Cour d'appel, 30 mars 2023. 21/02638

PC/PR ARRET N° 153 N° RG 21/02638 N° Portalis DBV5-V-B7F-GLM6 S.E.L.A.R.L. EKIP C/ [U] UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 30 MARS 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 août 2021 rendu par le Conseil de Prud'hommes de SAINTES APPELANTES : S.E.L.A.R.L. EKIP Représentée par Me [I] [T] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL STORM BETON [Adresse 7] [Localité 3] Ayant pour avocat Me Romuald GERMAIN de la SCP GERMAIN, avocat au barreau de SAINTES INTIMÉS : Monsieur [S] [U] né le 12 juin 1985 à [Localité 10] (86) [Adresse 6] [Localité 2] Ayant pour avocat Me Laure MELLIER de la SCP CALLAUD - MELLIER - KURZAWA, avocat au barreau de SAINTES UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] [Adresse 8] [Adresse 8] [Localité 5] Ayant pour avocat Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Février 2023, en audience publique, devant: Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Valérie COLLET, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE M. [S] [U], né en 1985, a été engagé par la Sarl Storm Béton en qualité de directeur de bureaux d'études techniques, statut cadre position 3.1 coefficient 170, aux termes d'un contrat à durée indéterminée du 10 octobre 2016 prévoyant une convention de forfait de 217 jours moyennant une rémunération annuelle de 50 419,68 euros brut (hors prime de vacances et autres primes) soit 4 200 euros brut par mois. M. [U] bénéficiait d'un véhicule de fonction soit une rémunération en nature valorisée à 142 euros brut. La société Storm Béton emploie moins de 11 salariés et relève de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques. Avant son embauche M. [U] avait intégré le capital social de la société Storm Béton et en détenait 30 % des parts, M. [D] étant l'associé majoritaire à hauteur de 70 % et le gérant de la société. Par lettre recommandée avec accusé réception du 28 avril 2020 M. [U] s'est plaint de divers manquements de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et a notamment réclamé l'invalidation de la convention de forfait jours et le paiement de 1 820 heures supplémentaires accomplies sur les trois dernières années ainsi que le bénéfice de la position 3.2 coefficient 210 ouvrant droit à un rappel de salaire chiffré à 35 633 euros. Par lettre recommandée avec accusé réception en date du 2 juin 2020 M. [U] a pris acte de la rupture du contrat de travail et la relation de travail a cessé le 11 juin 2020 date de réception de la lettre recommandée avec accusé réception. Le 10 septembre 2020 M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Saintes aux fins notamment de se prévaloir de plusieurs manquements de la société Storm Béton dans l'exécution du contrat de travail, faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit et obtenir le paiement d'un rappel de salaire fondé sur la revalorisation de son coefficient à 210 et sur la nullité de la convention de forfait et l'accomplissement d'heures supplémentaires. Par jugement du 4 août 2021 le conseil de prud'hommes de Saintes a notamment : * dit que le courrier de M. [U] en date du 2 juin 2020 s'analysait comme une démission et débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes afférentes à une prise d'acte, * dit que le coefficient 210 était applicable à M. [U], * dit la convention de forfait jours invalide, * condamné la société Storm Béton à payer à M. [U] les sommes de: - 30 000 euros brut au titre des heures supplémentaires (somme forfaitaire incluant les congés payés et repos compensateurs), - 35 633 euros brut au titre du rappel de salaire sur coefficient outre les congés payés y afférents 3 563,30 euros brut, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * débouté M. [U] du surplus de ses demandes, * condamné M. [U] à payer à la société Storm Béton la somme de 15 000 euros au titre du préavis non effectué, * débouté la société Storm Béton du surplus de ses demandes, * condamné M. [U] aux entiers dépens outre les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée. Vu l'appel régulièrement interjeté par la société Storm Béton ; Vu le jugement du tribunal de commerce de Saintes en date du 16 septembre 2021 aux termes duquel la société Storm Béton a été placée en liquidation judiciaire, la Selarl Ekip, représentée par Me [T] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 9 janvier 2023 aux termes desquelles l'appelante demande notamment à la cour de : * réformer partiellement le jugement déféré en ce qu'il a invalidé la convention de forfait jours, statué sur le coefficient applicable à M. [U], condamné la société Storm Béton à paiement, et statuant à nouveau de constater la validité de la convention de forfait jours, débouter M. [U] de ses demandes de rappel de salaire sur coefficient, heures supplémentaires et congés payés y afférents, * confirmer pour le surplus le jugement déféré en ce qu'il a déclaré que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et condamné M. [U] au paiement de la somme de 15 000 euros au titre du préavis inexécuté, * débouter M. [U] de toutes ses demandes et le condamner à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 10 janvier 2023 aux termes desquelles M. [U] demande notamment à la cour de : * avant-dire droit, d'ordonner l'audition de M. [F] [E], demeurant [Adresse 1] et de M. [G] [N], demeurant [Adresse 4], * confirmer la décision déférée en ce qu'elle a dit le coefficient 210 applicable, invalidé la convention de forfait jours, statué sur les frais irrépétibles et les dépens, condamné la société Storm Béton à paiement sauf à fixer certaines des créances concernées au passif de la liquidation judiciaire, * réformer la décision déférée pour le surplus et statuant à nouveau, juger que la prise d'acte est bien fondée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit, fixer en conséquence ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Storm Béton à : - 74 385 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées, - 15 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (brut), - 1 500 euros au titre des congés payés sur préavis (brut), - 6 667 euros au titre de l'indemnité de licenciement (net), - 25 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel, * ordonner à la Selarl Ekip, représentée par Me [T], ès qualité, de lui remettre ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé le délai de 2 mois suivant la signification de l'arrêt à intervenir, * déclarer l'arrêt à intervenir opposable au Cgea de [Localité 5], * condamner la Selarl Ekip, représentée par Me [T], ès qualité, aux dépens. Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 15 février 2022 aux termes desquelles le Centre de gestion et d'études (Cgea) Ags de [Localité 5] demande notamment à la cour de : * réformer partiellement le jugement déféré en ce qu'il a invalidé la convention de forfait jours, statué sur le coefficient applicable à M. [U], condamné la société Storm Béton à paiement, et statuant à nouveau de débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, * confirmer pour le surplus le jugement déféré, * subsidiairement de juger que la décision à intervenir ne sera opposable au Cgea de [Localité 5] que dans les conditions et limites légales et sous réserve d'un recours pouvant être introduit, le Cgea de [Localité 5] ne pouvant consentir d'avance au liquidateur que dans la mesure où la demande entre dans le cadre des dispositions des articles L 3253-6 et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds applicables ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 11 janvier 2023 ; Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. SUR CE Sur l'audition de M. [E] et M. [N] : M. [U] sollicite avant dire droit l'audition par la cour des deux salariés de la société Storm Béton, M. [E] et M. [N], en soutenant que leurs attestations, certes conformes à l'article 202 du code de procédure civile, ont été rédigées alors que les témoins étaient soumis à un lien de subordination autorisant à mettre en doute leur impartialité. M. [U] rappelle que ces deux salariés ont été recrutés en janvier 2018, qu'il a été chargé, en sa qualité de directeur, de diriger leur activité, que leurs attestations ne sont pas sincères, qu'en l'état de ce désaccord la comparution personnelle des témoins peut être ordonnée par la cour. L'appelante s'oppose à cette demande, en l'état d'attestations conformes à l'article 202 du code de procédure civile et suffisantes pour éclairer la cour. La cour ne satisfait pas la demande de M. [U] les pièces versées aux débats permettant d'apprécier la force probante des deux témoignages discutés, ainsi qu'il sera développé dans les motifs afférents au coefficient applicable. Sur la convention de forfait jours et les heures supplémentaires : La convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doit nécessairement être passée par écrit avec accord du salarié. En outre, la conclusion d'une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Il est constant que les salariés concernés sont ceux pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps. Il est également constant que l'employeur doit contrôler leur charge de travail et l'amplitude de leur temps de travail ainsi que la compatibilité de leur activité professionnelle avec leur vie personnelle et familiale et la rémunération versée, en mettant effectivement en oeuvre les garanties de contrôle précitées et en organisant un entretien individuel annuel sur ces points. Le non-respect de ces obligations par l'employeur rend nulle la convention de forfait, et même si le salarié n'en sollicite pas la nullité, la convention de forfait est privée d'effet. En conséquence, sous réserve de se conformer au régime probatoire applicable aux heures supplémentaires, le salarié est alors en droit de solliciter l'entière rémunération des heures de travail accomplies. En application de l'article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par les parties et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié qui sollicite le paiement des heures supplémentaires de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, tenu de contrôler les heures de travail effectuées par chaque salarié d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Il est constant que le salarié peut apporter des éléments factuels comportant un minimum de précision, éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins et que le décompte qu'il présente de son temps de travail doit être pris en compte, sous réserve qu'il soit suffisamment détaillé, peu important qu'il n'ait pas été établi durant la relation de travail mais a posteriori. Les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l'employeur ou du moins, avec son accord implicite. En l'espèce le contrat de travail le 10 octobre 2016 a prévu que la durée annuelle maximale de travail rémunéré de M. [U] était de 217 jours, conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur, à savoir, accord du 22 juin 1999 modifié le 1er avril 2014 et accord du 19 février 2016, et que deux entretiens annuels au minimum devaient être organisés à l'initiative de l'employeur, en dehors de toute difficulté inhabituelle laquelle nécessiterait un entretien spécifique. Il a été expressément précisé qu'au cours de ces entretiens devaient être évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l'organisation du travail de l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée, et la rémunération du salarié, celui-ci et son responsable hiérarchique devant notamment faire le bilan des modalités d'organisation du travail du salarié, de la durée des trajets professionnels, de la charge individuelle de travail, de l'amplitude des journées de travail, de l'état des jours de repos pris et non pris. La rémunération annuelle a été fixée à 50 419,68 euros brut pour 217 jours travaillés. Les parties admettent que les dispositions collectives visées sont exactes et valables mais s'opposent sur le respect des deux entretiens annuels prévus. Pour invalider la convention de forfait jours les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas démontré que la société Storm Béton avait convoqué au minimum deux fois par an M. [U] conformément à l'article 4-8-3 de la convention collective applicable et aux dispositions contractuelles. La Selarl Ekip, représentée par Me [T], ès qualités, admet que la société Storm Béton n'a pas tenu les deux entretiens annuels prévus. Néanmoins l'appelante objecte que M. [U] et M. [D] étaient des amis très proches, que M. [U] détenait 30% du capital social, que ce contexte autorisait l'employeur à procéder aux entretiens discutés sans formalisme voire sans en organiser deux par an, que M. [U] a bénéficié d'entretiens tenus le 17 novembre 2017, le 19 avril 2018, le 12 juillet 2019, le 7 octobre 2019 et qu'il a signé les procès verbaux sans avoir exprimé de doléances sur sa charge de travail ni revendiqué le paiement d'heures supplémentaires, qu'au cours de ses entretiens, il a refusé en outre à deux reprises en 2017 et 2019 une proposition d'augmentation de son capital social à 50 % avec co-gérance de la société, que de même ses demandes d'augmentation de rémunération présentées en 2017 et 2019 ont abouti, qu'il pouvait solliciter des entretiens supplémentaires, qu'enfin la détention du capital social et les liens privilégiés avec M. [D], permettaient de mettre en doute la réalité du lien de subordination, M. [U] disposant de la signature pour suivre toutes les formations professionnelles souhaitées et d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, ses déplacements professionnels lui donnant l'occasion de faire du tourisme et de se détendre. M. [U] rétorque exactement que les deux entretiens annuels discutés devaient, conformément aux dispositions conventionnelles et contractuelles, être organisés à l'initiative de l'employeur et qu'il est constant que la responsabilité de cette organisation ne peut être reportée sur le salarié. Or, il est manifeste que l'employeur a été défaillant sur ce point, les liens d'amitié entre le salarié et M. [D], tout comme la détention de parts sociales ne dispensant pas l'employeur de se conformer à ses obligations à l'égard d'un salarié. M. [U] souligne encore exactement que la teneur des entretiens effectivement organisés, telle que résultant des procès verbaux produits aux débats, ne satisfaisait pas aux dispositions conventionnelles et contractuelles déjà rappelées. En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a invalidé la convention de forfait jours. Pour condamner la société Storm Béton à payer à M. [U] une somme forfaitaire de 30 000 euros au titre des heures supplémentaires accomplies, congés payés afférents et repos compensateur inclus, les premiers juges ont rappelé le régime probatoire précité, énoncé qu'en application de l'article L 3121-4 du code du travail le temps de déplacement professionnel n'était pas un temps de travail effectif puis analysé les pièces communiquées de part et d'autre tout en soulignant que la société Storm Béton n'avais jamais contrôlé le temps de travail du salarié mais qu'elle soutenait à juste titre que les relevés produits incluaient du temps de vacances. L'appelante, rejointe par le Cgea de [Localité 5], critique cette appréciation forfaitaire, souligne que M. [U] organisait librement son temps de travail, qu'il ne travaillait pas durant ses temps de trajets professionnels, qu'il 'joignait l'utile à l'agréable' durant ses déplacements tant en métropole qu'outre mer ce qui ne caractérise pas de temps de travail effectif, que le document récapitulatif des heures supplémentaires établi par M. [U] l'a été a posteriori et pour les besoins de la cause, qu'il s'agit d'un faux ayant donné lieu à une main courante déposée le 5 mai 2020. Elle pointe ensuite les incohérences d'une vingtaine 'd'exemples non exhaustifs' privant de pertinence les relevés horaires du salarié et ajoute que M. [U] ne justifie pas des tâches exécutées durant les horaires mentionnés, mis à part l'envoi de mails d'une durée moindre que l'amplitude de travail alléguée. Enfin l'appelante prétend que les relevés de pointage effectués par M. [U] à partir d'octobre 2019 révèlent une moyenne journalière de travail de 7h40. M. [U] critique également l'appréciation forfaitaire des premiers juges, revendiquant l'accomplissement de 1 820 heures supplémentaires ainsi que déjà formulé dans un courrier adressé le 28 avril 2020 à son employeur. Il sollicite un rappel de salaire d'un montant de 74 385 euros au titre des heures supplémentaires accomplies. En annexe de la lettre recommandée avec accusé réception adressée à la société Storm Béton le 28 avril 2020 M. [U] a joint les tableaux Excel récapitulatifs de ses horaires de travail sur les trois dernières années, plus précisément entre le 2 janvier 2017 et le 6 avril 2020, tableaux qu'il verse aux débats en pièce 3. Il y mentionne ses horaires d'arrivée et de départ matin et soir, le récapitulatif hebdomadaire du temps de travail, le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25% et 50%, ainsi que pour certains jours les tâches accomplies. Les éléments ainsi fournis sont suffisamment précis et détaillés pour satisfaire au régime probatoire rappelé à titre liminaire. Dès lors que les relevés discutés ont été joints au courrier du 28 avril 2020, l'appelante et le Cgea de [Localité 5] ne peuvent affirmer qu'ils ont été réalisés pour les besoins de la cause et la cour a déjà rappelé que le relevé du temps de travail pouvait être établi a posteriori par le salarié. La Selarl Ekip, représentée par Me [T] soutient que ces relevés ne sont pas sincères et liste, pièces à l'appui, des incohérences qu'elle estime non exhaustives. M. [U] développe des objections sur plusieurs d'entre elles. Il est exact que M. [U] ne prétend pas avoir travaillé le 6 février 2017. Il est exact également que pour la plupart des incohérences repérées par la société Storm Béton les horaires d'embauche et/ou de débauche de M. [U] ne sont pas conformes avec les horaires auxquels il a réglé du carburant, des repas ou d'autres achats. Néanmoins M. [U] fait valoir à juste titre, d'une part, que le caractère personnel des achats figurant sur les tickets de caisse communiqués n'est pas démontré par le représentant de l'employeur alors qu'au contraire ils se rattachent suffisamment avec les attributions du salarié, et, d'autre part, que ses missions professionnelles incluaient des déplacements et qu'il pouvait donc prendre du carburant avant de repasser par son bureau puis quitter son emploi. Ainsi les objections listées par la Selarl Ekip, représentée par Me [T] justifient seulement, pour l'ensemble des semaines de travail concernées, de déduire 7 heures supplémentaires majorées à 50% et 2 heures supplémentaires majorées à 25% de la réclamation présentée par le salarié. De même, l'appelante affirme que M. [U] consacrait son temps de travail à des mails personnels mais les pièces 44 et 48 produites à l'appui de cette argumentation et constituées de mails très brefs ne suffisent pas pour écarter la réalité des heures supplémentaires revendiquées par M. [U] pour les semaines concernées. En outre, la Selarl Ekip, représentée par Me [T], inventorie l'emploi du temps de M. [U] au cours de ses déplacements professionnels à [Localité 9] en avril 2017, en Martinique en mai 2017, à la Réunion en juin 2017 et en Guadeloupe en octobre 2017 et mai 2018 pour considérer que le salarié a consacré une partie du temps de travail allégué à des loisirs personnels. Elle souligne qu'il a à tort comptabilisé ses temps de transport et plus particulièrement ses heures de vol en avion comme du temps de travail. Pour les périodes concernées M. [U], qui ne réplique pas sur les objections du représentant de l'employeur, a renseigné sur les tableaux récapitulatifs un temps de travail hebdomadaire de plus de 55 heures et pouvant atteindre presque 70 heures. L'article L 3121-4 du code du travail énonce que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, et que s'il dépasse le temps normal d'un trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie, sous forme de repos ou de compensation financière. Ce texte précise que la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. Après examen des tableaux récapitulatifs du salarié et des pièces adverses la cour s'estime suffisamment informée pour, s'agissant des déplacements discutés, limiter la réclamation de M. [U] à 15 heures supplémentaires dont 7 majorées à 50%. Enfin la Selarl Ekip, représentée par Me [T] précise qu'elle produit en pièce 55 les relevés de pointage effectués par M. [U] et qu'il en résulte une moyenne journalière de travail de 7h40. M. [U] ne répond pas sur ce point. La cour est en mesure de vérifier que la pièce précitée met en évidence un temps de travail hebdomadaire atteignant 37 heures entre le 24 septembre 2019 et le 17 avril 2020 et inférieur à 35 heures entre le 3 avril 2019 et le 23 septembre 2019 puis postérieurement au 17 avril 2020. Or sur les mêmes périodes M. [U] recense sur ses récapitulatifs un temps de travail hebdomadaire moyen de 45 heures donc supérieur de 8 à 10 heures au temps de travail effectif. Ainsi le représentant de l'employeur parvient à combattre utilement les décomptes produits par M. [U] à l'appui de sa demande en paiement des heures supplémentaires. M. [U] chiffre sa demande au titre des heures supplémentaires à la somme de 74 385 euros sans détailler son mode de calcul. Compte tenu de l'ensemble des motifs précédents la cour s'estime suffisamment informée pour réduire cette réclamation à la somme de 30 000 euros brut incluant les congés payés y afférents et les repos compensateurs ainsi qu'appréciée par les premiers juges. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur le coefficient applicable à M. [U] : La détermination de la catégorie professionnelle du salarié s'apprécie d'après les fonctions réellement exercées par celui-ci, au regard des définitions données par la convention collective applicable, et non d'après les énonciations contractuelles. M. [U] a été recruté en qualité de directeur de bureau d'études, statut cadre, position 3-1 coefficient 170. Par lettre recommandée avec accusé réception du 28 avril 2020 il a revendiqué en vain le coefficient 210. La convention collective applicable définit le coefficient 170 comme celui 'd'un ingénieur ou cadre, placé généralement sous les ordres d'un chef de service et exerçant des fonctions conformes à ses connaissances (diplômes et pratique) sans assumer une responsabilité complète et permanente celle-ci revenant à son chef'. Le coefficient 210 concerne 'l'ingénieur ou cadre ayant à prendre, dans l'accomplissement de ses fonctions, les initiatives et responsabilités en découlant, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de ses subordonnés, cette position impliquant un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature'. Les premiers juges ont ainsi exactement retenu que le commandement des collaborateurs par l'orientation et le contrôle de leur travail déterminait l'application du coefficient 210 au lieu du coefficient 170. Les premiers juges ont ensuite considéré que tant le contrat de travail que l'analyse des entretiens professionnels du 19 avril 2018 et 7 octobre 2019 établissaient la réalité du rôle de manager de M. [U]. L'appelante critique cette appréciation en faisant valoir que M. [U] a toujours refusé la co-gérance de la société et la détention de 50% des parts sociales pourtant proposées par M. [D]. Toutefois M. [U] rétorque exactement que ce raisonnement opère à tort une confusion entre la qualité d'associé et celle de salarié. L'appelante ajoute sans pertinence que M. [U] n'a jamais protesté du coefficient 170 au cours de la relation de travail. En effet le salarié est en droit de solliciter un autre coefficient que celui appliqué, sa demande n'étant pas prescrite, peu important son absence de réaction au cours de l'exécution du contrat de travail. Par ailleurs la cour est en mesure de vérifier que les entretiens professionnels tenus par M. [D] avec M. [U] le 19 avril 2018 et le 7 octobre 2019 et concernant le bilan de son activité professionnelle ont visé des fonctions de 'management'. En octobre 2019 M. [D] a d'ailleurs noté 'des problèmes de management', en attirant l'attention de M. [U] sur la nécessité de correctement remplir les heures de pointage, établir les plannings hebdomadaires et former les nouveaux arrivants. L'appelante, rejointe par le Cgea de [Localité 5], soutient, en s'appuyant sur le registre du personnel, que la société Storm Béton n'employait que deux autres salariés, recrutés en janvier 2018, M. [E] et M. [N], qu'ils étaient l'un et l'autre autonomes, qu'ainsi ils attestent que M. [U] n'organisait pas et ne contrôlait pas leurs journées de travail, que les stagiaires et les personnes en formation en alternance n'étaient présents que quelques jours par mois et que M. [U] ne manageait pas leur activité. La pièce 19 communiquée par la la Selarl Ekip, représentée par Me [T], récapitule la composition des effectifs de la société, à savoir un ingénieur structure, M. [E], et un dessinateur projeteur, M. [N], outre une secrétaire et des stagiaires ponctuellement présents. Ces salariés attestent avoir organisé en toute autonomie leur emploi du temps, les horaires étant libres et variables dans la société. M. [U] objecte exactement que son contrat de travail vise un emploi de directeur, que les attributions s'y trouvant listées incluent 'l'encadrement des salariés du bureau d'études', peu important donc que seuls deux salariés aient été employés de manière pérenne entre 2018 et 2020, l'emploi de directeur étant au surplus visé expressément sur les bulletins de salaire et le certificat de travail. Par ailleurs M. [U] relève encore exactement que les pièces 11 et 11 bis de l'appelante mettent en évidence qu'il était chargé de remettre les plannings de travail à chaque salarié et de remplir les feuilles 'démarrage affaire' et, qu'au cours de l'entretien du 19 avril 2018, il lui a été demandé 'd'améliorer le management'. Ainsi tant les fonctions imparties à M. [U] en sa qualité de directeur du bureau d'études que l'évaluation de ses fonctions de management permettent de conclure que l'intéressé était chargé d'encadrer le travail de l'équipe composant le personnel de la société afin de contrôler et orienter leur activité, ce qui relève du coefficient 210. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Au 31 octobre 2019 la convention collective applicable fixait à 4 311,30 euros brut la rémunération mensuelle minimale du coefficient 210, l'article 4-4 de l'avenant du 1er avril 2014 prévoyant une rémunération de 120% du minimum conventionnel. Les premiers juges ont accordé à M. [U] la somme de 35 633 euros brut à M. [U] au titre de rappel de salaire sur coefficient 210, en validant le calcul opéré par le salarié à partir de la rémunération perçue et celle lui étant due conventionnellement. Pièces à l'appui M. [U] demande à la cour de confirmer cette appréciation, l'appelante ne contestant pas le calcul effectué mais uniquement l'application du coefficient 210. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur la prise d'acte : La prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si les griefs invoqués contre l'employeur sont fondés la prise d'acte produit les effets d'un licenciement abusif, en cas contraire elle produit les effets d'une démission du salarié. En l'espèce, après une réclamation par lettre recommandée avec accusé réception du 28 avril 2020 restée sans effet, M. [U] a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec accusé réception du 2 juin 2020, réceptionnée par l'employeur le 9 juin 2020, ses effets étant fixés au 11 juin 2020. Pour apprécier le bien fondé de la prise d'acte les premiers juges n'ont pas préalablement examiné les manquements reprochés par M. [U] à son employeur, ce qui entache leur raisonnement juridique. La cour ayant retenu la réalité des manquements allégués par M. [U] à savoir la mise en oeuvre d'une convention de forfait jours invalidée, le non paiement des heures supplémentaires accomplies et l'application d'un coefficient erroné ouvrant droit à un rappel de salaire, il s'en déduit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [U] est bien fondée. En effet l'employeur a méconnu plusieurs de ses obligations essentielles, la première étant de verser la rémunération adéquate et contrepartie des prestations fournies par le salarié. En conséquence de ces motifs, la cour réforme la décision déférée en ce sens. Sur les conséquences de la prise d'acte : La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [U] est bien fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, une indemnité de licenciement et l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour réforme la décision déférée en ce sens. La décision déférée est également réformée en ce qu'elle a, en l'état d'une démission, condamné M. [U] à payer à la société Storm Béton une somme de 15 000 euros au titre du préavis inexécutée. M. [U] fixe son salaire de référence à la somme de 5 000 euros brut, ce qui aboutit à fixer l'indemnité compensatrice de préavis à 15 000 euros brut outre les congés payés y afférents 1 500 euros brut et l'indemnité de licenciement à 6 667 euros net. M. [U] sollicite à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 25 000 euros en précisant exactement qu'elle équivaut à 5 mois de salaire soit le maximum prévu par L 1235-3 du code du travail. En l'état des manquements avérés de la société Storm Béton dans l'exécution du contrat de travail et de l'ancienneté du salarié la Selarl Ekip, représentée par Me [T], objecte sans pertinence que M. [U] 'a fait preuve de machiavélisme pour battre monnaie'. En conséquence ces motifs la cour satisfait les prétentions de M. [U] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour ordonne à la Selarl Ekip, représentée par Me [T], ès qualités, de remettre à M. [U] les documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes au présent arrêt sans nécessité de fixer une astreinte. Sur les autres demandes : La cour fixe les créances de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Storm Béton. Le Cgea de [Localité 5] doit sa garantie dans les conditions et limites légales. Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables. Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil et l'application de l'article 1343-2 (1154 ancien) du code civil est ordonnée. La cour rappelle qu'en application de l'article L 622-28 du code du commerce le jugement d'ouverture de procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que les intérêts de retard et majorations. Les dépens sont réputés frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS Rejette la demande de comparution personnelle devant la cour des témoins M. [O] [E] et M. [G] [N] ; Réforme la décision déférée en ce qu'elle a jugé que la rupture du contrat de travail s'analysait comme une démission, condamné M. [U] au paiement de la somme de 15 000 euros au titre du préavis, débouté M. [U] de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et statué sur les frais irrépétibles et statuant à nouveau de ces chefs : Juge que la rupture du contrat de travail s'analyse comme une prise d'acte bien fondée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Fixe les créances de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Storm Béton aux sommes de : - 15 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (brut), - 1 500 euros au titre des congés payés sur préavis (brut), - 6 667 euros au titre de l'indemnité de licenciement (net), - 25 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Confirme pour le surplus la décision déférée sauf à fixer les créances confirmées de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Storm Béton ; Y ajoutant : Rappelle qu'en application de l'article L 622-28 du code du commerce le jugement d'ouverture de procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que les intérêts de retard et majorations ; Ordonne à la Selarl Ekip, représentée par Me [T], ès qualités, de remettre à M. [U] ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l'attestation Pôle emploi ; Déclare le présent arrêt opposable au Cgea de [Localité 5] qui devra sa garantie dans les conditions et limites légales ; Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Storm Béton et à 1 500 euros la créance complémentaire de M. [U] au titre des frais irrépétibles d'appel ; Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ; Dit les dépens réputés frais privilégiés de la procédure collective. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,