Cour d'appel, 14 février 2023. 20/02661

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 20/02661 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H2O6 LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE SECT.ACTIVITÉ DIVER 03 septembre 2020 RG :F19/00010 [PX] C/ S.A. ORPEA Grosse délivrée le à COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 14 FEVRIER 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE SECT.ACTIVITÉ DIVER en date du 03 Septembre 2020, N°F19/00010 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 01 décembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 14 Février 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [D] [PX] née le 15 Mars 1969 à MAROC [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Anne-laure BECHEROT-JOANA de la SELARL BECHEROT-GATTA-HUGUENIN VIRCHAUX-ARNAUD, avocat au barreau d'AVIGNON Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES INTIMÉE : S.A. ORPEA Prise en son établissement secondaire RESIDENCE L'ATRIUM sis [Adresse 2] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 17 novembre 2022 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Février 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : Mme [D] [PX] a été engagée à compter du 2 mars 2017, suivant contrat à durée déterminée en qualité d'aide-soignante par la SA Orpea, plus précisément au sein de la maison de retraite SARL Atrium. La convention collective applicable est celle de l'hospitalisation privée à but lucratif. Mme [D] [PX] a eu plusieurs contrats à durée déterminée successifs dont le dernier du 18 au 22 décembre 2017. Par requête du 17 janvier 2019, Mme [D] [PX] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange aux fins de voir requalifier ses contrats à durée déterminée en un unique contrat à durée indéterminée, de voir dire et juger qu'elle a été victime d'une discrimination à l'embauche ainsi que de condamner la SA Orpea au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 3 septembre 2020, le conseil de prud'hommes d'Orange a : - dit que les contrats à durée déterminée, sont justifiés par leurs motifs et n'ont pas pour objet ou effet de pourvoir à un emploi durable et pérenne, - dit que l'absence de délai de carence n'est pas recevable car les contrats à durée indéterminée avaient des motifs differenciés et bien autonomes, ne succombant pas ainsi la règle du délai de carence (article L 1244-1 du code du travail), - dit que l'irrégularité de procédure sur la signature de contrats à durée déterminée, bien que constaté sur les contrats de novembre et décembre2017, cette demande, succombe à la prescription de 12 mois et ne sent donc pas recevables (article L 1471-1 du code du travail), - débouté Mme [D] [PX] de l'ensemble de ses demandes, - dit que chaque partie conservera à sa charge ses propres frais, - dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties. Par acte du 20 octobre 2020, Mme [D] [PX] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 19 janvier 2021, Mme [D] [PX] demande à la cour de : - réformer le jugement dans sa totalité en ce qu'il a : -estimé que l'action de Mme [D] [PX] était prescrite, - dire et juger que l'action de Mme [D] [PX] n'est pas prescrite, -a estimé qu'il n'y avait pas de faute de l'employeur concernant les motifs de remplacement, -constater que l'employeur n'a pas respecté les délais pour soumettre les contrats à la signature de la salariée 48 heures, -constater que l'employeur ne justifie pas des motifs de remplacement ou très partiellement, -constater que l'employeur ne respecte pas les délais de carence entre les contrats, - réformer le jugement du conseil de prud'hommes et requalifier la relation contractuelle en une relation à durée indéterminée au commencement soit le 2 mars 2017, -constater que l'employeur par l'usage abusif des contrats à durée déterminée pourvoit à un emploi d'aide-soignante diplômée durable au sein d'ATRIUM. - réformant le jugement, -constatant que Mme [D] [PX] était en réalité placée dans un emploi permanent -constatant l'absence de délai de carence, l'absence de signature sur les contrats de la salariée -prononçant la requalification des contrats à durée déterminée de Mme [D] [PX] en un unique contrat à durée indéterminée, - condamner la SARL Atrium à verser à Mme [D] [PX] les sommes suivantes : - 1683.12 euros au titre de la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, - 1683.12 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure, - 10.098.72 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - 1683.12 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis et congés payés sur préavis 168.30 euros, Au sujet de la discrimination à l'embauche en contrat à durée indéterminée de Mme [D] [PX], - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange qui a débouté Mme [D] [PX] de ses demandes au titre de la discrimination, -constater que les salariés majoritairement en contrat à durée déterminée ont des noms à consonances maghrébines, -condamner la SARL Atrium à verser à Mme [D] [PX] les sommes suivantes : - 5.000 euros au titre du préjudice moral lié à la discrimination à l'embauche, - 2.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile. Mme [D] [PX] soutient que : -le conseil de prud'hommes a fait une mauvaise interprétation des textes et de la jurisprudence en matière de prescription -l'employeur ne communique pas l'intégralité des contrats entre le 2 mars et le 31 décembre 2017 -la cour doit constater l'absence de délai de carence, l'absence de signature sur les contrats dans le délai de 48 heures, l'absence de motif réel alors qu'elle a en réalité été placée dans un emploi permanent depuis le 2 mars 2017, de sorte que les contrats de travail à durée déterminée doivent être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée -l'absence d'embauche en contrat de travail à durée indéterminée revêt un caractère discriminatoire, l'employeur ne recrutant pas de personnel d'origine maghrébine et dès lors qu'elle a revendiqué un emploi à durée indéterminée, elle a vu ses contrats précaires rompus brutalement. En l'état de ses dernières écritures du 19 avril 2021, la SA Orpea a sollicité la confirmation du jugement, de débouter Mme [D] [PX] de l'ensemble de ses demandes et sa condamnation au paiement de la somme de 2500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La SA Orpea fait valoir tout d'abord qu'elle abandonne le moyen tenant à la prescription des demandes compte tenu de la position adoptée par la Cour de cassation depuis, selon laquelle l'action en requalification se rattache à l'exécution du contrat et relève de la prescription de deux ans et non à la rupture du contrat de travail dont la prescription a été réduite à douze mois Sur le recours aux contrats de travail à durée déterminée, elle explique que la résidence l'Atrium est une maison de retraite médicalisée accueillant en courts et longs séjours des personnes âgées autonomes, semi-valides et dépendantes, l'établissement disposant également d'une unité spécialisée dans l'accueil des personnes désorientées ou atteintes de la maladie d'Alzheimer, de sorte que la prise en charge ne peut souffrir d'aucune interruption et qu'il est primordial d'assurer le remplacement des salariés absents notamment des aides soignantes. L'intimée précise que tous les contrats sont motivés afin de pallier des absences temporaires de salariés, ce qui ne constitue pas l'activité normale et permanente de l'entreprise. Par ailleurs, le délai de carence du tiers temps n'a pas vocation à s'appliquer et les contrats de travail produits aux débats ont bien été signés en temps et en heure par la salariée qui a effacé sa signature ou apporté des modifications sur certains contrats qu'elle produit. Sur la discrimination raciale à l'embauche, l'appelante n'apporte aucun élément tandis qu'elle-même démontre que la circonstance que le contrat de travail à durée indéterminée ne lui a pas été proposé est étrangère à toute discrimination. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 3 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 novembre 2022 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 1er décembre 2022. MOTIFS Sur la prescription L'intimée déclare abandonner le moyen tiré de la prescription de l'action en requalification. Il convient donc d'en prendre acte et d'infirmer le jugement déféré sur ce point. Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée Aux termes de l'article L. 1242-1 du code du travail « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'article L. 1242-2 précise qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans certains cas, dont : « 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer. (...) L'article L. 1245-1 du code du travail, dans sa version applicable, dispose qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu notamment en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4. Le seul fait pour la SA Orpea, qui, en même temps qu'elle doit assurer la continuité de la prise en charge de ses résidents, est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des contrats de travail à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats de travail à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Pour autant, en cas de litige sur le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat, Mme [D] [PX] faisant valoir qu'elle remplaçait « des salariés qui avaient quitté la structure mais dont la direction se servait encore des noms pour légitimer les remplacements ». L'employeur produit les 21 contrats de travail à durée déterminée suivants pour la période du 2 mars au 22 décembre 2017 : - du 2 mars 2017 à 8 heures au 7 mars 2017 à 20 heures pour remplacement de Mme [H] [YA], aide soignante, en arrêt maladie - du 9 mars 2017 à 8 heures au 10 mars 2017 à 20 heures pour remplacement de M. [W] [X], aide soignant, en arrêt maladie - le 13 mars 2017 de 8 heures à 20 heures pour remplacement de Mme [H] [YA], aide soignante en arrêt maladie - le 20 mars 2017 de 16 heures à 21 heures pour remplacement de Mme [F] [L], aide soignante en accident de travail - le 21 mars 2017 de 8 heures à 20 heures pour remplacement de Mme [FH] [G], aide soignante en repos compensateur - le 24 mars 2017 de 8 heures à 20 heures pour remplacement de Mme [F] [L], aide soignante en accident de travail - le 28 mars 2017 de 8 heures à 20 heures pour remplacement de M. [O] [IW], aide soignant en congé sans solde - le 29 mars 2017 de 8 heures à 20 heures pour remplacement de Mme [F] [L], aide soignante en accident du travail - du 1er avril au 30 avril 2017 en remplacement de Mme [H] [YA], aide soignante en arrêt maladie - du 1er mai au 31 mai 2017 en remplacement de Mme [P] [BU], aide médico psychologique, en accident de travail - du 1er au 30 juin 2017 en remplacement de Mme [P] [BU], aide médico psychologique en accident de travail - du 1er au 31 juillet 2017 en remplacement de Mme [H] [YA], aide soignante en arrêt maladie - du 1er au 31 août 2017 « dans l'attente de l'entrée en service du titulaire du poste, Mme [K] [E], aide soignante pour exercer partiellement ses fonctions » - le 6 août 2017 de 7 heures 30 à 19 heures 30 pour remplacement de Mme [M] [N], aide soignante en congés payés - du 1er au 30 septembre 2017 « dans l'attente de l'entrée en service du titulaire du poste, Mme [UN] [T], aide soignante pour exercer partiellement ses fonctions » - du 1er au 31 octobre 2017 en remplacement de Mme [H] [YA], aide soignante, en arrêt maladie - du 1er au 30 novembre 2017 « dans l'attente de l'entrée en service du titulaire du poste, Mme [B] [Y], aide soignante pour exercer partiellement ses fonctions » - le 6 décembre 2017 de 7 heures 30 à 19 heures 30 en remplacement de Mme [I] [V] aide soignante en formation - le 8 décembre 2017 de 8 heures à 20 heures en remplacement de Mme [J] [A], aide soignante en congés payés - le 11 décembre 2017 de 7 heures à 19 heures en remplacement de Mme [I] [V], aide soignante en accident de travail - du 18 décembre 2017 à 7 heures 30 au 22 décembre 2017 à 19 heures 30 en remplacement de Mme [H] [YA] aide soignante en arrêt maladie L'employeur produit pour justifier des absences effectives de ces salariés : - les données du certificat d'arrêt de travail et d'accident du travail transmises à l'assurance maladie concernant M. [X] pour la période du 20 octobre 2016 au 16 mars 2017 - le certificat d'arrêt de travail de Mme [F] [L] du 20 mars au 15 avril 2017 - les données du certificat d'arrêt de travail et d'accident du travail transmises à l'assurance maladie concernant Mme [I] [V] du 25 novembre au 11 décembre 2017 - le planning de Mme [J] [A] montrant qu'elle est en congés payés le 8 décembre 2017 - le planning de Mme [M] [N] montrant qu'elle est en congés payés le 6 août 2017 et sa demande de congés pour la période du 1er au 15 août - le planning de Mme [FH] [G] montrant qu'elle est en repos compensateur le 21 mars 2017 - le certificat d'arrêt de travail pour accident du travail de Mme [P] [BU] du 20 mars au 30 juin 2017 - les bulletins de salaire de Mme [H] [YA] montrant ses absences pour maladie en avril, juillet, octobre 2017 Toutefois, ne sont pas justifiés les arrêts maladie de Mme [YA] pour les mois de mars et décembre 2017 ainsi que la réalité des motifs pour les salariés absents en congé sans solde et en attente de poste, ainsi M. [O] [IW], Mme [K] [E], Mme [UN] [T] et Mme [B] [Y], pour lesquels aucune pièce n'est versée. La cour note d'ailleurs que la liste du personnel de l'établissement produite en pièce 3 par l'intimée ne comprend pas les noms de M. [O] [IW], Mme [K] [E], Mme [B] [Y]. Il y a bien Mme [T] mais [S] et non [UN]. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. Le jugement sera en conséquence infirmé. Sur la discrimination Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non discrimination. Il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination. Mme [D] [PX] fait valoir que l'employeur ne recrute pas en contrat de travail à durée indéterminée le personnel d'origine maghrébine. Elle produit deux attestations et se réfère à la liste du personnel produite par l'employeur. Or, au contraire, la liste du personnel montre, par la consonance des noms y figurant, une diversité d'origine des salariés, qu'ils soient employés sous contrat de travail à durée déterminée ou en contrat de travail à durée indéterminée. Par ailleurs, seule Mme [U] [Z] fait référence à une discrimination raciale en se plaignant que la société a recruté une jeune diplômée sans expérience, plutôt que de lui proposer un contrat de travail à durée indéterminée. Mme [R] [C] ne fait pour sa part état d'aucune discrimination à l'embauche en raison de l'origine de Mme [D] [PX], affirmant que l'employeur a pris la décision de ne pas l'embaucher en contrat de travail à durée indéterminée car d'autres salariées se seraient opposées à ce recrutement et qu'elle a été victime de méchanceté de la part d'une collègue. Il convient en conséquence de considérer que la salariée n'apporte pas d'éléments susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non discrimination, la cour relevant tout de même que l'employeur produit, pour sa part, six attestations de salariés d'origine maghrébine qui tous déclarent n'avoir jamais subi aucune discrimination raciale. Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [D] [PX] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination raciale à l'embauche. Sur les conséquences indemnitaires de la requalification - Sur l'indemnité de requalification Mme [D] [PX] a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, en application de l'article L. 1245-1 du code du travail. Il convient donc de lui accorder la somme de 1683,12 euros. - Au titre de la rupture du contrat de travail La rupture du contrat de travail à durée indéterminée au 22 décembre 2017 s'analyse en l'espèce en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit aux indemnités et dommages et intérêts liés à cette rupture. - Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de Mme [D] [PX] (1683,12 euros en moyenne) et de son ancienneté (moins d'un an), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, l'appelante ne saurait prétendre à davantage qu'un mois de salaire brut. Il convient donc de lui accorder la somme de 1683,12 euros à titre d'indemnité. -Sur l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, Mme [D] [PX] ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure, en application de l'article L. 1235-2 du code du travail. Il convient donc de rejeter la demande d'indemnité à ce titre. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis Mme [D] [PX] est fondée à réclamer une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, soit respectivement 1683,12 euros et 168,30 euros. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la SA Orpea. L'équité justifie d'accorder à Mme [D] [PX] la somme de 2000 euros. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Confirme le jugement rendu le 3 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a débouté Mme [D] [PX] de sa demande au titre de la discrimination raciale à l'embauche, -L'infirme pour le surplus, -Et statuant à nouveau, -Requalifie en contrat de travail à durée indéterminée les contrats de travail à durée déterminée conclus entre Mme [D] [PX] et la SA Orpea, -Condamne la SA Orpea à payer à Mme [D] [PX] : -1683,12 euros d'indemnité de requalification -1683,12 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -1683,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis -168,30 euros de congés payés afférents -Rejette le surplus des demandes, - Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, - Condamne la SA Orpea à payer à Mme [D] [PX] la somme de 2000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la SA Orpea aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,