande également la condamnation de la société SELAS FIDAL à lui communiquer, sous la même astreinte, sous format papier pour la période allant de 2007 à 2020 les bilans sociaux et les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant comité d'entreprise et CHSCT) au cours desquelles ils ont été présentés et débattus, les informations et les indicateurs chiffrés sur la situation comparée des femmes et des hommes au sein de l'entreprise, l'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant comité d'entreprise et CHSCT) relatives à la consultation annuelle sur la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et de l'emploi, les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en 'uvre pour les supprimer, et les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant comité d'entreprise et CHSCT) au cours desquelles ces indicateurs et actions ont été présentés et débattues. Par ses dernières conclusions en date du 16 juin 2022, la SELAS FIDAL sollicite l'infirmation de l'ordonnance du 7 janvier 2022 en ce qu'elle a dit l'assignation valable, en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence au profit du bâtonnier de l'ordre des avocats des Hauts-de-Seine, en ce qu'elle a dit que la demande est recevable en l'absence de tout préalable de conciliation, en ce qu'elle a statué au visa de l'article 145 du code de procédure civile alors que le procès au fond était en cours, en ce qu'elle a retenu l'existence d'un motif légitime ou l'utilité de certains éléments, en ce qu'elle a rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'elle l'a condamnée aux dépens. La SELAS FIDAL demande à la cour, statuant à nouveau, de prononcer la nullité de l'assignation du 21 octobre 2021 faute de mention de l'article 54.5° du code de procédure civile, de se déclarer incompétente en raison de la compétence exclusive du bâtonnier des Hauts-de-Seine, de prononcer l'irrecevabilité des demandes en l'absence de tout préalable de conciliation et de juger l'action de [P] [R] mal fondée au visa de l'article 145 du code de procédure civile, l'action au fond étant engagée, faute de tout motif légitime et les mesures sollicitées étant inutiles, excessives et abusives, et de rejeter l'ensemble des demandes de [P] [R]. À titre subsidiaire, elle demande la réformation de l'ordonnance du 7 janvier 2022 en ce qu'elle a rejeté partiellement les demandes de limitation de toute production contrainte aux seules données de paie à l'exclusion de tout bulletin de paie au format papier, que nul texte n'impose de conserver au-delà de cinq années, en ce qu'elle a écarté le principe d'une consultation au siège social, en ce qu'elle a ordonné la communication des bulletins de paie se rapportant à un changement de situation et en ce qu'elle a fixé une astreinte de 100 € par jour et par document, y compris pour la remise des documents que la loi n'impose pas de conserver. À titre très subsidiaire, et en l'état de l'exécution contrainte qui a été opérée, elle demande la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a permis de rendre illisibles toutes les données non nécessaires, en ce qu'elle a limité les communications au bulletin de paie à l'exclusion de tout contrat ou avenant, et en ce qu'elle a limité l'échantillon comparatif aux seuls salariés recrutés à la même époque à la même position que la demanderesse, soit 'Supervisor'. En tout état de cause, elle demande qu'il lui soit donné acte de la complétude des communications opérées en exécution de l'ordonnance du 7 janvier 2022. Elle sollicite l'allocation de la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture était rendue le 20 juin 2022. SUR QUOI : Sur la validité de l'assignation : Attendu que l'article 54 du code de procédure civile dispose qu'« à peine de nullité, la demande initiale mentionne (') 5° lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative » ; Attendu que la SELAS FIDAL déclare que le préalable de conciliation obligatoire est institué de manière générale pour tous les litiges entre avocats à l'occasion d'un contrat de collaboration libérale ou salariée ; Attendu que si les pièces 57 et 58 de la partie appelante consistent en des documents confidentiels, de sorte qu'il ne peut être tenu compte pour l'examen du présent litige, il n'en va pas de même du courrier du 14 janvier 2022, sur lequel il n'est pas mentionné qu'il revêtait un caractère confidentiel, et par lequel [P] [R] rappelle au bâtonnier des Hauts-de-Seine qu'elle l'avait saisi le 13 septembre 2021 d'une tentative de conciliation, précisant que ce préalable est obligatoire, et que la conciliation a échoué ; Que la SELAS FIDAL ne peut donc valablement contester que la condition d'une conciliation préalable n'a pas été remplie ; Qu'elle ne peut se prévaloir d'un grief du fait de l'absence de mention de cette tentative sur l'assignation, puisqu'elle en connaissait nécessairement l'existence, et que de ce fait une telle mention dans l'acte introductif d'instance n'aurait constitué qu'un simple rappel qui ne lui aurait rien appris ; Attendu qu'il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a écarté le moyen tiré de la nullité alléguée de l'acte introductif d'instance ; Sur la compétence du juge des référés et l'absence de recherche d'une conciliation préalable devant le bâtonnier : Attendu que c'est à juste titre que le juge des référés a retenu que les règles issues de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971, de l'article 142 et de l'article 144 du décret du 27 novembre 1991, ne prévoient pas, parmi les mesures urgentes pouvant être ordonnées dans le cadre d'un litige opposant un avocat salarié à un avocat employeur, que le bâtonnier puisse être saisi d'une demande d'instruction avant tout litige, ainsi que le prévoit l'article 145 du code de procédure civile devant le juge de droit commun, alors que le référé probatoire est habituellement envisagé en dehors même d'un cas d'urgence, et ce pour permettre à l'une des parties de pouvoir engager une procédure au fond ou de transiger, et que la possibilité de saisir le bâtonnier avant tout litige pour obtenir la réunion des preuves nécessaires à une contestation future n'est ainsi pas envisagée dans le décret du 27 novembre 1991 ; Attendu en effet que si le bâtonnier dispose de certaines prérogatives, ces dernières sont limitativement énumérées dans les textes susvisés, force étant de constater qu'aucun texte ne lui permet de se faire communiquer sous astreinte des pièces réclamées par l'une ou l'autre des parties, étant observé que la possibilité d'ordonner une astreinte suppose également la possibilité ou non de se réserver la liquidation de celle-ci, ce sur quoi les textes susvisés sont muets ; Attendu que le premier juge a fait de cet ensemble de règles une analyse pertinente en concluant que la possibilité de saisir le bâtonnier avant tout litige pour obtenir la réunion des preuves nécessaires à une contestation future n'est pas envisagée dans le décret du 27 novembre 1991 ; Que la possibilité pour le bâtonnier de se faire communiquer des pièces n'est assortie d'aucune sanction autre que la possibilité de tirer, dans la solution du litige dont il est saisi, toutes conséquences d'une abstention ou d'un refus de communiquer les pièces, et d'une manière générale, de tirer dans sa décision toutes conséquences de l'attitude de l'une ou l'autre des parties ; Qu'en outre, aucun texte ne mentionne que la possibilité pour le bâtonnier de ce faire communiquer les pièces serait une compétence exclusive de cette autorité ; Attendu que l'ensemble des éléments analysés supra montre que les textes réglementant la profession d'avocat n'ôtent aucune prérogative à la juridiction de droit commun, ni au juge des référés dans le cadre de l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu que le juge des référés, s'il est considéré qu'il a été saisi avant tout procès, pouvait donc, au regard de ces circonstances, se déclarer compétent pour connaître des prétentions de [P] [R], l'exigence préalable obligatoire de conciliation sous l'égide du bâtonnier avant toute demande aux fins de mesure d'instruction devenant ainsi sans objet, puisque le bâtonnier n'a pas été saisi ; Sur l'absence de recherche de conciliation préalable : Attendu qu'il a déjà été répondu à ce moyen dans la partie du présent arrêt relative à l'examen de la nullité alléguée de l'acteintroductif d'instance ; Sur l'existence d'une action en cours : Attendu que c'est à juste titre que le premier juge a considéré qu'aucune action n'avait été engagée au fond avant la date de l'acte introductif de la présente instance, puisque le bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine n'avait été saisi que d'une demande de conciliation relative à la communication des pièces réclamées par [P] [R], aucun arbitrage sur le fond ne lui ont été demandés, de sorte que le bâtonnier ne pouvait excéder sa saisine en tentant de concilier les parties sur l'ensemble du litige incluant le fond de celui-ci ; Qu'il convient de confirmer sur ce point l'ordonnance entreprise ; Sur le motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile : Attendu que la partie intimée déclare que le juge des référés a estimé, à tort selon elle, comme suffisant d'une part le constat d'une « moindre » ou d'une absence de progression salariale, d'autre part, ce que [P] [R] désigne comme une stagnation professionnelle, estimant, toujours à tort selon elle, que les explications fournies par l'entreprise permettaient de considérer comme « acquis » un niveau moindre d'avancement de carrière par rapport à ses collègues masculins alors que le cabinet aurait dû faire la preuve de ce que cette salariée percevait une rémunération égale au salaire moyen ou médian de sa catégorie ; Attendu que pour statuer comme il l'a fait, le juge des référés a fait une analyse minutieuse des prétentions des parties à l'aune des principes d'utilité et de proportionnalité, rappelant que l'aménagement légal de la preuve a pour effet de dispenser le salarié de démontrer la cause du traitement reçu, la discrimination étant présumée, en l'absence de justification objective rapportée par l'employeur ajoutant que [P] [R] ne peut se borner à affirmer que si son contradicteur ne produit pas les éléments réclamés, c'est qu'ils ne seraient pas accessibles, sans répondre précisément au fait que les accords collectifs en particulier sont publics et que de nombreux éléments peuvent être retenus par l'intranet de l'entreprise ou par l'intermédiaire de représentants du personnel ; Attendu que, dans l'hypothèse où [P] [R] serait en mesure d'établir au vu des documents qui lui ont été communiqués la réalité de la discrimination dont elle se plaint, l'ont ne voit pas ce que les éléments supplémentaires qu'elle réclame aujourd'hui pourraient y ajouter, étant observé qu'il ne peut être exigé de la part de la partie intimée la communication de pièces qu'elle n'a pas l'obligation de conserver ; Que c'est par ailleurs à juste titre que la SELAS FIDAL souligne que [P] [R] se refuse à aborder certains éléments objectifs qui pourraient être défavorables à la démonstration qu'elle se dispose à développer devant la juridiction du fond, et qu'elle s'abstient de faire figurer dans son récit les nombreuses alertes sur ses résultats quantitatifs et les invitations répétées de ses responsables fonctionnels et hiérarchiques ; Attendu que le recours qu'elle a formé contre une décision qui lui était éminemment favorable n'est manifestement pas justifié, l'intéressée disposant en l'état de nombreux éléments de nature à lui permettre d'étayer sa position avant tout procès ; Attendu qu'il y a lieu, ainsi que le demande à titre subsidiaire la SELAS FIDAL, de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ; Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée l'intégralité des sommes qu'elle a dû exposer du fait de la présente procédure, Qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer à ce titre la somme de 2000 € ; PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, Y ajoutant, Condamne [P] [R] à payer à SELAS FIDAL la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne [P] [R] aux dépens d'appel. Arrêt signé par Monsieur Michel Louis BLANC, président de chambre, et Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire ; LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,