Cour d'appel, 08 décembre 2022. 20/02308

PC/SH ARRET N° 773 N° RG 20/02308 N° Portalis DBV5-V-B7E-GDEB [E] C/ Me [L] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. BS ENERGIES Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre sociale ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2022 Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 septembre 2020 rendu par le Conseil de Prud'hommes de LA ROCHE-SUR-YON APPELANTE : Madame [G] [E] née le 18 décembre 1992 à [Localité 6] (35) [Adresse 2] [Localité 5] Ayant pour avocat Me Adeline MOUCHEL, avocat au barreau de NANTES INTIMÉS : Maître [L] [K] Ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. BS ENERGIES [Adresse 1] [Localité 4] Défaillant Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 6] Ayant pour avocat Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 21 septembre 2022, en audience publique, devant : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président qui a présenté son rapport Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Valérie COLLET, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT ARRÊT : - RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 24 novembre 2022. A cette date, le délibéré a été prorogé au 8 décembre 2022. - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Recrutée le 2 septembre 2013 en qualité d'assistante commerciale par la S.A.R.L. BS Energies (exploitant une activité de fabrication/pose d'installations solaires) dans le cadre d'un contrat de professionnalisation à durée déterminée, Mme [G] [E] a par la suite signé le 31 août 2015 un contrat à durée indéterminée en qualité de chargée d'affaires, avant d'être nommée responsable administrative et commerciale à compter du 1er janvier 2017 puis directrice générale à compter du 1er avril 2017. Mme [E] a fait l'objet à compter de novembre 2017 d'arrêts de travail régulièrement renouvelés qu'elle impute à une surcharge de travail et à l'attitude harcelante du gérant de la société. La S.A.R.L. BS Energies a été placée, par jugement du 7 février 2018 , en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 2 mai 2018, désignant Me [K] en qualité de liquidateur judiciaire. Mme [E] s'est vue notifier son licenciement économique par LRAR du 17 mai 2018. Le 8 octobre 2019, Madame [E] a saisi le Conseil de Prud'hommes de la Roche-sur-Yon en sollicitant l'inscription à son profit au passif de la liquidation de la SARL BS Energies, des sommes suivantes : - 829,54 € net à titre de complément de salaire et 82,95 € net au titre des congés payés y afférents, - 16 241,68 € brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 950,71 € à titre de rappel de prime de vacances - 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour nullité de la convention de forfait - 28 783,18 € brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires - 22 245 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 22 250 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 11'120 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de veiller à la santé physique et mentale de la salariée, - 11'120 € à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, - 5 176,25 € à titre d'indemnité de licenciement 5'176,25 € - 2 500 € en application de l'article 700 du CPC. Par jugement du 14 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de la Roche-sur-Yon a : - constaté que les sommes réclamées au titre des indemnités de congés payés, prime de vacances et indemnité légale de licenciement ont été versées à Mme [E] par virement bancaire le 26 juin 2018, - constaté l'absence de harcèlement moral, - constaté la validité de la convention de forfait, - constaté une différence entre les salaires dus et les salaires réellement perçus pour un montant de 735,82 € net et de 73,58 € net pour les congés payés afférents, - constaté une exécution de mauvaise foi du contrat de travail dans les règlements des salaires et accordé la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts, - en conséquence, fixé la créance de Mme [E] au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BS Energies aux sommes de : > 809,40 € net à titre de rappel de salaire et congés payés afférents, > 500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, > 500 € en application de l'article 700 du C.P.C., - dit que les sommes dues porteront intérêt de droit à compter de l'introduction de l'instance pour celles ayant un caractère de salaire et à compter du jugement pour les autres sommes, - donné acte au CGEA de [Localité 6] de son intervention forcée, - déclaré le jugement opposable au CGEA de [Localité 6] dans les limites de sa garantie et rappelé que l'indemnité au titre de l'article 700 du C.P.C. ne rentre pas dans les créances garanties par l'AGS, - débouté Mme [E] de l'ensemble de ses autres demandes, - dit que les dépens seront réputés frais privilégiés de la procédure collective. Mme [E] a interjeté appel de cette décision par LRAR du 13 octobre 2020, en ce : - qu'elle l'a déboutée de ses demandes : > d'inscrire au passif de la liquidation judiciaire les sommes de 829,54 € net à titre de complément de salaire et 82,95 € net au titre des congés payés y afférents, 16 241,68 € brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 950,71 € à titre de rappel de prime de vacances > de constater la nullité 'du forfait de la salariée' et d'accorder des dommages-intérêts pour 3 000 €, > dans tous les cas, 18 783,18 € brut à titre de rappel d'heures supplémentaires de 2016 à 2017 et 1 878,30 € brut au titre des congés payés afférents, > 22 245 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, > 22 250 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral > 11 120 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de protéger la santé physique et mentale de la salariée, > 5 176,25 € net au titre de l'indemnité légale de licenciement, > de délivrer sous astreinte de 30 € par jour de retard le bulletin de salaire rectifié, l'attestation Pôle Emploi rectifiée, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte rectifié, - qu'elle a uniquement condamné la société BS Energies à la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et à la somme de 500 € en application de l'article 700 du C.P.C. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 24 août 2022. Au terme de ses dernières conclusions remises et notifiées le 12 janvier 2021, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, Mme [E] demande à la cour, réformant le jugement entrepris : 1 - d'inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SARL BS Energies les sommes suivantes': - 9544,08 € brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, - 950,71 € au titre du rappel de prime de vacances, - constatant l'absence de « forfait jours » de la salariée et, à titre subsidiaire, la nullité dudit forfait, 3 000 € pour exécution déloyale d'une convention de forfait jour inexistante et à titre subsidiaire, pour exécution déloyale d'un forfait jour nul, - dans tous les cas 18'783,18 € brut au titre du rappel d'heures supplémentaires de 2016 à 2017 et 1 878.30 € brut au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires, - 22 245 € brut au titre de l'indemnité pour travail dissimulé'; - 22 250 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral'; - 7 400 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité'; - 7 400 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, - 500 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire'; 2 - d'ordonner la délivrance sous astreinte de 30 € par jour de retard bulletins de salaire, de l'attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un reçu pour solde de tout compte rectifiés 3 - d'inscrire au passif de la liquidation judiciaire la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du C.P.C. en première instance et celle de 1 500 € en cause d'appel, - de condamner Me [K], ès qualités aux entiers dépens, - de dire que les sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de l'instance pour celles ayant un caractère de salaire et à compter du jugement pour les autres sommes, - de dire que les intérêts se capitaliseront en application de l'article 1154 du code civil, - de rendre 'le jugement' commun et opposable aux AGS/CGEA. Par conclusions remises et notifiées le 12 avril 2021, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 6], formant appel incident, demande à la cour : - d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté une différence entre les salaires dus et les salaires réellement perçus pour un montant de 735,82 € net et 73,50 € net au titre des congés payés y afférents et en ce qu'il a constaté une exécution de mauvaise foi du contrat de travail et accordé la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts, - statuant à nouveau, de débouter Mme [E] de l'intégralité des demandes afférentes, - de confirmer le jugement entrepris pour le surplus, - de dire que la décision à intervenir ne sera opposable au CGEA que dans les limites légales et sous réserve d'un recours pouvant être introduit, - de dire que le CGEA ne pourra consentir d'avances au représentant des créanciers que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, - de dire que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances de la salariée confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L3253-17 et suivants et D3253-5 du code du travail, - de dire que les sommes qui pourraient être fixées au titre des dommages-intérêts procéduraux ou ne découlant pas directement de l'exécution du contrat de travail, telles qu'astreintes, dépens, ainsi que sommes dues au titre de l'article 700 du C.P.C., sont exclues de la garantie AGS, de sorte que les décisions à intervenir sur de telles demandes ne pourront lui être déclarées opposables. Me [K] auquel, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL BS Energies, la déclaration d'appel et les conclusions d'appelante ont été signifiées à personne, par acte du 21 janvier 2021, n'a pas constitué avocat. MOTIFS I- Sur les demandes en rappel de rémunération : 1 - sur la demande de rappel de salaire et complément de salaire : L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 6] conclut à l'infirmation de la décision attaquée (qui a fixé la créance de Mme [E] aux sommes de 735,82 € net à titre de rappel de salaire et 73,58 € net à titre de congés payés afférents en soutenant, après rappel des modalités de mise en oeuvre de la garantie que Mme [E] a été remplie de ses droits par le versement d'une somme globale de 7057,60 € net par le mandataire judiciaire et d'une somme de 5 151,97 € par l'AGS. Mme [E] conclut à la confirmation du jugement entrepris en exposant que la société était redevable d'une somme de 18 989,95 € qui n'a été régularisée qu'à concurrence de 18 254,03 € brut. Le jugement déféré sera confirmé, les premiers juges ayant exactement calculé, sur la base d'un tableau synoptique que la cour adopte, le solde restant dû à Mme [E] au titre de la période comprise entre novembre 2017 et juin 2018, sur la base d'un salaire mensuel net de 2 675,04 € (3 498,27 € brut) et non de 2 574,35 € net comme retenu par l'AGS et le liquidateur judiciaire. 2 - sur la demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés : Mme [E] se prévaut de ce chef d'une créance de 9 544,08 € brut, sur la base d'un taux horaire de 23,92 € en exposant : - qu'elle a acquis 130 jours de congés payés de 2013 à 2018, - que 49 jours ont été décomptés alors qu'elle n'a pu en réalité n'en prendre que 33, soit un solde de 97 jours de congés payés dûs, réglé en juin 2018 à concurrence de seulement 40 jours, - qu'elle produit un tableau récapitulatif des jours de congés pris (pièce 39), que la charge de la preuve incombe à l'employeur et que le liquidateur judiciaire n'a pas produit le décompte de la caisse de congés payés. Le CGEA conclut à la confirmation du jugement entrepris ayant débouté Mme [E] de ce chef de demande en soutenant : - que les entreprises rattachées au secteur du BTP doivent être affiliées à une caisse de congés payés du bâtiment qui collecte les cotisations afin de payer les salariés et qui est la débitrice de la créance d'indemnité de congés payés et, le cas échéant, de l'indemnité compensatrice de congés payés, - que, par courrier du 16 février 2018, la caisse des congés payés du bâtiment a indiqué au liquidateur judiciaire que sa responsabilité était engagée jusqu'au 1er février 2017, - qu'ainsi la caisse de congés payés couvrait les créances de congés payés correspondant à la période antérieure, jusqu'au 1er février 2017 et que les sommes dues à ce titre restent dues par la caisse et non par la liquidation, - que la caisse ayant transmis au liquidateur judiciaire le décompte des sommes non garanties au titre des congés payés et primes de vacances, celui-ci les a inscrites au passif de la liquidation et en a demandé l'avance au CGEA au titre de la garantie AGS, - qu'au titre du principe de subsidiarité de la garantie AGS, seules les sommes correspondant à la période non garantie pouvaient faire l'objet d'une avance, soit pour la période du 2 février 2017 au 4 juin 2018, une somme globale de 5 773,57 € brut effectivement versée à Mme [E] à concurrence de 4 560,99 € net. Sur ce, Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de ce chef de demande, étant considéré : - d'une part, que le CGEA soutient exactement que la liquidation judiciaire n'est pas débitrice des indemnités pour la période courant jusqu'au 1er février 2017 inclus, prise en charge par la caisse des congés payés du bâtiment et que, pour la période postérieure Mme [E] a été remplie de ses droits à concurrence d'une somme de 4 560,99 € net (5 773,37 € brut) (pièces 5, 5-1 et 6-1), - d'autre part, que Mme [E] ne produit aucun élément établissant qu'elle a effectivement travaillé pendant les périodes où elle était statutairement en congés payés. 3 - sur la demande de rappel de prime de vacances : Mme [E] sollicite l'inscription au passif de la liquidation judiciaire d'une créance de 950,71 €, en exposant que si le liquidateur judiciaire a bien mentionné cette créance dans un courrier du 12 juin 2018, il n'est pas justifié de son règlement. Le CGEA conclut au débouté de Mme [E] en exposant : - que le liquidateur a sollicité de ce chef une avance de 1 203,46 € brut (soit 950,71 € net), - qu'il résulte de la comparaison, de l'avis de virement, de l'attestation du liquidateur et des relevés bancaires de Mme [E] (pièces 5, 5-1, 6-1) que cette somme a été réglée à Mme [E] le 26 juin 2018 dans le cadre d'un virement global de 10 687,95 € incluant notamment cette créance. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de ce chef de demande, les éléments produits par le CGEA établissant que la somme correspondante a bien été réglée à Mme [E] le 26 juin 2018. 4 - sur la demande de rappel de rémunération sur heures supplémentaires : Mme [E] sollicite l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BS Energies des sommes de 18 783,18 € brut au titre des heures supplémentaires de 2016 à 2017, outre 1 878,30 € brut au titre des congés payés afférents ainsi que d'une créance indemnitaire de 3 000 € pour exécution déloyale d'une convention de forfait inexistante et subsidiairement, pour exécution déloyale d'un forfait jour nul, en exposant, pour l'essentiel : - qu'aucun document contractuel ne stipule une quelconque convention de forfait jours à laquelle elle n'a jamais donné son consentement express, - qu'en toute hypothèse, la convention de forfait annuel mentionnée dans les bulletins de salaire encourt la nullité, d'une part, en ce qu'elle s'appuie sur la convention collective nationale du bâtiment dont les dispositions ont été de ce chef censurées par un arrêt de la Cour de cassation en date du 11 juin 2014 et, d'autre part, en ce que l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'article L3121-46 du code du travail en n'organisant aucun entretien portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle, - qu'elle ne peut se voir appliquer le statut de 'cadre dirigeant' au seul regard de ses fonctions de directrice générale dès lors que la S.A.R.L. BS Energies constituait une petite structure et que son salaire était équivalent voire inférieur à celui d'autres salariés de la société (bulletins de salaire de MM. [D] (chef d'équipe) et [W] (responsable des ventes) pièce 49, faisant état de salaires respectifs de 2 626 € net et 2 526,38 € net), que seul le gérant était habilité à prendre les décisions, qu'il lui fixait des rendez-vous et que son planning était accessible au gérant qui contrôlait son activité, - que son contrat ne prévoyant pas de forfait ou ce dernier n'étant pas valable, elle est fondée à solliciter un rappel au titre de ses heures supplémentaires, - qu'elle produit à ce titre un décompte réalisé en fonction de son planning, de son agenda et des mails qu'elle a conservés, duquel il s'évince la réalisation de 189 heures supplémentaires en 2016 et 403 heures en 2017 (pièces 40 à 44 bis). Le CGEA conclut au débouté de Mme [E] en soutenant, au visa de l'article L3111-2 du code du travail : - que si la fonction de directrice générale, statut cadre, ne peut suffire, à elle seule, à conférer un mandat social au sein d'une S.A.R.L., elle témoigne néanmoins de la très grande importance, institutionnelle et stratégique, que l'employeur a voulu conférer aux fonctions et au positionnement hiérarchique de Mme [E], ce qui en fait nécessairement un cadre dirigeant au sens du code du travail, - qu'outre l'intitulé de son poste, Mme [E] se situait dans la hiérarchie de l'entreprise au poste le plus élevé de la société avec une rémunération en adéquation avec ce niveau hiérarchique, - qu'en outre, Mme [E] bénéficiait d'une parfaite autonomie dans la gestion de ses tâches quotidiennes : > que ses emplois du temps ne démontrent pas le cumul important d'heures revendiquées, qu'elle disposait de la plus grande liberté pour planifier ses rendez-vous professionnels et qu'elle ne produit aucune pièce établissant que l'employeur lui imposait des rendez-vous mentionnés ou des tâches inscrites sur son emploi du temps, > que la description contractuelle de ses fonctions établit qu'elle ne recevait aucune directive dans son travail et travaillait en parfaite autonomie, qu'ainsi, elle devait notamment fixer les objectifs de la structure, ce qui implique une parfaite connaissance des composants de la société, la fixation d'objectifs étant une décision autonome qui ne s'entend que d'un poste de cadre dirigeant, tel un directeur général, > qu'elle percevait un salaire parmi les plus élevés de l'entreprise, en adéquation avec son poste de directrice générale, - subsidiairement, que les éléments fournis par Mme [E] ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, que les relevés horaires ne sont pas signés par l'employeur. Sur ce, Aucun élément du dossier n'établit l'existence d'une convention de forfait-jours (au demeurant non revendiquée par le CGEA) non stipulée dans les documents contractuels (les avenants ne comportant aucune clause relative au temps de travail, fixé à 35 heures par le contrat du 31 août 2015) et qui ne peut s'évincer, en l'absence de preuve d'une acceptation expresse et univoque de la salariée, de la mention 'forfait annuel 186 jours' portée sur les bulletins de salaire établis à compter d'avril 2017. S'agissant de la qualité de 'cadre dirigeant' invoquée par le CGEA pour s'opposer aux demandes de Mme [E], il doit être considéré : - que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement (article L3111-2 alinéa 2 du code du travail), - que pour être susceptible d'être qualifié de cadre dirigeant, un salarié doit remplir trois critères cumulatifs fixés à l'article précité, qui doivent permettre de surcroît d'établir qu'il participe effectivement à la direction de l'entreprise, qu'il est ainsi indispensable non seulement que l'employeur lui confie des responsabilités telles qu'il dispose d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, mais également qu'il puisse prendre des décisions de façon largement autonome, c'est-à-dire qu'il dispose d'un réel pouvoir de décision propre et ne se contente pas de mettre en ouvre des directives édictées par les dirigeants de l'entreprise, qu'il doit en outre bénéficier d'une rémunération parmi les plus hautes de l'entreprise ou de l'établissement, - qu'en l'espèce, Mme [E] était investie des missions suivantes : > compétences transversales : traduire la stratégie de l'entreprise en objectifs opérationnels ; définir les priorités, analyser et prendre en compte l'environnement économique de l'entreprise, construire un diagnostic et évaluer régulièrement les résultats de l'entreprise, fixer des objectifs, donner les directives nécessaires à l'encadrement et l'évaluation du personnel, adopter une posture de médiation, structurer la communication interne (et externe), mettre en oeuvre tous les processus de la réalisation d'un projet, construire des indicateurs et tableaux de bord pour évaluer et contrôler la performance, > compétences spécifiques ; concevoir et suivre les indicateurs de gestion, suivre et optimiser la trésorerie générale, dialoguer avec le comptable, prendre des décisions en fonction des éléments juridiques, établir l'activité commerciale, fixer les plans annuels d'actions et de promotion commerciale, construire la logistique, contrôler les procédures achats, impulser une démarche qualité au sein de l'entreprise, mettre en place un contrôle par la qualité, suivre les normes et évaluer un système qualité. - que les missions ainsi définies (dont Mme [E] ne conteste pas l'exercice effectif) entrent, en ce qu'elles emportent les plus larges pouvoirs d'initiative, décision et contrôle en matière technique, organisationnelle et stratégique, dans la définition des fonctions d'un cadre dirigeant au sens de l'article L3112-2 du code du travail, - qu'aucun élément objectif et vérifiable versé aux débats n'étaye les allégations de Mme [E] quant à sa subordination complète au gérant de la S.A.R.L. BS Energies (directives, contrôle ou autres), - que l'importance relative de la taille de la société et du montant de la rémunération (cependant doublée par rapport à la rémunération initialement fixée) est sans incidence, la qualité de cadre dirigeant s'appréciant in concreto en considération de l'importance des fonctions et des rémunérations pratiquées dans l'entreprise, étant observé qu'il n'est justifié d'aucun salaire supérieur à celui perçu par Mme [E], - que le statut de cadre dirigeant, exclusif de la rémunération des heures supplémentaires, résultant de sa nomination au poste de directrice générale à compter du 1er avril 2017, ne peut cependant être reconnu à Mme [E] pour la période antérieure pendant laquelle elle a exercé les fonctions de chargée d'affaires assurant en outre des fonctions administratives (ETAM) puis de responsable administrative et commerciale en qualité d'ETAM assimilé cadre et au titre de laquelle elle est recevable à solliciter rémunération d'éventuelles heures supplémentaires, - qu'à cet égard, il doit être rappelé : > que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent, > que sont des heures supplémentaires celles effectuées à la demande de l'employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au-delà de la durée légale de travail telle qu'elle résulte de l'article L. 3121-27 du code du travail, > que selon l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, > que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées, l'absence d'autorisation préalable n'excluant pas la réalité de l'accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires, > qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. - qu'en l'espèce, Mme [E] verse aux débats un tableau synoptique détaillant à partir de septembre 2016 les jours travaillés (pièce 40), le détail des temps de travail par semaine (pièce 40 bis et 44 bis), copie des agendas informatiques 'plannings' (pièces 41 à 43), divers mails établis en dehors des horaires de travail de base (pièce 44A), - que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur (représenté par son liquidateur judiciaire) auquel incombait le contrôle des heures de travail, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, pour la période antérieure à l'accession de Mme [E] au statut de cadre dirigeant, - qu'il n'est justifié d'aucun élément permettant d'ôter toute fiabilité et crédibilité aux pièces produites par Mme [E], sauf à considérer que le taux horaire de base est de 11,84 € brut pour l'année 2016, sur la base du contrat du 31 août 2015 et de 23,06 € brut à compter du 1er janvier 2017, - qu'il convient dès lors, réformant de ce chef le jugement entrepris, sur la base du volume d'heures supplémentaires revendiqué par Mme [E] et en distinguant les périodes antérieures et postérieures au 1er janvier 2017, de fixer sa créance à la somme globale de 7 353,99 € brut (dont 3 016,24 € brut pour 2016 et 4 337,75 € brut pour la période du 1er janvier au 1er avril 2017, outre la somme de 735,39 € brut au titre des congés payés afférents, - que Mme [E] sera déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de l'application d'une convention de forfait jour inexistante et subsidiairement nulle, à défaut de preuve d'un préjudice indemnisable, compte-tenu de la reconnaissance de sa qualité de cadre dirigeant. II - Sur la demande indemnitaire fondée sur les dispositions de l'article L8221-5 du code du travail : Il doit être rappelé qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ... (article L 8221-5 alinéa 2-2° du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige). Il en résulte que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Mme [E] soutient que l'élément intentionnel du travail dissimulé est établi par le volume des heures supplémentaires effectuées que l'employeur ne pouvait ignorer caractérisant une sous-déclaration des heures de travail. Le CGEA conclut au débouté de Mme [E] en soutenant qu'il n'existe aucune présomption de travail dissimulé découlant d'un simple écart constaté entre les heures travaillées et les heures payées, qu'aucun élément ne permet de caractériser la volonté délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations légales. Sur ce, En l'espèce, il y a lieu de considérer que le volume et la fréquence des heures supplémentaires réalisées par Mme [E] antérieurement à sa promotion au statut de directrice générale ne pouvaient être ignorés de l'employeur et que leur défaut de déclaration/rémunération excède une simple négligence et caractérise une volonté délibérée de dissimuler une partie du travail de la salariée. Sur la base du salaire des trois derniers mois de la période considérée, exactement fixé par l'appelante à la somme de 3 707,50 € brut (salaire de base 3 498, avantage en nature : 130 €, prime de vacances : 79,22 €), il convient de faire droit à ce chef de demande et de fixer sa créance à la somme de 22 245 €. III - Sur la demande indemnitaire au titre d'un prétendu harcèlement moral : Il doit être rappelé : - que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel (article L1152-1 du code du travail), - que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l'intention (malveillante ou non) de son auteur, - que, dès lors que le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement (article L1154-1 du code du travail), - que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, - que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, - que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En l'espèce, Mme [E] expose : - avoir été victime d'une situation de harcèlement moral imputable au gérant de la S.A.R.L. BS Energies, caractérisée par une surcharge de travail, des reproches et un dénigrement incessant de son travail, la disparition de son bureau, la modification de ses tâches, le retrait de ses responsabilités, des menaces et un blocage dans un bureau, des propos sexistes et humiliants, une gestion défaillante de ses arrêts maladie emportant des conséquences financières importantes ; - avoir dénoncé cette situation par LRAR des 9 janvier et 13 avril 2018, demeurées vaines, l'employeur n'ayant cependant jamais contesté la réalité des faits, se bornant à lui notifier une mise à pied puis à la convoquer à un entretien préalable pour finalement annuler toute sanction. Au soutien de ses allégations, elle produit : - copie d'une LRAR du 9 janvier 2018 dénonçant à l'employeur des faits de harcèlement moral dont elle se ressentait victime de sa part : pour pouvoir gérer l'ensemble de la structure (sécurité, approvisionnements..) j'ai pris des risques importants sur ma santé et ma sécurité. Je dois faire face à 25 ans à des problèmes de santé extrêmement importants et sans compter la pression psychologique que je subis, et, en synthèse : reproches sur un arrêt de travail de novembre 2017, reproche de ne pas avoir répondu à un appel téléphonique alors qu'elle était hospitalisée, dénigrement de l'ensemble de son travail, - copie d'une LRAR du 13 avril 2018 dénonçant un déménagement des bureaux de l'entreprise dont elle n'avait pas été informée, un reproche infondé concernant la non-restitution d'un véhicule de fonction de location, un retard dans la communication à la CPAM de l'attestation de salaire, - des courriels adressés courant avril 2018 au mandataire judiciaire de la société BS Energies sollicitant son intervention en vue de la régularisation de sa situation, - des copies de plannings du 17 au 28 juillet 2017 (pièce 26) faisant état de divers rendez-vous et activités professionnelles, - une attestation de M. [S] [N] (pièce 48), salarié (poseur) de la société BS Energies : la semaine suivant son arrêt de travail, une autre personne s'est installée à son bureau. Surpris, j'ai demandé à M. [Y] [V] si c'était définitif et que [G] ne reviendrait pas. Il a répondu que rien n'était sûr. J'ai répondu que je trouvais bizarre d'avoir donné son bureau aussi vite. J'atteste également que lors de 2 réunions avec [U] [X] la cible était essentiellement [G] (pas compétente, n'a rien fait pour redresser la société, que d'énormes erreurs de gestion ont été faites). Pourtant les plus grosses irrégularités ont été subies après l'arrêt de travail de Mme [E] et qu'en tant que représentant des salariés pendant le redressement judiciaire, j'ai eu confirmation des irrégularités avant sa prise de fonction de directrice (bilan financier de 2016 et 2017 non fait et autres choses ayant des conséquences énormes pour l'avenir des salariés et de la société), - un courrier dactylographié, non daté, non signé (pièce 53) intitulé 'lettre de contestation d'abandon de poste' faisant état d'un comportement méprisant, humiliant et violent du gérant de la société BS Energie à l'égard de M. [S] [N], salarié de la société, courant janvier 2018, - divers documents médicaux relatifs à ses arrêts de travail successifs et à la prescription d'anxiolytiques entre décembre 2017 et mars 2018). S'agissant de la pertinence des éléments produits par Mme [E], il doit être considéré : - que la pièce 53 (courrier dactylographié, non daté, non signé, dont la preuve de l'envoi effectif n'est pas rapportée, décrivant des agissements du gérant de la société BS Energies à l'encontre d'un tiers salarié) est dépourvue de toute force probante quant à la caractérisation de la situation de harcèlement moral dont Mme [E] prétend avoir été personnellement victime, - que Mme [E] ne produit aucun élément extrinsèque à la copie du planning de juillet 2017 (pièce 26) établissant qu'elle a, bien que théoriquement en congés payés, effectivement assuré les rendez-vous, déplacements et tâches surlignés sur ledit planning, - que les pièces produites par Mme [E] permettent de retenir comme matériellement établis les faits suivants : > Mme [E] a souffert d'épisodes anxio-dépressifs de décembre 2017 à mars 2018, > son bureau a été mis à disposition d'un tiers salarié une semaine après son arrêt-maladie, > il a été procédé, pendant son arrêt-maladie, au transfert du siège et des bureaux courant mars 2018, sans qu'elle en ait été informée (étant rappelé qu'elle exerçait les fonctions de directrice générale), > le gérant de la société BS Energies a tenu des propos critiques et désobligeants à son encontre, en son absence et en présence d'autres salariés, > elle a rencontré des difficultés importantes pour le règlement de ses salaires et le versement des indemnités journalières pendant ses arrêts-maladie. Les autres faits dénoncés par Mme [E] ne sont en revanche pas établis par des éléments objectifs et vérifiables et ne peuvent se déduire de ses seules affirmations, étant considéré que la non-comparution du liquidateur judiciaire, tant en première instance qu'en cause d'appel, ne peut être considérée comme reconnaissance de la réalité des griefs articulés contre l'employeur. Il n'en reste pas moins que les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, en ce qu'ils caractérisent un comportement désinvolte et vexatoire (défaut d'information sur le transfert de l'activité, réaffectation de son bureau pendant son arrêt-maladie, critiques et graves accusations en son absence et en présence d'autres salariés) à l'égard d'une salariée occupant des fonctions importantes dans l'entreprise laissent présumer une situation de harcèlement moral. En défense, le CGEA (qui, en sa qualité de garant, a qualité et intérêt à conclure de ce chef nonobstant la non-comparution du liquidateur judiciaire) conteste pour l'essentiel l'inexistence ou l'insuffisance des éléments probatoires produits au soutien des griefs formulés par Mme [E], faisant état du caractère non circonstancié de l'attestation de M. [N] et imputant le déplacement du siège social, les difficultés relatives au paiement du salaire et des indemnités journalières, la demande de restitution du véhicule de fonction aux difficultés inhérentes aux difficultés économiques de l'entreprise ayant conduit à l'ouverture d'une procédure collective. Il doit cependant être considéré que dans le cadre de sa demande relative au harcèlement moral Mme [E] ne conteste pas le bien-fondé économique et organisationnel des décisions prises par l'employeur (transfert du siège d'activité, restitution du véhicule de fonction, réaffectation de son bureau), mais les conditions dans lesquelles elle en a été informée et le manque de considération qui s'en déduit. En l'absence d'éléments permettant de renverser la présomption de harcèlement moral, compte-tenu du préjudice subi tel qu'il peut être déterminé à partir des éléments médicaux (prescriptions médicamenteuses contemporaines des faits dénoncés, durée, fréquence et nature des comportements harceleurs établis), ce chef de créance indemnitaire sera fixé à la somme de 3 000 €. IV - Sur la demande indemnitaire au titre d'un prétendu manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : Au visa de l'article L4121-1 du code du travail, Mme [E] expose : - qu'elle a fait l'objet, du fait des difficultés rencontrées dans son exercice professionnel, d'un suivi régulier par un psychiatre à compter de février 2016 qui s'est intensifié à compter d'octobre 2017 avant d'être placée en arrêt de travail à compter du 18 décembre 2017, - que l'employeur a fait fi de la législation sur le temps de travail comme le démontre la simple lecture des avis médicaux d'aptitude avec réserves 'uniquement 35 heures par semaines', - qu'elle a alerté l'employeur à plusieurs reprises par des courriers recommandés, - qu'il ne peut lui être fait grief de s'être dévouée pour une société qui était en difficulté depuis plus de deux ans et dans laquelle elle avait fait l'objet de promotions successives au prix de pressions et efforts sollicités par le gérant qui ont eu un impact évident sur sa santé, ainsi que l'établissent les éléments médicaux versés aux débats. En défense, le CGEA de [Localité 6] conclut au débouté de Mme [E] en exposant : - qu'elle ne rapporte pas la preuve d'un préjudice indemnisable, l'arrêt de travail versé aux débats de ce chef faisant état d'un stress réactionnel à un problème professionnel, contraire à toutes les règles déontologiques puisque le praticien était dans l'impossibilité même d'établir un lien de causalité entre la pathologie constatée et les conditions réelles de travail de Mme [E], - que Mme [E] ne peut reporter sur l'employeur les conséquences de son propre comportement (refus de toute forme d'arrêt par conscience professionnelle). Sur ce, L'obligation de prévention des risques professionnels qui résulte de la combinaison des articles L4121-1 du code du travail en sa rédaction issue de l'ordonnance 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L4121-2 du même code en sa rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle. Il en va de même de l'obligation de prévention des agissements constitutifs de harcèlement moral prévue par l'article L1152-4 du code du travail qui n'est qu'une déclinaison spécifique de l'obligation générale de prévention des risques pesant sur l'employeur. En l'espèce, le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité par la mise en perspective de l'ampleur du volume d'heures supplémentaires effectuées et de la fiche d'aptitude médicale établie par le médecin du travail le 15 janvier 2018 dans le cadre d'une visite de reprise (pièce 17), invitant l'employeur à veiller à ne pas faire effectuer des heures supplémentaires (peut travailler 7 heures par jour, 5 jours par semaine), l'éventuel excès de conscience professionnelle de la salariée n'exonérant pas l'employeur de veiller à la santé physique et mentale de ses employés. L'existence d'un préjudice indemnisable est établie au regard des éléments médicaux versés aux débats par l'appelante (pièces 10, 13 et 15) et sera réparée par l'octroi d'une indemnité de 2 000 €. V - Sur la demande indemnitaire pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail : Au visa de l'article 1222-1 du code du travail, Mme [E] expose : - qu'elle a été confrontée à de nombreux retards de paiement de salaire qui n'ont été régularisés qu'en exécution du jugement de première instance, plus de deux ans après la rupture du contrat de travail, - que l'employeur n'a pas effectué d'entretien annuel d'évaluation ni d'entretien professionnel tous les deux ans, - que l'employeur avait parfaitement connaissance de la multitude d'heures supplémentaires réalisées et de sa surcharge de travail, sans rémunération ni compensation en repos, - qu'elle a été confrontée à de graves difficultés financières pour n'avoir obtenu ses bulletins de salaire de janvier 2017 à juin 2018 qu'en juin 2018, de sorte que son établissement bancaire a refusé une prise en charge à laquelle elle avait droit, alors qu'elle était incapable de prouver ses revenus de remplacement en raison de l'absence de régularisation des compléments de salaire. Le CGEA de [Localité 6] conclut au débouté de Mme [E] en faisant valoir : - que le code du travail n'impose pas l'organisation d'entretiens d'évaluation qui ne se confondent pas avec les entretiens professionnels, - qu'il est paradoxal que Mme [E] à qui il appartenait de gérer l'encadrement du personnel, n'ait pas veillé à ce que les obligations dont elle était garante n'incluent pas sa situation personnelle, - que Mme [E] ne rapporte la preuve d'aucun préjudice indemnisable. Sur ce, Il doit être considéré que : - si aucun manquement de l'employeur n'est caractérisé en termes d'organisation d'entretiens avec la salariée (aucun texte n'imposant un entretien d'évaluation annuel et l'entretien professionnel programmé pour mars 2018 (cf. pièce 25) n'ayant pu être réalisé compte-tenu de l'arrêt de travail de Mme [E]), il apparaît qu'à compter de février, - s'il appartenait à Mme [E], en ses qualités de responsable administrative et commerciale puis de directrice générale, d'assurer l'édition et la transmission des bulletins de salaire et plus généralement de garantir la mise à jour des dossiers administratifs et sociaux des salariés, - les éléments versés aux débats établissent une désorganisation manifeste de l'entreprise à compter de février 2018 qui ne peut lui être imputée et s'est traduite par une défaillance manifeste de l'entreprise dans la gestion sociale de son arrêt maladie ayant eu des répercussions importantes sur sa situation personnelle (cf. pièces 47, 18, 19). La régularisation de la situation antérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes n'a pas pour autant réparé le préjudice moral causé à Mme [E] par cette situation qui sera compensé par l'octroi d'une indemnité de 2 000 € en ce compris l'indemnisation du préjudice résultant de la remise tardive des bulletins de salaire). IV - Sur les demandes accessoires : Il sera ordonné, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation du prononcé d'une astreinte, la délivrance à Mme [E] par le liquidateur judiciaire, ès qualités, de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail) rectifiés en exécution de la présente décision. Il doit être rappelé que le jugement d'ouverture d'une procédure collective arrête définitivement le cours des intérêts de toute nature afférents aux créances antérieures. L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [E] la somme de 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et de lui allouer une indemnité supplémentaire de 1 000 € au titre des frais exposés en cause d'appel. Me [K], ès qualités, sera condamné aux dépens d'appel et de première instance. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort : Vu le jugement du conseil de prud'hommes de la Roche-sur-Yon en date du 14 septembre 2020, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - constaté que les sommes réclamées au titre des indemnités de congés payés, prime de vacances et indemnité légale de licenciement ont été versées à Mme [E] par virement bancaire le 26 juin 2018, - fixé la créance de Mme [E] au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BS Energies à la somme de 809,40 € net à titre de rappel de salaire et congés payés afférents et à la somme de 500 € au titre de l'article 700 du C.P.C., Réformant la décision entreprise pour le surplus et statuant à nouveau : - Fixe la créance de Mme [G] [E] au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BS Energies aux sommes de : > 7 353,99 € brut à titre de rappel de rémunération sur heures supplémentaires pour la période courant jusqu'au 31 mars 2017, outre 735,39 € brut au titre des congés payés afférents, > 22 245 € au titre de l'indemnité prévue à l'article L8221-5 du code du travail, > 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, > 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, > 2 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail, Déboute Mme [E] du surplus de ses demandes, Rappelle que le jugement d'ouverture d'une procédure collective arrête définitivement le cours des intérêts de toute nature afférents aux créances antérieures. Ordonne la délivrance à Mme [E] par le liquidateur judiciaire, ès qualités, de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail) rectifiés en exécution de la présente décision et dit n'y avoir lieu à assortir cette injonction d'une astreinte, Déclare la présente décision opposable à l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 6] qui devra sa garantie dans les conditions prévues par les articles L3253-17 et suivants et D3253-5 du code du travail, Ajoutant au jugement déféré : - Condamne Me [K], ès qualités, à payer à Mme [E], en application de l'article 700 du C.P.C., la somme de 1 000 € au titres frais irrépétibles par elle exposés en cause d'appel, - Condamne Me [K], ès qualités, aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,