Cour d'appel, 23 février 2023. 20/04240

N° RG 20/04240 - N° Portalis DBV2-V-B7E-IULX COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 23 FEVRIER 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 15 Décembre 2020 APPELANTE : Société KEBUP HOUSE [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Claude AUNAY de la SCP AUNAY, avocat au barreau du HAVRE substituée par Me Caroline PAILLOT, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : Madame [V] [L] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Nathalie VALLEE de la SCP VALLEE-LANGUIL, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Linda MECHANTEL, avocat au barreau de ROUEN (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/000083 du 16/02/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Rouen) COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 04 Janvier 2023 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame BERGERE, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. GUYOT, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 04 Janvier 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 Février 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 23 Février 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [V] [L] a été engagée par la société Kebup house le 12 septembre 2018 en qualité de serveuse par contrat de travail à durée déterminée d'une durée de six mois et, par courrier du 25 février 2019, elle a indiqué démissionner de ses fonctions de caissière. Par requête du 2 septembre 2019, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes du Havre en requalification de son contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et en contestation de la rupture, ainsi qu'en paiement de rappels de salaire et indemnités. Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a : - requalifié le contrat à durée déterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, dit que la démission de Mme [L] s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Kebup house à payer à Mme [L] les sommes suivantes : indemnité de requalification : 1 521,22 euros, rappels de salaire liés à la requalification du temps partiel en temps plein : 7 109,72 euros, congés payés afférents : 710,97 euros, rappels de salaire au titre des heures supplémentaires : 4 366,37 euros, congés payés afférents : 436,63 euros, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 3 042,44 euros, Indemnité pour travail dissimulé : 9 127,32 euros, - condamné la société Kepub à payer à Me [W] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700-2° du code de procédure civile, - dit que les intérêts légaux commenceraient a courir à compter de la réception par le défendeur de la convocation devant le bureau de jugement, soit le 3 juillet 2020, pour les éléments de salaire et à compter de la notification du jugement pour les autres sommes, - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [L] à la somme de 1 52 l,22 euros et rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires de salaire, - condamné la société Kebup house à remettre à Mme [L] dans les 15 jours suivant la notification du jugement une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire pour l'ensemble de la période contractuelle, rectifiés, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document manquant, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, - débouté la société Kebup house de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux éventuels dépens et frais d'exécution du jugement. La société Kebup house a interjeté appel de cette décision le 22 décembre 2020. Par conclusions remises le 22 mars 2021, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la société Kebup house demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter Mme [L] de toutes ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Par conclusions remises le 22 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Mme [L] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y ajoutant, de débouter la société Kebup house de l'ensemble de ses demandes. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 15 décembre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION 1. Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée Selon l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s'il existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; (...) 4° Remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens d'une société d'exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale ; 5° Remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l'article L. 722-10 du même code dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise ; (...). Il résulte par ailleurs de l'article L. 1242-2 du code du travail que, sous réserve des dispositions de l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas limitativement énumérés, dont le remplacement d'un salarié absent. Enfin, selon l'article L. 1242-12, le contrat à durée déterminée comporte le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2. En cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, c'est à l'entreprise utilisatrice qu'il incombe de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat. En l'espèce, il résulte du contrat à durée déterminée que Mme [L] a été engagée pour pallier à un remplacement de salarié, et ce, sans aucune mention relative au nom ou à la qualification de ce salarié. Or, si la société Kebup house explique qu'il s'agissait en réalité de remplacer Mme [D] qui n'était pas salariée pour être gérante du kebab, ce qui est prévu par les 4° et 5° de l'article L. 1242-2, il ne peut qu'être relevé qu'il ressort expressément du contrat de travail qu'il a été mentionné un remplacement de salarié. En tout état de cause, il n'est en aucune manière justifié de la réalité de l'absence de Mme [D] sur la période d'embauche de Mme [L]. En conséquence, à défaut de toute mention permettant à Mme [L] de connaître le nom et la qualification de la personne remplacée, mais en outre de tout élément permettant de justifier de la réalité du motif énoncé au contrat, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et condamné la société Kebup house à lui payer la somme de 1 521,22 euros à titre d'indemnité de requalification. 2. Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein Mme [L] fait valoir qu'il n'est porté aucune mention sur son contrat de travail relatif à la répartition de ses horaires, ce qui laisse présumer l'existence d'un contrat de travail à temps plein, sachant qu'il est même mentionné en son article 9 que ce contrat est conclu pour une durée de 35 heures hebdomadaires. En réponse, la société Kebup house relève qu'il a été expressément prévu que Mme [L] serait rémunérée 197,60 euros pour une durée de travail mensueslle de 20 heures et que la mention relative aux 35 heures correspond à une simple erreur matérielle, qu'elle n'a jamais travaillé une telle durée comme en témoignent le salarié permanent de l'entreprise ainsi qu'un client régulier. Il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable au litige, que le contrat de travail qui ne comporte aucune précision quant à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, s'il ressort suffisamment de la lecture du contrat de travail que la mention relative à une durée hebdomadaire de 35 heures relève d'une simple erreur matérielle, pour autant, il est uniquement précisé que Mme [L] percevra une rémunération brute mensuelle fixée à 197,60 euros pour une durée de travail mensuelle de 20 heures, et ce, sans aucune indication relative aux jours du mois ou de la semaine travaillés, aussi, ce contrat est présumé à temps complet. Or, outre qu'il ne peut être apporté à l'attestation de M. [U] qu'une force probante limitée dans la mesure où, au-delà d'être salarié de l'entreprise, il était le conjoint de la gérante et qu'il ressort des différents sms échangés, qu'il participait activement à la gestion de la société, en tout état de cause, il atteste uniquement ne pas avoir travaillé plus de 20 heures par mois avec Mme [L], ce qui est insuffisant à caractériser le fait qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler. Bien plus, il ressort d'un échange de sms entre Mme [L] et Mme [D] qu'il ne peut être retenu qu'elle n'aurait travaillé que 20 heures par mois. Ainsi, alors que Mme [L] s'interroge sur sa paie et sur son taux horaire, Mme [D] lui réplique que ça ne fonctionne pas comme ça dans les kebabs, qu'elle n'est pas payée à l'heure, que la paye c'est à chaque fin de mois, que les employés sont payés comme elle, voire moins, que de toutes façons, ils ne peuvent pas être payés plus car sinon, elle ne gagnerait rien et qu'elle n'a qu'à aller voir le kebup de son frère, que les employés font l'ouverture, la fermeture, les préparatifs et le ménage, à la même paye qu'elle et qu'ils font plus d'heures puisqu'il ferme à 14h30 et que le soir c'est plus tard. En conséquence, à défaut pour la société Kebup house d'apporter la preuve, et de la durée exacte convenue, et que Mme [L] n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein et a condamné la société Kebup house à payer à Mme [L] la somme de 7 109,72 euros à titre de rappel de salaire, outre 710,97 euros au titre des congés payés afférents. 3. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, Mme [L] produit un relevé d'heures qu'elle a établi semaine par semaine en précisant ses horaires de début et de fin de service, dont il résulte qu'elle travaillait six jours par semaine de 11h à 14h et de 17h30 à 23h, ainsi que deux attestations sur l'honneur de personnes indiquant venir régulièrement au kebab situé place [Adresse 5] et l'avoir vue à chaque fois qu'ils sont venus, que ce soit le midi ou le soir Il s'agit d'un décompte suffisamment précis pour permettre à la société Kebup house, qui assure le contrôle des heures de travail, d'y répondre utilement. Pour ce faire, la société Kebup house verse aux débats l'attestation de M. [G] qui certifie, en tant que client régulier du Kebup, que c'est toujours un homme qui travaillait sur place, qu'il n'a pas vu de dame travailler à part la gérante, sachant qu'elle était en congé maternité pendant plusieurs mois, et qu'en raison du nombre de clients peu élevé, le monsieur pouvait assurer seul le service de la clientèle, ce que confirme un autre client régulier, M. [B]. Il est également produit l'attestation de M. [U], salarié et conjoint de la gérante, qui explique que Mme [L] ne travaillait pas plus de 20 heures par mois, qu'elle ne venait qu'en renfort lorsqu'il faisait les courses ou qu'il devait faire le grand ménage, qu'elle passait son temps assise avec son téléphone et ne faisait aucun préparatif, qu'elle avait toujours des retards ou des absences et qu'elle les justifiait avec arrogance en précisant qu'elle n'était là que pour dépanner, que son copain gagnerait bientôt 3 000 euros par mois quand il aurait le permis camion et qu'elle ne le faisait que pour percevoir les allocations chômage. Pour autant, outre qu'il a été vu précédemment que le lien de proximité unissant M. [U] à Mme [D] ne permettait pas de lui apporter force probante suffisante, ce constat est renforcé par les échanges de sms qui permettent d'affirmer que Mme [L] travaillait plus de 20 heures par mois au sein de la société Kebup house. De même, il ne peut être accordé aucune force probante aux deux autres attestations dès lors qu'elles ne comportent aucune datation et que ces deux clients expliquent n'avoir jamais vu une dame travailler au sein du Kebup alors qu'il est acquis que Mme [L] y a travaillé durant plusieurs mois. Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [L] a effectué les heures supplémentaires réclamées telles qu'elles ressortent de son décompte et il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Kebup house à lui payer la somme de 4 366,37 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 436,63 euros au titre des congés payés afférents. 4. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli(...). Selon l'article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, au-delà de la requalification du temps partiel à temps plein et des heures supplémentaires accordées à Mme [L], il ressort très clairement de l'échange précité de sms entre Mme [L] et Mme [D] qu'il était recouru à du travail dissimulé de manière intentionnelle, Mme [D] ayant parfaitement connaissance de ce qu'elle rémunérait Mme [L] de manière forfaitaire, sans aucune prise en compte des heures effectivement réalisées. A cet égard, il doit être relevé que chacun des bulletins de salaire mentionne 20 heures par mois sans aucune mention relative aux jours de congés sans solde ou arrêts maladie pris par Mme [L] comme cela résulte pourtant des échanges de sms versés aux débats par la société Kebup elle-même. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Kebup house à payer à Mme [L] la somme de 9 127,32 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 5. Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture. La prise d'acte produit les effets d'un licenciement si les faits allégués sont établis par le salarié et suffisamment graves pour la justifier, dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission. En l'espèce, si Mme [L] a transmis un courrier de démission le 25 février 2019 en invoquant des raisons personnelles, pour autant, il résulte des échanges de sms qu'il existait de nombreux différends peu de temps avant cette démission, ainsi réclamait-elle régulièrement ses fiches de paie, s'interrogeait sur le montant de son salaire et sur le taux horaire applicable, sachant que les derniers échanges tendant à obtenir ses bulletins de salaire ont eu lieu les 20 et 21 février. Aussi, cette démission était équivoque et il résulte suffisamment des développements précédents que les manquements, qui portaient sur la rémunération de Mme [L], étaient suffisamment graves pour justifier une prise d'acte de la rupture, laquelle doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Néanmoins, et alors qu'il résulte de l'article L. 1235-3 du code du travail qu'un salarié engagé dans une entreprise de moins de onze salariés ne peut prétendre à une indemnisation de plus d'un mois de salaire lorsqu'il a moins d'un an d'ancienneté, il convient, alors qu'au surplus, Mme [L] justifie uniquement avoir suivi un stage rémunéré du 17 juillet au 8 octobre 2020, de condamner la société Kebup house à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 6. Sur la remise de documents Il convient d'ordonner à la société Kebup house de remettre à Mme [L] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés, et ce sous astreinte telle que précisée au dispositif. 7. Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société Kebup house aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à Me [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700-2° du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe, Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la remise des documents et le montant des dommages et intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, L'infirme de ces chefs et statuant à nouveau, Condamne la SARL Kebup house à payer à Mme [V] [L] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Ordonne à la SARL Kebup house de remettre à Mme [V] [L] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés conformément à la présente décision, et ce, sous astreinte de 10 euros par document et par jour de retard un mois après la signification de l'arrêt ; Y ajoutant, Condamne la SARL Kebup house aux entiers dépens ; Déboute la SARL Kebup house de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière La présidente