Cour d'appel, 13 février 2024. 23/00352

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N° 67 N° RG 23/00352 - N° Portalis DBVL-V-B7H-TN3U M. [B] [N] [W] [K] Mme [L] [M] [D] [O] C/ Caisse CREDIT AGRICOLE DU MORBIHAN Copie exécutoire délivrée le : à : Me LAURENT Me EISENECKER Copie délivrée le : à : TC Lorient RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 13 FEVRIER 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, GREFFIER : Madame Julie ROUET, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 11 Décembre 2023 devant Monsieur Alexis CONTAMINE, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Février 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTS : Monsieur [B] [N] [W] [K] né le [Date naissance 2] 1970 à [Localité 9] [Adresse 3] [Localité 6] Madame [L] [M] [D] [O] née le [Date naissance 4] 1975 à [Localité 10] [Adresse 3] [Localité 6] Représentés par Me Delphine LAURENT de la SELARL LAURENT-DARY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT INTIMÉE : Le CREDIT AGRICOLE DU MORBIHAN, immatriculée au RSC de VANNES sous le numéro 777 903 816, prise en la personne de son représentant légal domicilié au siège en cette qualité. [Adresse 8] [Localité 5] Représentée par Me Marine EISENECKER de la SELARL LE MAGUER RINCAZAUX EISENECKER BOHELAY EHRET GUENNEC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT FAITS ET PROCÉDURE : Le 19 décembre 2008, la société IPSOSS Sécurité Service (la société IPSOSS) a souscrit auprès de la société Crédit agricole du Morbihan Caisse régionale de crédit agricole mutuel (le Crédit Agricole) un contrat de prêt professionnel, n°00030694065, d'un montant principal de 40.000 euros, remboursable en 48 mensualités au taux fixe de 5.70 %. Le même jour, M. [K], gérant de la société, et Mme. [O], associée de la société, se sont portés cautions personnelles et solidaires au titre du prêt n°00030694065 dans la limite de la somme de 20.000 euros chacun, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités de retard et pour une durée de 72 mois. Le 18 décembre 2009, la société IPSOSS a souscrit auprès du Crédit Agricole un contrat de prêt, par une ouverture de crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX01], en compte courant n°[XXXXXXXXXX07], d'un montant de 100.000 euros, au taux d'intérêt initial de 7,5% sur une durée indéterminée. Le même jour, M. [K] s'est porté caution solidaire au titre du prêt n°[XXXXXXXXXX01] dans la limite de la somme de 130.000 euros, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des intérêts de retard. Le 3 décembre 2010, la société IPSOSS a été placée en redressement judiciaire. Le 26 janvier 2011, le Crédit Agricole a déclaré ses créances entre les mains du mandataire judiciaire. Le 17 février 2012, un plan de redressement a été adopté au profit de la société IPSOSS. Le 9 mars 2018, le plan de redressement a été résolu et la société IPSOSS a été placée en liquidation judiciaire. Le 30 mars 2018, le Crédit Agricole a déclaré ses créances entre les mains du liquidateur. Le 8 juin 2018, l'entreprise a été cédée. Le 19 février 2019, le liquidateur a adressé au Crédit Agricole un certificat d'irrecouvrabilité de ses créances. Le 6 avril 2021, le Crédit Agricole a assigné M. [K] et Mme [O] en paiement. Par jugement du 29 novembre 2022, le tribunal de commerce de Lorient a : - Dit qu'au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K], caution personnelle et solidaire de la société, - Dit que le Crédit Agricole n'apporte pas la preuve qui lui incombe qu'il a rempli son obligation d'information annuelle à l'égard de M. [K], caution personnelle et solidaire de la société, au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, - Prononcé en conséquence la déchéance du droit aux intérêts conventionnels du Crédit Agricole du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, et ce, depuis la souscription dudit crédit, - Ordonné au Crédit Agricole de produire un nouvel état de sa créance expurgé des intérêts conventionnels et éventuelles pénalités de retard en imputant les intérêts payés par la société prioritairement au règlement du capital de la dette, - Condamné M. [K] à payer au Crédit Agricole la somme ainsi calculée au titre de l'acte de cautionnement signé le 18 décembre 2009, - Jugé que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers la caution M. [K] au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, n'est pas établi, - Débouté en conséquence M. [K] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50.000 euros, - Dit que la demande de nullité des engagements de caution de M. [K] et de Mme [O] souscrit le 19 décembre 2008, en garantie du prêt n°00030694065, est irrecevable pour cause de prescription, - Dit qu'au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K] et de Mme [O], cautions personnelles et solidaires de la société, - Dit que le Crédit Agricole n'apporte pas la preuve qui lui incombe qu'il a rempli son obligation d'information annuelle à l'égard de M. [K] et de Mme [O], cautions personnelles et solidaires de la société, au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, - Prononcé en conséquence la déchéance du droit aux intérêts conventionnels du Crédit Agricole du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, et ce, depuis la souscription dudit crédit, - Ordonné au Crédit Agricole de produire un nouvel état de sa créance expurgé des intérêts conventionnels et éventuelles pénalités de retard en imputant les intérêts payés par la société prioritairement au règlement du capital de la dette, - Condamné solidairement M. [K] et de Mme [O] à payer au Crédit Agricole la somme ainsi calculée au titre de leurs actes de cautionnement signés le 19 décembre 2008, - Jugé que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers les cautions, M. [K] et de Mme [O], au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, n'est pas établie, - Débouté en conséquence M. [K] et de Mme [O], de leur demande de dommages et intérêts d'un montant de 10.000 euros, - Condamné solidairement M. [K] et de Mme [O] à payer au Crédit Agricole la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté M. [K] et de Mme [O] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire du présent jugement, - Dit que les dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - Dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tout cas mal fondé, les en a déboutées. M. [K] et de Mme [O] ont interjeté appel le 17 janvier 2023. Les dernières conclusions de M. [K] et de Mme [O] sont en date du 27 novembre 2023. Les dernières conclusions du Crédit Agricole sont en date du 22 novembre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS : M. [K] et de Mme [O] demandent à la cour de : - Infirmer le jugement en ce qui concerne les dispositions suivantes : - Dit qu'au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K], caution personnelle et solidaire de la société, - Condamne de M. [K] à payer au Crédit Agricole la somme ainsi calculée au titre de l'acte de cautionnement signé le 18 décembre 2009, - Juge que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers la caution de M. [K] au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, n'est pas établi, - Déboute en conséquence de M. [K] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50.000 euros, - Dit que la demande de nullité des engagements de caution de M. [K] et de Mme [O] souscrit le 19 décembre 2008, en garantie du prêt n°00030694065, est irrecevable pour cause de prescription, - Dit qu'au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K] et de Mme [O], cautions personnelles et solidaires de la société, - Condamne solidairement M. [K] et de Mme [O] à payer au Crédit Agricole la somme ainsi calculée au titre de leurs actes de cautionnement signés le 19 décembre 2008, - Juge que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers les cautions, M. [K] et de Mme [O], au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, n'est pas établie, - Déboute en conséquence M. [K] et de Mme [O] de leur demande de dommages et intérêts d'un montant de 10.000 euros ; - Condamne solidairement M. [K] et de Mme [O] à payer au Crédit Agricole la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Déboute M. [K] et de Mme [O] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne solidairement M. [K] et de Mme [O] aux entiers dépens, En conséquence, s'agissant de l'engagement de caution contracté par M. [K] en garantie du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] : A titre principal : - Constater que le Crédit Agricole ne justifie par de l'exigibilité de la créance réclamée à M. [K], - Le débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes, A titre subsidiaire : - Confirmer le jugement s'agissant de l'application des dispositions de l'article L 313-22 du code monétaire précité, - Dire que le Crédit Agricole devra être déchu de tout droit à intérêts conventionnels et pénalités de retard, - Enjoindre en conséquence au Crédit Agricole de communiquer un décompte expurgé des intérêts conventionnels et pénalités de retard en affectant tous les paiements effectués prioritairement au règlement du principal de la dette, - Constater que le Crédit Agricole a manqué à son obligation de mise en garde et le condamner à ce titre à indemniser M. [K] à hauteur de la somme de 50.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 1231-1 du code civil, laquelle viendra se compenser avec toutes éventuelles condamnations prononcées à son encontre, En conséquence, s'agissant des engagements de caution contractés par M. [K] et Mme [O] en garantie du prêt n°00030694065 : A titre principal : - Prononcer la nullité desdits engagements pour vice du consentement, A titre subsidiaire : - Constater que le Crédit Agricole ne justifie pas de l'exigibilité de la créance réclamée à M. [K] et Mme. [O], - Le débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes, A titre plus subsidiaire : - Confirmer le jugement s'agissant de l'application des dispositions de l'article L 313-22 du code monétaire précité, - Dire que le Crédit Agricole devra être déchu de tout droit à intérêts conventionnels et pénalités de retard, - Enjoindre en conséquence au Crédit Agricole de communiquer un décompte expurgé des intérêts conventionnels et pénalités de retard en affectant tous les paiements effectués prioritairement au règlement du principal de la dette, - Constater que le Crédit Agricole a manqué à son obligation de mise en garde et le condamner à ce titre à indemniser M. [K] et Mme [O] à hauteur de la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 1231-1 du code civil, laquelle viendra se compenser avec toutes éventuelles condamnations prononcées à leur encontre, En tout état de cause : - Débouter le Crédit Agricole de ses demandes, - Le condamner à verser à M. [K] et Mme [O] la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner le Crédit Agricole aux entiers dépens. Le Crédit Agricole demande à la cour de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a : - Dit qu'au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K], caution personnelle et solidaire de la société, - Jugé que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers la caution M. [K] au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] du 18 décembre 2009 n'est pas établi, - Débouté en conséquence M. [K] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50.000 euros, - Dit que la demande de nullité des engagements de caution de M. [K] et Mme. [O], souscrits le 19 décembre 2008, en garantie du prêt n°00030694065 est irrecevable pour cause de prescription, - Dit qu'au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, le Crédit Agricole justifie d'une créance exigible à l'encontre de M. [K] et Mme. [O], cautions personnelles et solidaires de la société, - Jugé que le manquement du Crédit Agricole à son obligation de mise en garde envers les cautions, M. [K] et Mme. [O], au titre du contrat de prêt n°00030694065 du 19 décembre 2008, n'est pas établie, - Débouté en conséquence M. [K] et Mme. [O] de leur demande de dommages et intérêts d'un montant de 10.000 euros, - Condamné solidairement M. [K] et Mme. [O] à payer au Crédit Agricole la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté M. [K] et Mme. [O] de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné solidairement M. [K] et Mme. [O] aux entiers dépens, Sur l'appel incident : - Infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance du droit aux intérêts conventionnels, depuis la souscription des deux encours n°[XXXXXXXXXX07] et n°00030694065, - Débouter M. [K] et Mme [O] de toutes leurs demandes, fins et conclusions, - Condamner M. [K], en sus du principal, au paiement des intérêts conventionnels au titre du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX07], - Condamner solidairement M. [K] et Mme [O], en sus du principal, au paiement des intérêts conventionnels au titre du contrat de prêt n°00030694065, En conséquence (sur la confirmation du jugement et sur l'appel incident) : - Condamner M. [K], à payer au Crédit Agricole, en sa qualité de caution solidaire de la société, au titre de l'ouverture de crédit n°[XXXXXXXXXX01] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] d'un montant initial de 100.000 euros, la somme de 72.606,18 euros, représentant le solde débiteur arrêté au 6 mars 2020 outre intérêts légaux à compter de la date de délivrance de présente assignation en date du 6 avril 2021, jusqu'à parfait paiement, - Condamner solidairement, M. [K] et Mme. [O] à payer, en leur qualité de caution solidaire de la société, au titre du prêt n°00030694065 d'un montant en capital de 40.000 euros, la somme de 19.620,85 euros, représentant sa créance en principal, intérêts et accessoires, selon décompte arrêté au 3 février 2021, outre intérêts légaux postérieurs jusqu'à parfait paiement, En tout état de cause : - Débouter M. [K] et Mme. [O] de toutes leurs demandes, fins et conclusions, - Condamner solidairement M. [K] et Mme. [O], à payer au Crédit Agricole, la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. DISCUSSION : Sur l'engagement de caution de M. [K] en garantie du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX01] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] : Sur l'exigibilité de la créance : Le placement en liquidation judiciaire du débiteur rend exigible les créances non échues, sans qu'une mise en demeure n'ait à être adressée au débiteur principal : Article L 643-1 du code de commerce (rédaction en vigueur du 15 février 2009 au 14 mai 2022) : Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues. Toutefois, lorsque le tribunal autorise la poursuite de l'activité au motif que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, les créances non échues sont exigibles à la date du jugement statuant sur la cession ou, à défaut, à la date à laquelle le maintien de l'activité prend fin. Lorsque ces créances sont exprimées dans une monnaie autre que celle du lieu où a été prononcée la liquidation judiciaire, elles sont converties en la monnaie de ce lieu, selon le cours du change à la date du jugement. La déchéance du terme convenu, résultant du prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal, n'a d'effet qu'à l'égard de celui-ci et ne peut pas être étendue à la caution, à défaut de clause contraire. Or, en l'espèce, l'acte de cautionnement dispose que « chaque Caution reconnaît : que le Prêteur pourra, sans avoir à respecter d'autre formalité que l'envoi d'une lettre recommandée, exercer son recours contre elle dès que sa créance sur l'Emprunteur deviendra exigible pour une raison quelconque, notamment en cas de déchéance du terme ». Le placement en liquidation judiciaire de la société IPSOSS a entraîné la déchéance du terme et le Crédit Agricole a mis en demeure M. [K] le 30 mars 2018. Il justifie donc d'une dette exigible à son encontre. Il a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point. Sur l'information annuelle de la caution : L'établissement prêteur est tenu d'une obligation d'information annuelle de la caution : Article L 313-22 du code monétaire et financier ( Rédaction en vigueur du 7 mai 2005 au 1er janvier 2014 ): Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenu au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. L'établissement n'est pas tenu de prouver que les lettres d'information ont été reçues. Il doit établir qu'il a envoyé des lettres contenant les informations fixées par ce texte. Il appartient au créancier professionnel de justifier de l'accomplissement des formalités légalement prévues et que la seule production de la copie de lettres d'information ne suffit pas à justifier de leur envoi. En l'espèce, le Crédit Agricole produit des copies des lettres d'information destinées à M. [K] de 2009 à 2021. Il produit en outre des copies de procès-verbaux d'huissiers de justice pour les années 2009 à 2021. Ces procès-verbaux attestent que le Crédit Agricole a envoyé des lettres d'information, conformes aux prescriptions légales, à un certain nombre de cautions. Ils indiquent que la liste des destinataires de ces lettres figure sur des CD rom, annexés au procès verbal de chaque constats. Néanmoins, le Crédit Agricole produit pas devant la cour d'appel d'extrait de ces CD rom démontrant que M. [K] était bien destinataire des envois. Il n'est ainsi pas justifié de l'envoi à M. [K] des lettres d'information annuelle. Le Crédit Agricole est donc déchu du droit aux intérêts. Dans sa déclaration de créance du 3 décembre 2010, le Crédit Agricole s'est prévalu d'une créance au titre du compte n°[XXXXXXXXXX07] pour la somme de 97.474,78 euros. Le Crédit Agricole produit les relevés du compte n°[XXXXXXXXXX07] attaché au crédit de trésorerie garanti par M. [K], pour la période d'août 2017 à mars 2020. Il apparait qu'aucune somme n'a été débitée par le créancier ni n'a été payée par le débiteur principal au titre des intérêts au cours de cette période. Au 6 mars 2020, le solde restant dû était de 72.606,18 euros. Malgré des demandes formées au cours des deux instances, et une décision du tribunal dans le jugement dont appel, le Crédit Agricole n'a pas produit un décompte complet des paiements effectués par le débiteur principal au titre des intérêts. Le décompte qu'il produit en pièce n°44 devant la cour ne fait en effet pas état des intérêts qui ont pu être payés par le débiteur principal depuis l'octroi du crédit et ne fait que reprendre, à quelques euros près, le montant de la créance telle qu'elle résulte du solde au 6 mars 2020. Au vu du montant de l'ouverture de crédit, du taux d'interêt contractuel de cette ouverture et de la durée écoulée entre la date du prêt et le mois d'août 2017, la cour évalue le montant des intérêts payés par le débiteur principal à la somme de 40.000 euros. Le Crédit Agricole se prévaut d'une somme restant due au titre de ce prêt de 72.606,18 euros. M. [K] sera en conséquence condamné à lui payer la somme de 32.606,18 euros au titre de son engagement de caution en date du 18 décembre 2009, outre intérêts au taux légal à compter du 6 avril 2021, date de l'assignation, comme demandé par le Crédit Agricole. Sur l'obligation de mise en garde : M. [K] se prévaut d'un manquement du Crédit Agricole à son obligation de le mettre en garde et demande en conséquence le paiement de dommages-intérêts à ce titre. Le Crédit Agricola fait valoir que cette demande serait prescrite. Il apparait que l'action en responsabilité de la caution contre la banque se prescrit par cinq ant à compter du jour où la mise en demeure de payer les sommes dues par l'empruteur défaillant a permis à la caution d'appréhender l'existence éventuelle d'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde. La lettre envoyée par le Crédit Agricole en date du 26 janvier 2011 ne valait pas mise en demeure. La première mise en demeure de M. [K] d'exécuter son engagement de caution en garanti du crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX01] en compte courant n°[XXXXXXXXXX07] dont il est justifié est celle formulée par lettre recommandée du 30 mars 2018. Son action en responsabilité engagées par conclusions du 6 septembre 2021, qui pouvait être exercée jusqu'au 29 mars 2023, n'est en conséquence pas prescrite. Elle sera déclarée recevable et la fin de non recevoir tirée de la prescription rejetée. Lorsque la caution est profane, l'établissement bancaire doit la mettre en garde lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. Au termes des textes en vigueur à la date de l'engagement en cause, un manquement de la banque à cette obligation est susceptible d'ouvrir droit à paiement de dommages-intérêts au profit de la caution. C'est sur le créancier professionnel que pèse la charge d'établir que la caution est avertie. À défaut, elle est présumée profane. En revanche, c'est à la caution qu'il revient de rapporter la preuve du manquement de l'établissement bancaire à son obligation de mise en garde. En l'absence de tout élément de preuve du créancier pour caractériser que la caution est avertie, celle-ci doit être défini comme profane. Le Crédit Agricole ne se prévaut pas du caractère averti de M. [K]. Ce dernier doit dès lors être considéré comme ayant été profane à la date de l'engagement de caution litigieux. Pour invoquer le manquement de l'établissement de crédit à son obligation de mise en garde envers elle, une caution, fût-elle non avertie, doit rapporter la preuve que son engagement n'est pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur débiteur principal. La preuve de l'inadaptation du cautionnement aux capacités financière personnelle de M. [K], lui incombe. Il résulte de l'avis d'imposition de 2008 sur les revenus de 2007 que M. [K] disposait de revenus à hauteur de 121.000 euros annuel en 2007, et d'un bien d'une valeur de 182.500 euros. Il se prévaut d'un emprunt dont l'encours aurait été de près de 145.000 euros à la date de l'engagement litigieux. Il ne produit cependant à ce titre qu'une offre de prêt, non signée. Il ne produit pas non plus d'avis d'imposition pour les revenus de l'année 2008. A supposer même qu'il faille prendre ce prêt allégué en compte, il n'est pas établi que son cautionnement à hauteur de 130.000 euros était inadapté à ses capacités financières personnelles. Il résulte du bilan de la société IPSOSS au titre de l'exercice clos le 31 mars 2009 que son chiffre d'affaire était stable par rapport à celui de l'exercice clos au 31 mars 2008. Le résultat était négatif en 2009 à hauteur de près de 55.000 euros, mais moins élevé qu'au titre de l'exercice 2008 qui était de près de 91.000 euros. Le chiffre d'affaires au titre de l'excice clos au 31 mars 2010 s'est avéré en baisse deprès de 17%, passant de près de 1.038.000 à près de 866.000 euros. Le résultat s'est traduit cependant par une perte en légère baisse à près de 53.000 euros. Cette perte ne représentait que près de 5% du chiffre d'affaires. Il n'est ainsi pas établi que le prêt de 100.000 euros octroyé en décembre 2009 ait été inadapté à la situation financière de la société IPSOSS, même si elle avait un besoin avéré de trésorerie. Le Crédit Agricole n'a donc pas manqué à son devoir de mise en garde. Les demandes de paiement de dommages-intérêts formés par M. [K] à ce titre seront rejetées. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur l'engagement de caution de M. [K] et Mme. [O] en garantie du prêt n°00030694065 : Sur la nullité du cautionnement pour erreur : M. [K] et Mme [O] se prévalent de la nullité de leur engagement de caution aux motifs qu'ils auraient été victimes d'une erreur. Le Crédit Agricole fait valoir que cette demande serait prescrite. L'exception de nullité n'est perpétuelle que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse est introduite après l'expiration du délai de prescription de 5 ans et si l'acte n'a reçu aucun commencement d'exécution. Dès lors, l'exception de nullité est perpétuelle dès lors que l'acte concerné n'a pas fait l'objet d'un commencement d'exécution. En l'espèce, l'acte de cautionnement date du 19 décembre 2008. Les cautions, M. [K] et Mme [O] ont été assignés en paiement le 26 janvier 2011. Le délai de prescription de l'action en nullité expirait donc le 19 décembre 2013. Aussi, l'action en exécution de l'obligation a été introduite après l'expiration du délai de prescription attachée à la nullité de l'acte de cautionnement. De plus, il n'est pas allégué, ni même établi, que le contrat de cautionnement ait été exécuté ou même ait reçu un commencement d'exécution. A défaut de cette exécution, voire d'un commencement d'exécution, la demande d'annulation formulée par M. [K] et Mme. [O], n'est pas prescrite. Le jugement sera infirmé sur ce point. L'erreur sur la substance est une cause de nullité d'une convention : Article 1110 du code civil, dans sa rédaction en vigueur du 21 mars 1804 au 1er octobre 2016 et applicable en l'espèce : L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. Il y a erreur sur la substance, notamment quand le consentement de l'une des parties a été déterminée par l'idée fausse que cette partie avait de la nature des droits dont elle croyait se dépouiller ou qu'elle croyait acquérir par l'effet du contrat. Les cautions invoquent le texte en sa rédaction applicable. En tout état de cause, il revient à la cour d'en faire application. Les parties ont d'ailleurs fait valoir leurs observations sur la rédaction effectivement applicable. Il y a lieu de rejeter la demande du Crédit Agricole tendant à l'irrecevabilité de la demande d'annulation. L'acte de cautionnement mentionne en page 6 qu'en cas de cautionnements multiples et partiels, les divers engagements de caution destinés à garantir le crédit sont cumulatifs et non alternatifs, ainsi le prêteur pourra actionner chacune des cautions à hauteur de son engagement total tant que le crédit cautionné ne sera pas intégralement soldé. Le contrat de prêt, paraphé par M. [K], comporte, dans ses conditions générales, une mention selon laquelle, l'emprunteur prend connaissance des conditions particulières et générales régissant l'intervention de la garantie OSEO. Le Crédit Agricole produit également une notification de garantie OSEO, signée par M. [K], et un extrait des conditions générales mentionnant que la garantie OSEO ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant. Il apparait ainsi que M. [K] a été informé des conditions de la garantie OSEO et du fait que seul le Crédit Agricole pourrait l'invoquer. Il n'est pas justifié qu'il ait commis une erreur sur ce point. Il y a lieu de rejeter la demande d'annulation de son engagement de caution. Mme [O] n'indique pas en quoi le fait que la garantie OSEO n'aurait pas été subsidiaire était un élément substantiel de son consentement. En outre, l'acte de prêt mentionnait bien que la garantie OSEO ne visait que 60% du montant du prêt, les garanties offertes par les cautions portant sur 50% du montant du prêt. Il n'est ainsi pas justifié que Mme [O] ait commis une erreur de nature à vicier son consentement. Il y a lieu de rejeter sa demande d'annulation de son cautionnement. Sur l'exigibilité de la créance : Comme il a été vu supra, le placement en liquidation judiciaire de la société IPSOSS a entraîné l'exigibilité des créances non échues. L'acte de cautionnement ici en litige stipule que « chaque caution reconnaît : que le Prêteur pourra, sans avoir à respecter d'autre formalité que l'envoi d'une lettre recommandée, exercer son recours contre elle dès que sa créance sur l'Emprunteur deviendra exigible pour une raison quelconque, notamment en cas de déchéance du terme ». Il est à noter que cette disposition a été respectée par le biais d'une mise en demeure à M. [K] du 30 mars 2018 et à Mme [O] du 28 mai 2018 . La créance du Crédit Agricole sur M. [K] et Mme [O] est donc exigible. Il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point. Sur l'information annuelle de la caution : L'établissement prêteur est tenu d'une obligation d'information annuelle de la caution : Article L 313-22 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 7 mai 2005 au 1er janvier 2014 et applicable en l'espèce : Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenu au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. L'établissement n'est pas tenu de prouver que les lettres d'information ont été reçues. Il doit établir qu'il a envoyé des lettres contenant les informations fixées par ce texte. Il appartient au créancier professionnel de justifier de l'accomplissement des formalités légalement prévues et que la seule production de la copie de lettres d'information ne suffit pas à justifier de leur envoi. Le Crédit Agricole produit des copies des lettres d'information destinées à M. [K] et Mme [O] de 2009 à 2021. Il produit en outre des copies de procès-verbaux d'huissiers de justice pour les années 2009 à 2021. Ces procès-verbaux attestent que le Crédit Agricole a envoyé des lettres d'information, conformes aux prescriptions légales, à un certain nombre de cautions. Ils indiquent que la liste des destinataires de ces lettres figure sur des CD rom, annexés au procès verbal de chaque constats. Néanmoins, le Crédit Agricole produit pas devant la cour d'appel d'extrait de ces CD rom démontrant que M. [K] et Mme [O] était bien destinataires des envois. Il n'est ainsi pas justifié de l'envoi à des lettres d'information annuelle. Le Crédit Agricole est donc déchu du droit aux intérêts. Malgré des demandes formées au cours des deux instances, et une décision du tribunal dans le jugement dont appel, le Crédit Agricole n'a pas produit un décompte complet des paiements effectués par le débiteur principal au titre des intérêts. Le décompte qu'il produit en pièce n°44 devant la cour ne fait en effet pas état des intérêts qui ont pu être payés par le débiteur principal depuis l'octroi du crédit. Le 26 janvier 2011 il a déclaré sa créance pour 21.136,06 euros en capital. Au vu du tableau d'amortissement, à cette date le débiteur principal avait payé 24 échéances. Déduction faite des intérês payés par le débiteur principal pendant cette période, 3.549,9 euros, il restait donc dû la somme de 17.586,16 euros. Le montant des intérêts payés à cette époque est sensiblement égal à la différence existant en la somme déclarée le 30 mars 2018 de 16.536,43 euros en capital et celle décomptée au 5 décembre 2022 de12.763,85 comme étant déduction faite des intérêts versés. Le plan de redressement prévoyait que pour les contrats de prêts conclus pour une durée égale ou supérieure à un an, le cours des intérêts légaux conventionnels et de retard et majorations ne seraient pas arrêtés. Il en résulte que pendant la durée d'exécution du plan, outre des paiements en capital, le Crédit Agricole a perçu des paiements au titre des intérêts dont il doit être tenu compte. Le Crédit Agricole avait déclaré en 2011 un taux de 5,7%. Au vu des intérêts restants dûs à la date du placement en liquidation judiciaire, y a lieu de retenir qu'au cours de l'exécution du plan de redressement, la société IPSOSS a payé 5.400 euros d'intérêts. Le Crédit Agricole a déclaré sa créance le 30 mars 2018 pour la somme en capital de 16.536,43 euros en capital. Les cautions ne sont donc tenues qu'au paiement de la somme de 7.586,53 euros. Il y a lieu de les condamner à payer cette somme, outre intérêts au taux légal à compter du 6 avril 2021, date de l'assignation, comme demandé par le Crédit Agricole. Sur l'obligation de mise en garde : M. [K] et Mme [O] se prévalent d'un manquement du Crédit Agricole à son obligation de le mettre en garde et demandent en conséquence le paiement de dommages-intérêts à ce titre. Le Crédit Agricole fait valoir que cette demande serait prescrite. Il apparaît que l'action en responsabilité de la caution contre la banque se prescrit par cinq ans à compter du jour où la mise en demeure de payer les sommes dues par l'emprunteur défaillant a permis à la caution d'appréhender l'existence éventuelle d'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde. La lettre envoyée par le Crédit Agricole en date du 26 janvier 2011 ne valait pas mise en demeure. Les premières mises en demeure de M. [K] et Mme [O] d'exécuter leur engagement au titre du contrat de prêt professionnel, n°00030694065 dont il est justifié sont celles respectivement des 10 avril 2019 et 30 mai 2018. Leur action en responsabilité engagées par conclusions du 6 septembre 2021, qui pouvait être exercée jusqu'au 29 mars 2023, n'est en conséquence pas prescrite. Elle sera déclarée recevable et la fin de non recevoir tirée de la prescription rejetée. Lorsque la caution est profane, l'établissement bancaire doit la mettre en garde lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. Au termes des textes en vigueur à la date de l'engagement en cause, un manquement de la banque à cette obligation est susceptible d'ouvrir droit à paiement de dommages-intérêts au profit de la caution. C'est sur le créancier professionnel que pèse la charge d'établir que la caution est avertie. À défaut, elle est présumée profane. En revanche, c'est à la caution qu'il revient de rapporter la preuve du manquement de l'établissement bancaire à son obligation de mise en garde. En l'absence de tout élément de preuve du créancier pour caractériser que la caution est avertie, celle-ci doit être définit comme profane. Le Crédit Agricole ne se prévaut pas du caractère averti de M. [K] ou de Mme [O]. Ils doivent dès lors être considérés comme ayant été profanes à la date de l'engagement de caution litigieux. Pour invoquer le manquement de l'établissement de crédit à son obligation de mise en garde envers elle, une caution, fût-elle non avertie, doit rapporter la preuve que son engagement n'est pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur débiteur principal. La preuve de l'inadaptation du cautionnement aux capacités financière personnelle de M. [K] et de Mme [O] leur incombe. Il résulte de l'avis d'imposition de 2008 sur les revenus de 2007 que M. [K] disposait de revenus à hauteur de 121.000 euros annuel en 2007, et d'un bien d'une valeur de 182.500 euros, commun à Mme [O]. Il se prévaut avec Mme [O] d'un emprunt dont l'encours aurait été de près de 145.000 euros à la date de l'engagement litigieux. Ils ne produisent cependant à ce titre qu'une offre de prêt, non signée. M. [K] ne produit pas non plus d'avis d'imposition pour les revenus de l'année 2008. Mme [O] ne produit pas de justificatif de ses revenus. A supposer même qu'il faille prendre ce prêt allégué en compte, il n'est pas établi que leurs cautionnement à hauteur de 20.000 euros chacun étaientt inadaptés à leurs capacités financières personnelles respectives. Il résulte du bilan de la société IPSOSS au titre de l'exercice clos le 31 mars 2009 que son chiffre d'affaire était stable par rapport à celui de l'exercice clos au 31 mars 2008. Le résultat était négatif en 2009 à hauteur de près de 55.000 euros, mais moins élevé qu'au titre de l'exercice 2008 qui était de près de 91.000 euros. Le chiffre d'affaires au titre de l'excice clos au 31 mars 2010 s'est avéré en baisse deprès de 17%, passant de près de 1.038.000 à près de 866.000 euros. Le résultat s'est traduit cependant par une perte en légère baisse à près de 53.000 euros. Cette perte ne représentait que près de 5% du chiffre d'affaires. Il n'est ainsi pas établi que le prêt de 100.000 euros octroyé en décembre 2008 ait été inadapté à la situation financière de la société IPSOSS, même si elle avait un besoin avéré de trésorerie. Le Crédit Agricole n'a donc pas manqué à son devoir de mise en garde. Les demandes de paiement de dommages-intérêts formés par M. [K] et Mme [O] à ce titre seront rejetées. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les frais et dépens : Il y a lieu de condamner M. [K] et Mme [O] aux dépens d'appel et de rejeter les demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour : - Infirme le jugement en ce qu'il a : - Dit que la demande de nullité des engagements de caution de M. [K] et de Mme [O] souscrit le 19 décembre 2008, en garantie du prêt n°00030694065, est irrecevable pour cause de prescription, - Confirme le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant : - Rejette la demande d'annulation des engagements de caution en date du 19 décembre 2008, - Dit n'y avoir lieu à production de nouveaux décomptes de la part de la société Crédit agricole du Morbihan Caisse régionale de crédit agricole mutuel, - Condamne M. [K] à payer à la société Crédit agricole du Morbihan Caisse régionale de crédit agricole mutuel la somme de 32.606,18 euros au titre de son engagement de caution du 18 décembre 2009 attaché au contrat de prêt, par une ouverture de crédit de trésorerie n°[XXXXXXXXXX01], en compte courant n°[XXXXXXXXXX07], outre intérêts au taux légal à compter du 6 avril 2021, - Condamne solidairement M. [K] et Mme [O] à payer à la société Crédit agricole du Morbihan Caisse régionale de crédit agricole mutuel la somme de 7.586,53 euros au titre de leurs engagements de caution du 19 décembre 2008 attachés au contrat de prêt professionnel n°00030694065, outre intérêts au taux légal à compter du 6 avril 2021, - Rejette les autres demandes des parties, - Condamne M. [K] et Mme [O] aux dépens d'appel. Le greffier Le président