Cour d'appel, 02 février 2023. 21/05719

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 02 FEVRIER 2023 PRUD'HOMMES N° RG 21/05719 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MLV3 S.A.S. FONCIA [Localité 4] c/ Monsieur [O] [Z] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 septembre 2021 (R.G. n°F 19/00687) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 18 octobre 2021, APPELANTE : S.A.S. FONCIA [Localité 4] agissant en la personne de son repésentant légal domicilié en cette qualité ausiège social [Adresse 2] Représentée par Me Florence WIART de la SELARL MILANI - WIART, avocat au barreau de BORDEAUX Assisté de Me Matthieu ROBERT de la SELARL LAFITTE et associés, avocat au barreau de BAYONNE, plaidant INTIMÉ : [O] [Z] né le 17 Janvier 1967 à [Localité 6] (75) de nationalité Française demeurant [Adresse 1] Représenté et assisté par Me Aurélie LAURENT, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 07 décembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Sophie Masson, conseillère, Madame Sophie Lésineau, conseillère, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. La société anonyme Foncia Particimo, aux droits de laquelle vient la société par actions simplifiée Foncia [Localité 4], a engagé M. [O] [LH] [F]t à compter du 24 juin 1996 en qualité de 'principal gerance' par contrat de travail à durée indéterminée. Les fonctions de M. [F] ont évolué, en particulier par l'exercice de mandats sociaux au sein du groupe Foncia. Au dernier état de la relation de travail, M. [F] était engagé depuis le 1er mai 2018 en qualité de directeur général délégué en charge de la copropriété de la société Foncia [Localité 4], statut cadre hors classification de la convention collective nationale de l'immobilier. Par courrier du 19 septembre 2018, la société Foncia [Localité 4] a convoqué M. [F] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 septembre suivant ; il a été licencié pour insuffisance professionnelle le 3 octobre 2018. Le 9 mai 2019, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de [Localité 4] en contestation de ce licenciement et paiement de diverses sommes. Par jugement prononcé le 24 septembre 2021, le conseil de prud'hommes a statué ainsi qu'il suit : - dit et juge que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [LH] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - dit et juge que la moyenne des salaires est fixée à la somme de 10.054,99 euros brut ; - condamne la société Foncia [Localité 4] à lui verser les sommes suivantes : -110.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -15.041,58 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement, -10.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, -54.296,94 euros net à titre de rappel d'indemnité compensatrice de non-concurrence, -7.038,49 euros net à titre de rappel d'indemnité de clientèle ; - condamne la société Foncia [Localité 4] à régler à M. [LH] [F] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - déboute la société Foncia [Localité 4] de ses demandes reconventionnelles ; - déboute M. [LH] [F] du surplus de ses demandes ; - rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire ; - rappelle que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement ; - rappelle que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires et fixe la moyenne des 3 derniers salaires à 10 054,99 euros brut ; - condamne la société Foncia [Localité 4] à payer les dépens. La société Foncia [Localité 4] a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe du 18 octobre 2021. *** Par dernières conclusions communiquées le 11 juillet 2022 par voie électronique, la société Foncia [Localité 4] demande à la cour de : - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : -dit et jugé que la moyenne des salaires est fixée à la somme de 10 054,99 euros bruts, -condamné la société Foncia [Localité 4] à lui verser les sommes suivantes : -110.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -15.041,58 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement, -10.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, -54.296,94 euros net à titre de rappel d'indemnité compensatrice de non-concurrence, -7.038,49 euros net à titre de rappel d'indemnité de clientèle, -condamné la société Foncia [Localité 4] à régler à M. [LH] [F] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, -débouté la société Foncia [Localité 4] de ses demandes reconventionnelles, -condamné la société Foncia [Localité 4] aux dépens ; Et statuant à nouveau, - débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles ; Sur le licenciement, A titre principal, - juger que le licenciement de M. [F] est fondé sur une cause réelle et sérieuse; - le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles à ce titre ; A titre subsidiaire, si la cour considère le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse, - limiter les dommages et intérêts à octroyer à M. [F] à la somme de 29.096,25 euros (trois mois) conformément à l'article L.1235-3 du code du travail ; Sur l'indemnité de licenciement, - constater que le salaire de référence est fixé à hauteur de 9.698,75 euros conformément aux règles légales et jurisprudentielles en la matière ; En conséquence, - débouter Monsieur [O] [LH] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles à ce titre ; Sur la demande au titre du préjudice moral, - juger la demande infondée et injustifiée ; En conséquence, - débouter Monsieur [O] [LH] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles à ce titre ; Sur l'indemnité de clause de non-concurrence et l'indemnité de clientèle, - juger les demandes infondées et injustifiées ; En conséquence, - débouter Monsieur [O] [LH] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles à ce titre ; Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, - condamner Monsieur [O] [LH] [F] à verser à la société Foncia [Localité 4] la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner Monsieur [O] [LH] [F] aux dépens et aux frais d'huissier. - débouter Monsieur [O] [LH] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires et/ou reconventionnelles à ce titre. Par dernières écritures communiquées le 11 octobre 2022 par voie électronique, M. [F] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : -jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [F], -lui a alloué la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - infirmer s'agissant : -de la moyenne de salaire retenue, en ce que le conseil de prud'hommes a fixé le salaire moyen à 10.054,99 euros brut, -de quantum des demandes suivantes, en ce que le conseil de prud'hommes a alloué à M. [F] : -110.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse au lieu de la demande de 154.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -10.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral au lieu de la demande de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, -15.041,58 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement (ou à titre subsidiaire 28.239,31 euros), -54.296,94 euros net à titre de rappel d'indemnité compensatrice de non concurrence, -7.038,49 euros net de rappel d'indemnité de clientèle ; Et par voie de conséquence, - fixer la moyenne de salaire à 12.032,08 euros ; - condamner la société Foncia [Localité 4] au paiement des sommes suivantes : -198.529,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou à titre subsidiaire 165.907,33 euros), -50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, -28.239,31 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement (ou à titre subsidiaire 15.041,58 euros), -64.973,23 euros net à titre de rappel d'indemnité compensatrice de non concurrence (ou à titre subsidiaire 54.296,94 euros), -8.422,45 euros net de rappel d'indemnité de clientèle (ou à titre subsidiaire 7.038,49 euros) ; En tout état de cause, - intérêts au taux légal ; - article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros. L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 novembre 2022. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1. Sur le licenciement Il est constant en droit que, en vertu de l'article L.1232-1 du code du travail et de l'article L.1235-1 du même code, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en cas de litige relatif au licenciement, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, étant précisé que l'employeur doit fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, de sorte que seuls les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent être examinés par le juge pour l'appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement ; que le doute qui subsiste profite au salarié ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement mais se distingue de la faute ; qu'elle se définit comme l'incapacité du salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification et se caractérise par une mauvaise qualité du travail accompli ; que l'appréciation de l'insuffisance professionnelle d'un salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, lequel doit toutefois rapporter la preuve de faits objectifs et vérifiables. A cet égard, la lettre par laquelle la société Foncia [Localité 4] a, le 3 octobre 2018, notifié son licenciement à M. [F], énonce les faits suivants : « (') Vous êtes salarié de la Société FONCIA [Localité 4] depuis le 1er mai dernier (avec reprise de votre ancienneté au 24 juin 1996) en qualité de Directeur général délégué en charge de la copropriété - cadre hors classification. Au titre de cette fonction, vous êtes responsable, en lien avec le Président de métropole et avec le soutien de vos équipes, de la définition, de la mise en oeuvre et du pilotage de la stratégie de la métropole sur le périmètre de la copropriété. Or, nous constatons les insuffisances professionnelles et les dysfonctionnements récurrents en découlant suivants : Tout d'abord, vous accusez d'importants retards, sans aucune explication, si ce n'est un attentisme volontaire de votre part, dans la mise en oeuvre de la stratégie copropriété de la métropole. En effet, à ce jour, vous n'avez toujours pas déployé l'organisation du service copropriété que vous avez pourtant présentée au mois de mai dernier. Pour illustrations : - la cellule gestionnaire n'est toujours pas organisée conformément à la cible définie (attribution des portefeuilles, organisation des bureaux...). Les bureaux ont été redistribués sans véritable schéma directeur entre les assistants, les principaux : [P] [T] est assistante de six principaux ou encore, [EG] [XG], principal copropriété, dispose de 3 assistantes réparties sur 3 bureaux différents ; - l'accès aux dossiers clients n'est pas cohérent avec l'organisation du travail ce qui oblige les gestionnaires et les assistants à d'incessants déplacements pour consulter les dossiers - la répartition de la charge de travail entre les gestionnaires est déséquilibrée et connue sans qu'une amélioration ne soit mise en oeuvre ([B] [N], [E] [EU],..). Contre toute attente, lorsque nous vous sollicitons pour connaître l'état d'avancement, vous dissimulez sciemment la réalité et nous affirmez que l'organisation a bien été déployée. Ce manque de transparence est particulièrement criant suite à nos interactions directes avec vos Directeurs copropriété, qui nous remontent leurs inquiétudes face à l'opacité de la situation. Par ailleurs, il s'avère que vous ne disposez d'aucune visibilité sur l'état financier et opérationnel de votre périmètre, et donc d'aucune capacité d'analyse et de réaction malgré nos demandes récurrentes en ce sens. Dès lors, face à ce manque de visibilité, et notamment à votre absence de réponse à notre mail du 4 septembre sur le nouveau reporting, nous avons pris l'initiative d'organiser le 6 septembre dernier une réunion « bilan d'activité » avec vos collaborateurs et vous-même. Le constat suite à cette réunion est consternant : - les quelques données communiquées lors de cette réunion mettent en avant une perte de lots importante (attrition 1684 lots), sans que cette situation ait fait l'objet d'une quelconque alerte de votre part ; - les données concernant les risques afférents à l'activité tels que les mises en concurrence sont erronées et non connues des vos Directeurs de service qui les découvrent en séance, de la même façon vous n'avez aucun plan d'action, ou début de réflexion, malgré la criticité de la situation, y compris concernant les assemblées générales non tenues ; - vous ne faites preuve ni de réactivité, ni d'anticipation, dans la gestion de vos ressources et donc des patrimoines affectés (départ d'un principal et d'un gestionnaire copropriété sans plan de succession à court et moyen terme, alors même qu'ils réalisent leur préavis de 3 mois). Pire encore, tout au long de cette réunion, vous vous êtes positionné en simple spectateur alors même que votre mission de Directeur général délégué, assise sur votre connaissance du marché et de l'entreprise, impliquait que vous en soyez le principal acteur. Dans la continuité, et à l'issue de cette réunion du 6 septembre, alors qu'il vous est demandé de rédiger un simple compte-rendu, ce n'est que le 10 septembre que vous communiquez un document incomplet : pas de chiffre ni de constat, pas de retranscription des plans d'action envisagés, etc. Vous ne pouvez pourtant ignorer que de telles carences en terme de pilotage conduisent à ce que nous ne disposions d'aucune visibilité sur l'attrition et le chiffre d'affaire copropriété. De fait, vous êtes dans l'incapacité de mettre en place des actions correctives. En corrélation, nous regrettons que vous ne respectiez pas les basiques du management par la mise en oeuvre de rituels et d'une communication fluide avec vos collaborateurs. Cette opacité génère une nouvelle fois des dysfonctionnements dans la transmission des informations pourtant utiles à l'activité de vos collaborateurs. Ainsi, votre manque d'interaction avec vos équipes engendrent une absence de mise en oeuvre des décisions prises, et donc un attentisme dans la gestion de votre périmètre. Pour exemples : - un challenge sur le 24/7 avec l'entreprise VMC plomberie. Cette entreprise répond négativement aux demandes d'intervention des assistants ou gestionnaires, et vous n'avez pas l'information ; - la présence d'un fournisseur sécurité incendie avec réunion planifiée des 16 principaux pour planifier la mise aux normes des registres de sécurité sans que vous n'en soyez informé. De plus, vous n'avez pas respecté les consignes données pour la remise des courriers des tickets restaurants des équipes issues de Foncia [L] et, plus grave encore, avez totalement décrédibilisé la démarche associée en employant vis-à-vis des collaborateurs un mode de communication très directif et opaque (alors qu'il s'agissait d'un message positif à valoriser). Enfin, vous manquez de rigueur dans la gestion du processus de recrutement (lors des entretiens, dans le suivi des candidats reçus ou encore dans la communication sur les intégrations à venir). Pour exemple de dossiers : Mme [C] [K] pas de retour oral fait à la candidate, ni à l'assistante [D] [RU] ; [R] [J] ; intégration en juillet de [W] [A] sans information communiquée à quiconque. De manière générale, votre posture est contreproductive, en ce que vous adoptez un mode de communication allant à l'encontre de la fluidité la plus élémentaire. Votre manque de transparence, déjà mis en lumière dans le cadre des exemples précités, se concrétise ainsi également dans le cadre des exemples criants ci-après : - alors que vous êtes la semaine du 10 septembre en séminaire pour deux jours, vous ne prenez pas la peine de répondre à nos mails sur des sujets pourtant urgents (courrier à l'ensemble des collaborateurs sur les sujets de parking de ses équipes, et sur le reporting ADB). Quand nous vous demandons à votre retour la raison de votre silence, vous indiquez que votre organisation prévoit que vous ne répondiez qu'aux sms. Une telle réponse est bien entendu inacceptable : votre statut implique une plus grande réactivité, y compris quand vous êtes en déplacement ; - vous n'échangez pas sur vos rares initiatives alors même que vous avez bien conscience de la fragilité du climat social de la métropole et de l'exemplarité dont le comité de direction, dont vous faites partie, doit faire preuve. Ainsi, fin juillet, vous organisez un repas avec vos 40 collaborateurs sans en avoir échangé en amont avec vos homologues ou moi-même. De manière générale, vous ne partagez aucun sujet lors des comités de direction du vendredi matin alors qu'il s'agit pourtant d'un temps d'échange nécessaire à l'alignement et l'harmonie de notre métropole. Il est évident que l'ensemble des éléments sus décrits vont à l'encontre d'une collaboration constructive, et que nous ne pouvons tolérer de tels manquements de la part d'un collaborateur de votre statut. Eu égard ce qui précède, nous vous notifions par la présente, votre licenciement. (')' Il est ainsi reproché à M. [F] les insuffisances suivantes : d'importants retards non justifiés dans la mise en oeuvre de la stratégie copropriété, un défaut de visibilité sur l'état financier et opérationnel du périmètre dont il a la charge ainsi qu'une absence d'analyse et de réaction, une mauvaise communication et un manque d'interaction avec ses collaborateurs, un défaut de rigueur dans la gestion du processus de recrutement. Pour rapporter la preuve de ces faits, dont la charge lui incombe, la société Foncia produit deux éléments aux débats. Il est tout d'abord versé le courriel suivant adressé le 13 septembre 2018 à M. [F] par Madame [V] [I], responsable des ressources humaines pour la région Sud-Ouest au sein du groupe Foncia : « Bonjour [O], nous sommes également relancés par la candidate [M] [K], gest copro, qui dit ne pas avoir de retour. Peux-tu me faire un retour sur les différentes candidatures en cours et les dates d'entretien stp '» Ensuite, l'appelante communique trois documents dont elle explique qu'ils sont liés : - un tableau portant les mentions dactylographiées 'code resp C1 (tous) - inclus code 92 - syndic provisoire' ainsi que des mentions manuscrites de deux mains différentes, notamment 'août 2018', 'avril 2018' en tête du tableau et 'réunion 6/09/2018' au pied du tableau et qui détaille en quatre lignes diverses données relatives aux copropriétés en portefeuille ; - un message électronique adressé le 6 septembre 2018 à Monsieur [G] [X] par M.de [BG] : « Edition sortie par [SV] en avril dernier. A mettre à jour.» - un tableau de plusieurs dizaines de lignes comportant des données chiffrées (pourcentage et données financières) ventilées entre Foncia [L], onze noms de salariés et une série 'immeubles perdus'. La société Foncia fait valoir que le courriel du 13 septembre 2018 établit le fait que l'intimé ne faisait pas montre de rigueur et d'une communication fluide quant au suivi, qui lui incombait, des recrutements de ses collaborateurs. La cour observe toutefois que l'emploi de l'adverbe 'également', qui laisse supposer que d'autres candidats à l'embauche auraient été reçus par M. [F] et n'auraient pas été avisés des suites données à leurs entretiens, n'est cependant soutenu par aucune autre pièce telle qu'un autre message de relance de la part de Mme [I] ou encore la copie du message de l'un des candidats. De plus, M. [F] verse de son côté deux séries de messages électroniques échangés entre le 19 juin et le 10 août 2018 avec différents interlocuteurs au sein du groupe Foncia pour le recrutement de plusieurs membres de son équipe au sein de la direction de la copropriété. La cour relève d'ailleurs que lorsque Monsieur [S] [U], responsable recrutement/intégration à la direction nationale du développement des ressources humaines, a demandé le 24 juillet 2018 à M. [F] de l'aviser de ses échanges avec les candidats, cette demande a été honorée deux heures plus tard par l'intimé, Mme [I] faisant par ailleurs partie des autres destinataires de ces échanges. En ce qui concerne les deux tableaux décrits ci-dessus et le message de M. [F] du 6 septembre 2018, l'appelante explique que le premier tableau a été transmis par l'intimé en pièce jointe et qu'il aurait d'abord dû être complété sur le modèle du deuxième tableau. La cour observe qu'il n'est cependant versé aucun élément au soutien de cet argument, tel qu'une réclamation en ce sens de M. [X], son supérieur hiérarchique. Ainsi, la société Foncia n'établit pas la réalité des deux griefs relatifs au défaut de rigueur dans la gestion du processus de recrutement et au défaut de visibilité sur l'état financier et opérationnel du périmètre dont M. [F] avait la charge. Enfin, il n'est versé aucun élément quant autres insuffisances professionnelles énoncées dans la lettre de licenciement. En conséquence, la cour confirmera le jugement déféré en ce qu'il a retenu que le licenciement du salarié était dénué de cause réelle et sérieuse. 2. Sur les demandes en paiement a. Sur le salaire moyen L'article R.1234-4 du code du travail dispose : « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Il est constant en droit que le contrat de travail d'un salarié qui devient mandataire social et qui cesse d'exercer des fonctions techniques dans un état de subordination envers la société est suspendu pendant la durée de ce mandat, de sorte que les périodes au cours desquelles M. [F] a été mandataire social de Foncia [L] et [H] [Y] et a perçu à ce titre des émoluments ne doivent pas être prises en considération. L'article 7 du contrat de travail litigieux détaille les éléments de rémunération suivants: « En contrepartie de son activité, le salarié percevra une rémunération globale brute mensuelle contractuelle de 7.076,93 euros. Outre ce salaire mensuel qui présente un caractère forfaitaire, le salarié percevra une gratification annuelle dite de treizième mois. En outre, le salarié percevra une rémunération variable, assise sur des objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs définis chaque année unilatéralement par la société, dont le montant pourra atteindre 40.000 euros bruts annuels. Il est d'ores et déjà convenu que le salarié bénéficie d'une garantie de rémunération variable à hauteur de 50 % de la cible susvisée au titre des exercices 2018 et 2019.» Dès lors, c'est par des motifs pertinents, qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte, que le premier juge, après avoir rappelé que les primes 'quanti dirigeant' et 'quali dirigeant' devaient être regardées comme des éléments de rémunération, a retenu que le salaire moyen de référence était de 12.032,08 euros ; le conseil de prud'hommes a toutefois, à juste titre, relevé que le salarié, qui tendait à cette moyenne au sein de ses écritures, ne l'a pas formalisée au dispositif de ses conclusions. Néanmoins, devant la cour, M. [F] réclame que soit fixée à cette somme 12.032,08 euros. Dès lors, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu'il a fixé à 10.054,99 euros brut le salaire moyen de M. [F] et, statuant à nouveau, fixera cette moyenne à la somme de 12.032,08 euros brut. b. Sur l' indemnité de non concurrence L'article 15.a. du contrat de travail du 21 décembre 2017 stipule la clause de non concurrence suivante : « (...) il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société qu'en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, le salarié s'interdise cumulativement: -expressément de créer acquérir prendre location, exploiter, diriger, travailler, directement ou indirectement, fût-ce notamment en qualité de salarié, un établissement ayant des activités d'administration de biens (syndic de copropriété et gestion locative) et/ou de transaction immobilière. -expressément de s'intéresser de quelque manière que ce soit ou d'apporter son concours directement ou indirectement, fût-ce notamment en qualité de salarié, bailleur de fonds, associé commanditaire, administrateur, détenteur de titres ou consultant, à des affaires similaires ou à des entreprises ayant des activités similaires à celles de la société. Cette interdiction est limitée à une durée de 18 mois à compter de la date de cessation effective de l'activité du salarié. Cette interdiction porte sur un périmètre de 50 km autour de l'établissement sur lequel le salarié est affecté. En contrepartie de cette clause de non concurrence le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire (intégrant l'indemnité compensatrice de congés payés) égale à 30 % de la moyenne mensuelle de la rémunération brute perçue par le salarié au cours des 12 derniers mois d'activité dans la société, rémunération variable incluse ; les primes exceptionnelles de toute nature de même que le remboursement des frais professionnels sont exclus de l'assiette de l'indemnité. La présente clause sera applicable à toutes rupture du contrat de travail. Dans un délai d'un mois à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail, la société pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre, manifester sa volonté de libérer le salarié de l'application de cette clause, en portant sa décision par écrit à sa connaissance. Dans ce cas, le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie financière.» Il est constant en droit qu'il incombe à l'employeur qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié. Il est tout d'abord établi que la société Foncia n'a pas délié M. [F] de l'application de cette clause dans le délai expressément prévu au dernier paragraphe de cet article puisque le courrier afférent a été adressé au salarié le 10 décembre 2018, soit plus d'un mois après la notification du licenciement. L'appelante dénie toutefois à l'intimé le droit à la contrepartie financière prévue en faisant valoir que celui-ci n'a pas respecté l'interdiction prévue à cet article 15.a puisqu'il a été engagé par une société concurrente qui dispose d'agences sur tout le territoire et en particulier dans le département de la [I]. Elle produit à ce titre des extraits du site internet des agences du réseau Citya, dont plusieurs sont situées en [I]. La cour observe toutefois que ce seul élément n'est pas suffisant à établir que M. [F] exercerait son activité au profit du réseau Citya à moins de cinquante kilomètres de son précédent lieu d'affectation. De plus, l'intimé produit lui-même un premier contrat de travail conclu le 9 janvier 2019 avec une société 'Avenir et Talent' dont le siège social est situé à [Localité 7] (Indre et Loire), ainsi qu'un second contrat de travail, conclu le 1er avril 2019 avec la société Citya Valp'Immo, dont le siège social est situé à [Localité 3] (Haute-Savoie), département limitrophe de l'Ain dans lequel M. [F] réside actuellement selon les mentions figurant à l'en-tête de ses dernières conclusions, ce qui rend inopérant l'argument de la société Foncia selon lequel l'intimé a toujours travaillé loin de son domicile ; au demeurant, M. [F] établit à cet égard par la production d'un courrier de son agence immobilière, qu'il résidait à [Adresse 5], non loin de son établissement d'affectation, lorsqu'il était salarié de la société Foncia. La cour confirmera donc le jugement déféré en ce qu'il a retenu que l'indemnité compensatrice de non concurrence était due mais, compte-tenu de la moyenne de salaire fixée supra, l'infirmera quant à son quantum et fera droit à la demande de M. [F] à concurrence de 64.973,23 euros, étant rappelé que cette contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence est allouée en raison d'un travail antérieur et a donc le caractère de salaire et non pas d'indemnité, de sorte qu'elle est calculée sur la rémunération brute et soumise à cotisations. c. Sur l' indemnité de clientèle L'article 15.b. du contrat de travail du 21 décembre 2017 stipule la clause de clientèle suivante : « (...) Il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société qu'en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, le salarié s'interdise cumulativement: -d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société existant au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l'année précédant la rupture et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients ; -d'exploiter directement ou indirectement la clientèle de la société existante au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée aux salariés au sein de la société à titre personnel ou par l'intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l'associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par Foncia. Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la société soit le(s) département(s) où la société exerce son activité. Cette interdiction est valable pendant une durée de 14 mois à compter de la date de sortie des effectifs du collaborateur. En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra chaque mois à compter de la cessation effective de son activité et pendant toute la durée de l'interdiction dans la mesure où celle-ci est respectée une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5 % de la moyenne mensuelle du salaire brute perçue par le salarié au cours des 12 derniers mois d'activité passée dans l'entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature de même que les frais professionnels sont exclus. (...) Dans un délai de quinze jours à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail, la société pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre manifester sa volonté de : -renoncer à l'application de cette clause en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié ; dans ce cas le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie pécuniaire ; -réduire la durée de l'interdiction, l'indemnité due étant alors réduite dans les mêmes proportions.» Il est établi que la société Foncia n'a pas délié M. [F] de l'application de cette clause dans le délai expressément prévu au dernier paragraphe de cet article puisque le courrier afférent a été adressé au salarié le 10 décembre 2018, soit plus de quinze jours après la notification du licenciement. L'appelante dénie toutefois à l'intimé le droit à la contrepartie financière prévue en faisant valoir que celui-ci n'a pas respecté l'interdiction prévue à cet article 15.b. puisqu'il a été engagé par une société concurrente qui dispose d'agences sur tout le territoire et en particulier dans le département de la [I]. Elle produit à ce titre des extraits du site internet des agences du réseau Citya, dont plusieurs sont situées en [I]. La cour observe toutefois que ce seul élément n'est pas suffisant à établir que M. [F] serait entré en contact avec la clientèle dans le portefeuille de la société Foncia et aurait exploité cette clientèle. Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu'il a alloué ladite contrepartie financière au salarié mais infirmé en ce qui concerne son quantum, compte-tenu de la fixation à 12.032,08 euros de la moyenne des salaires. La cour fera donc droit à la demande de M. [F] à ce titre à hauteur de 8.422,45 euros. d. Sur le rappel d'indemnité de licenciement L'article L.1234-9 du code du travail dispose : « Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.» En vertu de l'article R.1234-2 du même code, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. Les parties sont en accord sur le fait que l'indemnité légale de licenciement rappelée ci-dessus est plus favorable au salarié que l'indemnité conventionnelle de licenciement. Le désaccord porte sur la moyenne des salaires à prendre en considération. A cet égard, la cour retiendra la moyenne de 12.032,08 euros et fera droit en conséquence à la demande en rappel d'indemnité de licenciement présentée par M. [F] à hauteur de 28.239,31 euros, infirmant de ce chef le jugement entrepris quant au montant de la somme allouée. e. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Au moment de son licenciement, M. [F] était âgé de 51 ans et bénéficiait d'une ancienneté de plus de 22 années au sein de l'entreprise. Il a été en mesure de retrouver un travail rapidement. Il évoque sa situation familiale et la nécessité pour son épouse de rester en Charente et sa fille, lycéenne, à [Localité 4] alors qu'il était lui-même contraint de déménager mais ne produit aucun élément relatif aux contraintes familiales ainsi décrites. Aussi la cour prendra-t-elle en considération la brutalité de son éviction telle que résultant d'un échange de courriels des 20 et 21 septembre 2018 et les éléments rappelés ci-dessus pour allouer à M. [F] une somme de 95.000 euros à titre de dommages et intérêts, réformant de ce chef le montant des sommes arrêtés par le conseil de prud'hommes. f. Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral L'intimé verse aux débats trois pièces médicales dont les informations et les dates établissent que son équilibre personnel a été affecté par les conditions de la rupture des relations de travail et ce durablement. La cour confirmera le jugement déféré de ce chef mais ramènera l'indemnisation de M. [F] à la somme de 5.000 euros. Le jugement du 24 septembre 2021 sera également confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à indemniser les frais irrépétibles du salarié et à payer les dépens. Y ajoutant, la cour condamnera la société Foncia à payer les dépens de l'appel et à verser à M. [F] une somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement prononcé le 24 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de [Localité 4] en ce qu'il a : - dit que le licenciement de M. [F] était dénué de cause réelle et sérieuse ; - condamné la société Foncia [Localité 4] à payer les dépens et à verser à M. [F] la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Foncia [Localité 4] à payer à M. [F] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral, un rappel d'indemnité de licenciement, les contreparties financières de la clause de non concurrence et de clientèle mais l'infirme en ce qui concerne le montant de ces condamnations. Statuant à nouveau des chefs infirmés, Condamne la société Foncia à payer à M. [F] les sommes suivantes : - 95.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; - 28.239,31 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; - 64.973,23 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence ; - 8.422,45 euros à titre de contrepartie financière de la clause de clientèle. Y ajoutant, Condamne la société Foncia à verser à M. [F] la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société Foncia à payer les dépens de l'appel. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps M.P. Menu