Cour d'appel, 17 juin 2022. 18/20576

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 17 JUIN 2022 N° 2022/240 Rôle N° RG 18/20576 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDRVA [A] [C] épouse [J] C/ ESPIC INSTITUT [3] Copie exécutoire délivrée le : 17 JUIN 2022 à : Me Marie-julie CONCIATORI-BOUCHARD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE + 1 copie Pôle-Emploi Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 29 Novembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/01490. APPELANTE Madame [A] [C] épouse [J], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Marie-julie CONCIATORI-BOUCHARD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Etablissement de Santé Privé d'Intérêt Collectif (ESPIC) INSTITUT [3] prise en la personne de son représentant légal y domicilié, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Charles-andré PERRIN de l'ASSOCIATION PERRIN CHARLES ANDRE / CLEMENT STEPHANIE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [C] épouse [J] a été embauchée par l'INSTITUT [3] aux termes d'un contrat à durée déterminée du ler décembre 2005 au 5 mars 2006 puis aux termes d'un contrat à durée indéterminée à compter du 6 mars 2006 en qualité d'infirmière diplômée d'état. La convention collective applicable est celle des centres de lutte contre le cancer. Madame [J] a été placée en arrêt maladie à compter du 12 août 2016, sans qu'elle ne reprenne son travail. Par courrier du 3 février 2017, Madame [J] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Les documents de fin de contrat lui ont été remis le 9 février 2017. Par courrier du 15 février 2017, Madame [J] a contesté son solde de tout compte estimant avoir fait l'objet d'une sanction pécuniaire à la suite d'une retenue sur salaire du ler au 31 janvier 2017 et du ler au 6 février 2017, outre un défaut de versement de la totalité des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées. Madame [J] a saisi le conseil de prud`hommes de Marseille en sa formation de référé aux fins de solliciter le paiement d'une provision de 3.500 euros. Par ordonnance du 20 avril 2017, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille a fait droit à la demande de Madame [J] en condamnant son employeur à lui verser à titre de provision la somme de 3.500 euros, outre celle de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par requête en date du 21 juin 2017, Madame [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins notamment de voir requalifer la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et de voir condamner l'employeur à lui verser diverses indemnités au titre de la rupture ainsi qu'un rappel d'heures supplémentaires, un rappel de salaire sur classification professionnelle, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité pour non respect de l'amplitude horaire de travail et une inderrmité en réparation de son préjudice moral. Par jugement de départage en date du 29 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a : Dit que la société INSTITUT [3] était redevable au jour de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail des sommes suivantes : - 323,95 euros bruts, soit 260 euros nets, de rappel d'heures supplémentaires, - 32,89 euros bruts, soit 25 euros nets, de congés payés y afférents, - 1.586,43 euros nets au titre du solde de 1'indenmité compensatrice de congés payés, soit un total 1.321,43 euros; Dit que la société INSTITUT [3] a réglé à Madame [J] la somme de 3.500 euros à valoir sur les sommes susvisées en exécution de l'ordonnance de référé du 20 avril 2017, Condamné en conséquence Madame [J] à restituer à la société INSTITUT [3] la somme indûment versée de 1.628,57 euros, Débouté Madame [J] de ses demandes de rappel de salaire pour classification professionnelle et de sa demande indenmitaire pour travail dissimulé ; Requalifié la prise d'actc de la rupture du contrat de travail de Madame [J] en une démission ; Ordonné à l'INSTITUT [3] de remettre à Mme [J] un bulletin de salaire récapitulatif, conforme à la présente décision ; Débouté Madame [J] de ses demandes indemnitaires liées à la rupture de son contrat de travail et de sa demande de voir ordonner à la société INSTITUT [3] de lui remettre les documents de fin de contrat et les bulletins de paie des mois de décembre 2016, janvier et février 2017 conformes à la présente décision ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de 1'article 700 du code de procédure civile ; Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elles ont exposés dans le cadre de la présente procédure ; Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 2 mars 2022, Madame [A] [J] demande à la cour de : Réformer le jugement entrepris et statuer de nouveau sur les demandes suivantes : Dire qu'en lui refusant de lui reconnaître la qualification d'infirmière diplômée d'Etat cordinatrice et ce en violation des dispositions de la convention collective, de lui régler la rémunération afférente et de payer les heures supplémentaires, la société défenderesse a eu un comportement fautif grave justifiant non seulement la prise d'acte de la rupture mais également la demande pour travail dissimulé, Dire que l'employeur a eu un comportement fautif et requalifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamner l'INSTITUT [3] à payer à Madame [J] les sommes suivantes : 5.523, 42 euros pour Indemnité compensatrice de préavis 552, 34 euros à titre de congés payés afférents. 4.066,00 euros à titre de rajustement de salaires compte tenu de l'emploi d'IDE coordinatrice effectivement exercé 406,60 euros à titre de congés payés afférents. 614,33 euros à titre d'heures supplémentaires 61,43 euros à titre de congés payés afférents 2.761,71euros à tire de congés payés La somme de 3500 euros devant s'imputer sur les heures supplémentaires, les congés payés afférents et les congés payés annuels. 19 895,01 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illégitime. 3 000 euros en réparation du préjudice moral 16.570,26 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (non-paiement de salaires et heures supplémentaires) Condamner également L'INSTITUT [3] à délivrer des bulletins de salaires conformes, mentionnant outre la qualification revendiquée d'IDE coordinatrice, la régularisation des sommes allouées et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, l'astreinte étant liquidée par la cour, Condamner sous la même astreinte et dans les mêmes conditions de liquidation d'astreinte l'INSTITUT [3] à délivrer un certificat de travail mentionnant la qualification d'IDE coordinatrice, ainsi que les bulletins de salaires de décembre 2016, janvier et février 2017, Condamner l'INSTITUT [3] au paiement des intérêts légaux des sommes allouées à compter de la demande en justice pour les salaires ce qui est de droit mais également pour les autres sommes à titre de dommages et intérêts supplémentaires et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés Condamner l'INSTITUT [3] à payer la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 mai 2019, l'INSTITUT [3] demande à la cour d'appel de : Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 29 novembre 2018, en toutes ses dispositions, Déboutcr Mme [J] de ses demandes, fins et conclusions tant au titre de l'exécution que de la prise d'acte et de ses conséquences, Condamner Madame [J] en cause d'appel à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de la procédure a été prononcée suivant ordonnance du 3 mars 2022. MOTIFS DE LA DECISION Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail Sur la reclassification professionnelle Madame [J], qui s`est vu appliquer pendant 1'intégralité de la relation de travail la classification d'infirmière diplomée d'état (ci-aprés dénommé IDE), affirme qu'elle a occupé un poste d'infirmière d'Etat coordinatrice à compter du mois de mai 2015, date à laquelle l'institut a repris l'activité Unité de Soins Support Hospitalisation à domicile (USS HAD). Elle considère qu'en application des dispositions de l'article 2-6-4-2 de la convention collective, l'employeur aurait dû acter sa promotion par un avenant à son contrat de travail et augmenter sa rémunération en conséquence. Elle sollicite donc un rappel de salaire de 4.066 euros. L'INSTITUT [3] expose pour sa part que Mme [J] a toujours exercé des fonctions d'infirmière diplômée d'Etat (IDE) conformément à son contrat de travail. *** Pour déterminer la qualification professionnelle à laquelle peut légitimement prétendre un salarié, il convient d'examiner les fonctions réellement exercées. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En l'espèce, il est constant que Madame [A] [J] a été rattachée au pôle hospitalisation à domicile (HAD) à compter du mois de février 2014, lequel pôle a été étendu dans le courant de l'année 2015 à l'Unité de Soins de Support. Cette unité de soins de support (USS) a ensuite été confiée à un prestataire extérieur, à compter du mois de septembre 2016. La reclassification en qualité d'infirmière coordinatrice dont se prévaut Mme [J] et qu'elle rattache à l'exercice de ses nouvelles missions sur l'Unité de Soins Support, concerne par conséquent la période de mai 2015 à août 2016 inclus. La fiche de poste d'une infirmière (IDE) non coordonatrice établie par l'INSTITUT [3] en juin 2010 décrit ainsi les principales activités de l'infirmière: 'prépare et pose toute préparation pour administration intraveineuse, réalise les actes infirmiers de prélèvements sanguins et urinaires et les prises de constantes, participe à la relève et aux transmissions entre les équipes, prépare et distribue les médicaments, surveille et reprend les pansements, participe aux soins de nursing, d'hygiène et de confort, effectue les soins d'aéro solthérapie, d'oxygénothérapie, prépare les tubes de prélèvements et remplit les fiches de laboratoire, applique les techniques de soins relationnels, écoute, empathie, pratique des soins de canules et des aspirations, applique les techniques spécifiques d'isolements sceptique et protection, participe à la charge en soins indirects (activités afférentes aux soins), communique activement avec les patients et les familles, effectue les commandes pharmaceutiques courantes et participe à la commande des toxiques, réactualise ses compétences en suivant des parcours de formation,encadre les stagiaires IDE et AS, participe aux projets de service, est force de proposition en ce qui concerne l'organisation des soins et la prise en charge des patients'. Aux termes de l'organigramme communiqué par la salariée, le pôle HAD (Hospitalisation à domicile) - USS ( Unité de Soins de Support) de l'Institut [3] comprenait : - un chef du département ambulatoire, le Docteur [Z] ; - un chef de service, le Docteur [S] ; - un médecin, le Docteur [L] ; - un cadre infirmier, Mme [V] ; - une IDE coordinatrice HAD, Mme [N] ; - 4 IDE polyvalentes sur l'HAD et 1'unité de soins de support, Mesdames [K], [O], [Y] et [J] ; - un coursier, Mr [F] ; - une agent de régulation, Mme [T]. Il ressort de ce document interne à l'institut que Mme [J] est mentionnée en qualité d'IDE au même titre que trois de ses collègues, tandis que Mme [N] figure, seule, en qualité 'd'IDEC' (infirmière diplômée d'Etat coordinatrice). L'appelante soutient cependant que la présentation ne correspond pas à la réalité dans la mesure où elle a exercé, ainsi que ses trois autres collègues, des fonctions d'IDEC coordonnant les soins des patients sur l'unité de soins support. Elle verse aux débats la fiche de poste de 'l'infirmière coordonnatrice des soins de support', proposée le 29 avril 2016 par un groupe de travail de l'INSTITUT [3], composé d'un praticien hospitalier, d'une directrice des soins adjointe et des 4 infirmières HAD (Mesdames [J], [Y], [K] et [O]). Cette fiche de pose présente ainsi les missions confiées : 'vérifier les dossiers de sortie en suivant une procédure particulière selon qu'il sagit de patients connus ou de nouveaux patients, organiser la sortie en prenant contact avec l'lDEL, le prestataire désigné, la pharmacie, en évaluant les besoins du patient en 02 et en mobilier médical et en organisant la prise en charge en lien avec l'équipe mobile de soins palliatifs, finaliser le formulaire Hôpital/Manager soins de support, se déplacer dans l'unité de soins afin de faire signer les ordonnances IDEL, vérifier le dossier de sortie et rencontrer les nouveaux patients en chambre et les informer sur la sortie'. Mme [J] produit l'attestation de Mme [U] [P], ayant travaillé pour le compte de la société GEMPERF en collaboration avec l'Unité de soins de support de l'INSTITUT [3], expliquant que les infirmières de cette unité dont Mme [J] 'coordonnaient elles-même la sortie du patient, rencontraient et informaient le patient, mettaient en place des soins à domicile, récupéraient les documents de sortie et prescriptions, avaient des contacts auprès du pharmacien pour passer commandes, avec les praticiens pour le calendrier des soins et étaient joignables en cas de difficultés avec un prestataire', ce qui correspond à la fiche de poste 'd'infirmière coordonatrice des soins support' proposée par le groupe de travail et qui diffère de la fiche de poste de l'IDE. Or il résulte d'un échange de mails des 11 et 12 mai 2016 que, alors que trois des IDE polyvalentes du pôle HAD ont proposé la validation de cette nouvelle fiche de poste correspondant à leurs nouvelles attributions, la Directrice des soins de l'institut l'a refusée invoquant un 'délai de réflexion' sur l'avenir du service USS. Mme [J] verse pourtant aux débats l'extrait d'un article de présentation de 'l'organisation de la continuité des soins en oncologie' de l'Institut [3] lors du Salon infirmier en mai 2015, la citant en qualité d'IDEC (infirmière diplômée d'Etat coordinatrice). De même il résulte du compte-rendu d'entretien d'évaluation de Mme [J] en date du 12 avril 2016 qu'elle a poursuivi les visites à domicile dans le cadre de l'HAD mais également repris l'activité 'gestion des sorties dans le cadre de l'Unité de Soins de Support' avec succès, l'évaluatrice soulignant le fait que les missions de la salariée avaient été sensiblement modifiées. Il ressort de l'article 2-6-4-2 de la Convention Collective Nationale des Centres de Lutte contre le Cancer du 1er janvier 1999, régissant la relation de travail entre les parties que lorsqu'un salarié est appelé à occuper un emploi différent de son emploi initial, les parties doivent constater cette modification par avenant écrit mentionnant le nouvel emploi occupé, ainsi que son classement dans la grille de classification, la date de prise d'effet, le montant de la nouvelle rémunération minimale annuelle. En l'espèce, alors même que l'emploi d'IDE de Mme [J] a été incontestablement modifié pour y inclure des missions de coordination, l'employeur n'a pas régularisé d'avenant et refusé de valider la nouvelle fiche de poste, dans l'attente de la suppression de l'Unité de Support de Soins, gérée à compter de septembre 2016 par un prestataire extérieur. Mme [J] justifiant avoir exercé des fonctions relevant de la classification d'IDEC (IDE- expert selon l'appellation de la Convention Collective des Centres de Lutte contre le Cancer) de mai 2015 à août 2015, il y a lieu d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Marseille qui a rejeté la demande de rappel de salaire formée par la salariée pour reclassification professionnelle et de lui allouer la somme de 4.066 euros, non contestée dans son montant, à titre de rappel de salaire, outre 406,60 euros au titre des congés payés y afférents. Sur l'indemnités compensatrice de congés payés Madame [J] soutient que son employeur est redevable de la somme de 2.761,72 euros au titre de ses congés payés de 2016 correspondant à 28 jours. L'employeur reconnait devoir cette somme, laquelle est mentionnée sur le bulletin de paie du mois de février 2017, mais explique l'avoir compensé avec des sommes indûment versées à la la salariée au titre d'indemnités journalières. *** Il n'cst pas contesté que Madame [J] a été placée en arrêt maladie à compter du 12 août 2016. Il apparaît que la caisse primaire a considéré que cette dernière était apte à la reprise du travail à compter du 14 novembre 2016. Or, 1'cmploycur, qui a cu connaissance de cette décision tardivement, a indûment versé à Madame [J] des indemnités journalières couvrant l'intégralité du mois de novembre 2016. En effet, l'examen du bulletin de paie du mois de décembre 2016 fait état de la somme de 2.038,23 euros nets d'indemnitésjournalières pour la période allant du ler au 31 novembre 2016, alors que l''emp1oycur n'était redevable que de la somme de 862,94 euros pour la période allant du ler au 13 novembre 2016. Dans la mesure où l'employeur démontre, en produisant des relevés bancaires, avoir versé à la salariée la somme de 1.994,55 euros nets correspondant au bulletin de paie du mois de décembre 2016 (soit 2.038,23 euros d'indemnités journalières - 43,96 euros de prélèvement de chèques vacances), la salariée a indûment perçu la somme de 1.175,29 euros comme cela résulte du bulletin de paie du mois de janvier 2017, étant observé que l'employeur n'a rien versé à la salariée au titre du mois de décembre 2016. A l'examen du dernier bulletin de paie du mois de février 2017, il apparaît que l'employeur n'a rien versé à la salariée au titre du mois de janvier 2017 et du ler au 6 février 2017 en raison de son absence pour maladie non indemnisée. Il s'ensuit, conformément aux constatations des premiers juges, que l'employeur reste redevable d'un solde de 2.76 ,72 - l.175,29 euros, soit 1.586,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. La décision du conseil de prud'hommes de Marseille sera confirmée de ce chef. Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Madame [J], qui soutient avoir réalisé 29,50 heures supplémentaires non rémunérées et réclame un rappel d'heures supplémentaires de 614,33 euros, produit : -un 'état des régularisations par employé' mentionnant les heures de récupérations sur la période de février à mai 2016 -le décompte communiqué par l'INSTITUT [3] en date du 31 décembre 2016 portant son nom, son prénom et son matricule et faisant état d'un solde de 29,50 heures supplémentaires -un courrier de réclamation adressé à son employeur le 1er février 2017 sollicitant le paiement de ses heures supplémentaires majorées à 25% -ses bulletins de salaire de l'année 2016 ainsi que des mois de janvier à février 2017. Elle produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. L'employeur fait valoir que cette demande parait contraire au décompte fourni à la salariée le 10 août 2016 et qu'elle n'apporte pas suffisamment d'éléments concernant le nombre, la date précise des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées, ni sur leur majoration. Or, force est de constater que l'employeur ne conteste pas la réalité des heures supplémentaires effectuées par l'appelante puisqu'il verse lui même à la procédure un décompte en date du 14 septembre 2016 faisant état d'heures supplémentaires au crédit de celle-ci. En outre, contrairement aux dires du conseil de prud'hommes, si 17 heures supplémentaires ont bien été mentionnées sur le bulletin de paie du mois de février 2017, elle n'ont pas été payées à l'appelante. Ainsi, la cour à la conviction que l'appelante a effectué les heures supplémentaires alléguées dont le montant, en tenant compte d'un taux horaire de 15,48 euros (cf bulletins de paie) majoré à 19,35 euros, sera évalué à la somme de 570, 82 euros, outre la somme de 57,08 euros au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé ll résulte des dispositions combinées de l'article L822 l-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'emnbauche ou à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagernent du temps de travail, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires, ou aux cotisations sociales, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale. L'infraction de travail dissimulé nécessite la démonstration d'un caractère intentionnel. En l'espèce, comme l'indiquent à juste titre les premiers juges, il ressort de l'examen du bulletin de paie du mois de février 2017 que L'INSTITUT [3] y a mentionné les 17 heures supplémentaires réalisées par la salariée, ce qui montre qu'il n'y avait pas l'intention de dissimuler les heures ainsi accomplies. Par ailleurs, Mme [J] ne démontre pas que l'employeur aurait volontairement omis de mentionner les autres heures supplémentaires dont la cour a reconnu l'existence. ll en résulte que l'infraction de travail dissimulé n'cst pas établie. Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a débouté Mme [J] de sa demande indemnitaire formée au titre du travail dissimulé. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur en restitution de la somme de 3.500 euros versée suite à sa condamnation en référé L'INSTITUT [3] sollicite la confirmation de la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné Mme [J] à lui restituer la somme de 1.628,57 euros, imputant la somme de 3.500 euros versée par l'employeur, sur les sommes restant devoir à la salariée au titre de l'exécution de son contrat de travail tel qu'il les a arbitrées. La salariée demande à la cour de dire que la somme de 3.500 euros s'imputera sur les heures supplémentaires, les congés payés afférents et les congés payés annuels. Il convient de retenir cette proposition et de dire que la somme de 3.500 euros que l'employeur justifie avoir d'ores et déjà versée à Mme [J] devra s'imputer sur les sommes dues à cette dernière au titre de l'exécution de son contrat de travail, telles qu'arbitrées par la cour dans le présent arrêt. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail Sur les effets de la prise d'acte Au soutien de sa prise d'acte en date du 3 février 2017, Mme [J] soutient que L'INSTITUT [3] a eu un comportement fautif à son égard : -en refusant de transférer de fait le contrat de travail chez le prestataire comme la loi l'y obligeait et comme cela s'est fait dans le passé pour le transfert partiel du laboratoire, en violation de l'article L.1224-1 du code du travail, -en modifiant son contrat de travail suite à une réorganisation de l'entreprise dans le courant de l'année 2016 qui a entrainé la suppression de son poste d'IDE sur le secteur de l'HAD sans avoir consulté le comité d'entreprise, pas plus que le CHSCT, -en refusant de manière délibérée de proposer un poste de reclassement qu'elle pouvait occuper alors que différents postes compatibles avec ses obligations personnelles étaient créés, -en lui proposant des postes en douze heures ainsi que le week-end alors que ces horaires étaient incompatibles avec sa vie de famille, sans respecter son obligation de reclassement comme il y était tenu, s'agissant d'une modification du contrat de travail et non des conditions de travail, -en ne tirant pas les conséquences du refus des modifications de son contrat de travail, en prononçant la rupture du contrat de travail pour motif économique, -en refusant de lui attribuer un poste compatible avec sa qualification et ses charges familiales, bien connues de l'employeur, en violation de la convention collective et de l'article L.1224-1 du Code du travail, -en refusant de payer les heures supplémentaires, ainsi que des compléments de salaires, -et en faisant pression sur son mari, salarié de l'Institut, menaçant de le licencier au cas où ce dernier refuserait sa rétrogradation. L'INSTITUT [3] fait valoir que le refus d'appliquer les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail suite à l'externalisation de l'Unité de Support de Soins relevait de son pouvoir d'organisation et que cette externalisation ne résultait pas de difficultés économiques. L'employeur indique également qu'en l'absence de transfert du personnel, il s'est engagé à lui proposer des postes correspondant à son emploi en termes de statut et de rémunération ; que ne pouvant lui proposer un poste d'infirmière en HAD, il l'a affectée sur un poste d'infirmière en U2T 2 jours, lequel n'impliquait qu'un simple changement d'horaires et non une modification de son contrat de travail ; que ce poste qu'elle a refusé n'était pas incompatible avec sa vie familiale comme elle le soutient, celle-ci pouvant s'organiser pour la garde de ses enfants. L'employeur rappelle qu'il a informé Madame [J] le 12 septembre 2016 de ce qu'elle était prioritaire sur la création d'un poste d'IDE en HAD et que celle ci n'a pas donné suite. Il expose que la modification du service a été générale et qu'il ne s'agit pas d'une mesure individuelle prise à l'encontre de Madame [J] ; que les plages de travail effectif de 11h30 correpondent à des horaires habituels pour la majorité des infirmières ; qu'elle n'a jamais exercé les fonctions de 'coordinatrice'. Enfin, s'il reconnait un retard dans le paiement de certains éléments du salaire lié à une mauvaise information des caisses, il ne considère pas qu'il s'agisse d'un comportement fautif qui lui soit imputable. *** En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans le cas présent, la salariée fait grief à son employeur d'avoir commis plusieurs manquements graves à ses obligations contractuelles de nature à justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et qu'il convient d'examiner. Madame [J] reproche à L'INSTITUT [3] de n'avoir pas transféré son contrat de travail vers le prestataire extérieur. Cependant, le transfert du contrat de travail ne s'opère de plein droit au sens de l'article L 1224-1 du code du travail qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome, ce qui n'est pas le cas de l'externalisation du service de l'Unité Soins Support en l'espèce, celui ci n'ayant pas d'autonomie dans ses moyens en personnel, ni dans l'organisation de ses missions, de sorte que L'INSTITUT [3] pouvait décider de ne pas procéder au transfert des contrats de travail, dans l'exercice de son pouvoir d'organisation. De même, le grief de Mme [J] tenant au fait qu'elle n'ait pas bénéficié d'une procédure de licenciement économique suite à son refus des propositions de poste qui lui ont été faites, après suppression de son poste en HAD, ne peut être retenu dans la mesure où l'externalisation de l'Unité de Soins Supports ne procédait pas en l'espèce de difficultés économiques, de mutations technologiques ou d'une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité. Il ressort des pièces produites par les parties que l'INSTITUT [3] a informé la salariée par courrier du 16 juin 2016, ainsi que les instances représentatives du personnel lors de la réunion du comité d'entreprise du 30 juin 2016 que l'organisation du retour à domicle de ses patients allait être externalisée à compter du mois de septembre 2016, que l'Unité de Soins Support allait être fermée, que seules deux IDE polyvalentes devaient être maintenues sur le secteur de l'HAD et que les deux autres IDE devaient être redéployées. Dans son courrier du 16 juin 2016 adressé à Madame [J], la direction fait état de 17 postes disponibles dans le secteur de l'hospitalisation, soit 9 postes d'IDE dans les unités de soins de jour et 8 postes d'IDE dans les unités de soins de nuit. Par courrier du 12 juillet 2016, l'employeur lui a proposé en définitive de l'affecter sur un poste d'IDE en U2T (unité de transplantation et thérapie cellulaire) de jour, avec modification de ses horaires en '10-12", à prendre dès son retour de congés le 22 juillet 2016. Madame [J] reproche à son employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail, en lui proposant un poste incompatible avec sa vie familiale. Si l'employeur ne peut pas modifier unilatéralement la durée du travail telle que prévue au contrat de travail, il est admis que le changement d'horaire de travail consistant dans une nouvelle répartition de l'horaire au sein de la journée, alors que la qualification, la durée du travail et la rémunération restent identiques, constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction du chef d'entreprise et non une modification du contrat de travail. Cependant, la répartition du travail résultant du poste proposé par son employeur, ne doit pas, dans ce cas, constituer une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle et familiale. Or en l'espèce, il est constant que les nouveaux horaires de travail de Madame [J] résultant du poste en U2T supposaient qu'elle travaille en moyenne 3 fois par semaine de jour à raison de 10 à 12 heures de travail réparties sur tous les jours de la semaine, en ce compris les samedis et les dimanches. Mme [J] a rappelé à son employeur par courrier du 28 septembre 2016 que son époux travaillait à l'Institut [3] de nuit et les week-ends, et expliqué que ses enfants, qui ne bénéficiaient plus de la crèche de l'institut, étaient scolarisés dans le privé et que leur garde, pendant les week-ends, par un personnel qualifié était impossible, de sorte qu'elle ne pouvait travailler 12 heures consécutives, pas plus que les week-ends. Il ressort de ces éléments qu'alors que le changement d'horaires implique une atteinte excessive à son droit au respect de sa vie personnelle et familiale, l'employeur ne lui a pas proposé d'autres postes avec des horaires compatibles avec sa vie familiale, se contentant d'indiquer qu'elle avait une 'priorité de mobilité durant 6 mois' sur tout autre emploi équivalent qui lui permettrait une organisation horaire plus proche de ses horaires en HAD. Mme [J] établit pourtant la création en septembre 2016 d'un poste d'IDE à l'unité des admissions imprévues avec des horaires de 8h sans travail le week-end (cf attestation de Mme [M] [B] à qui le poste a été proposé). De même, il résulte du procès verbal de séance du comité d'entreprise du 29 septembre 2016, qu'un poste de coordinateur-ice en chimiothérapie devait être prochainement pourvu, comportant des horaires de 7h par jour. Or aucun de ces postes ne lui a été proposé. L'employeur soutient qu'un poste en HAD en 'horaires de journée' a été proposé à Madame [J] par courrier du 12 septembre 2016 sans toutefois produire ce courrier. Il verse aux débats un échange de mails internes à la direction du 27 septembre 2016 mentionnant le fait que ni Madame [J], ni Madame [O] n'auraient postulé sur ce poste, laissant passer le délai à la fin de la publication. La cour constate toutefois que le nombre d'heures attaché à ce poste n'est pas précisé et qu'il n'est pas établi qu'il ait été proposé directement à l'appelante. Il en résulte qu'en l'affectant sur un poste modifiant ses horaires de manière telle qu'ils portent atteinte à sa vie familiale, l'employeur s'est montré fautif dans l'exécution du contrat de travail. De même, il convient de rappeler que l''INSTITUT [3] n'a pas réglé l'ensemble des heures supplémentaires réalisées par Madame [J], et ce, malgré la réclamation de cette dernière, ce qui constitue un manquement à l'exécution loyale du contrat de travail. Enfin, il a été démontré plus haut par l'appelante, qu'alors qu'elle a exercé les fonctions d'IDEC de mai 2015 à août 2016, coordonnant les soins sur l'Unité Soins Support, l'employeur n'a pas contractualisé sa nouvelle situation par un avenant permettant sa reclassification professionnelle et la revalorisation de sa rémunération sur cette période, ce qui constitue également un manquement de sa part. Aussi, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, il résulte de ces éléments que que les manquements de L'INSTITUT [3] sont suffisamment graves pour avoir empêché la poursuite du contrat de travail de Madame [J] et justifier la prise d'acte de la rupture par courrier du 3 février 2017 aux torts de l'employeur. En conséquence, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 3 février 2017. Sur les demandes indemnitaires Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis En application de l'article 3.1.5 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle est égale à 30 % du salaire de référence par année de présence de la 1ère à la 5ème année puis 40 % du salaire de référence par année de présence au delà de la 10ème année. Eu égard à son ancienneté dans la société (soit 11 ans et 2 mois et 6 jours), Madame [J] est en droit de solliciter la somme de 19.895,01 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement calculée comme suit : (2.761,71 euros x 30% x 5) + (2.761,71 euros x 40% x 5) +(2.761,71 euros x 50% x 1) + 1380 /12 x 2 mois = 230,14) + (1380/12 /30 x 6=23,01). En application de l'article 3.1.3 et A-1.3.1.1, Madame [J] est également en droit de solliciter une indemnité de préavis égale à deux mois de salaire, soit la somme de 2761,71 x 2 =5.523,42 euros, outre 552,34 euros à titre de congés payés y afférents. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Il n'est pas contesté par l'INSTITUT [3] qu'il employait plus de 10 salariés et que Madame [J] disposait d'une ancienneté supérieure à deux ans, au moment de la rupture de son contrat de travail. Les dispositions de l'article L1235-3 dans leur version applicable au présent litige, trouvent à s'appliquer, de sorte qu'à défaut de réintégration, la salariée licenciée pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. Madame [J] indique avoir débuté une activité d'infirmière libérale dans les deux mois qui ont suivi la rupture, alléguant de difficultés liées au commencement d'une telle activité (lancement d'activité, clientèle à constituer, aléas de rentabilité). Elle ne justifie toutefois pas d'une perte de salaire attachée à l'exercice de cette nouvelle activité, les relevés de compte bancaire des époux [J] versés aux débats ne portant que sur la période d'octobre 2016 à mars 2017. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (33 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (11 ans et 2 mois ), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (2.761,71 euros bruts), des circonstances de la rupture, mais également du fait qu'elle ne justifie pas de sa situation financière postérieurement à la rupture, il convient de lui accorder la somme de 17.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient également d'ordonner à l'INSTITUT [3] de rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage payées à Madame [A] [J] du jour de la rupture au jour du prononcé du présent arrêt dans la limite de 6 mois La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur ce chef. Sur le préjudice moral Mme [J] qui soutient avoir subi un préjudice moral du fait des agissements de son employeur, allègue le fait que la rétrogradation de son époux dans un poste avec moindre rémunération (avenant signé le 10 décembre 2016 afin de mettre en adequation sa rémunération avec son nouvel emploi au sein de l'entreprise) constitue une pression délibérée de son employeur à son encontre, sans toutefois le démontrer. De même, elle ne verse aucun élément tangible de nature à caractériser l'existence d'un préjudice moral particulier, distinct du préjudice lié à la rupture d'ores et déjà indemnisé. Elle est donc déboutée de cette demande. Sur la remise des documents Il y a lieu d'ordonner à l'employeur de remettre à Madame [J] ses documents de fin de contrat ainsi que ses bulletins de paie des mois de mai 2015 à août 2015 et de décembre 2016, janvier et février 2017 conformes au présent arrêt, sans toutefois que le prononcé d'une astreinte soit nécessaire. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 2.500 euros à Madame [A] [J]. L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement de départage du Conseil des Prud'hommes de Marseille en date du 29 novembre 2018, sauf en ce qu'il a dit que l'INSTITUT [3] devait payer à Madame [A] [J] une indemnité de 1.586,43 euros au titre du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés, rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé, rejeté la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et débouté l'INSTITUT [3] de sa demande au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Condamne l'INSTITUT [3] à payer à Madame [A] [C] épouse [J] les sommes suivantes : -4.066 euros de rappel de salaire à titre de reclassification professionnelle, outre 406,60 euros de congés payés y afférents. -570,82 euros de rappel d'heures supplémentaires impayées, outre la somme de 57,08 euros au titre des congés payés afférents, Constate que l'INSTITUT [3] a payé à Madame [A] [J] la somme de 3.500 euros en exécution de l'ordonnance de référé du 20 avril 2017 et dit que cette somme s'imputera sur les condamnations prononcées ci-dessus, Requalifie la prise d'acte du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne l'INSTITUT [3] à payer à Madame [A] [C] épouse [J] les sommes suivantes : -19.895,01 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, -5.523,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 552, 34 euros à titre de congés payés afférents, -17.000€ au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne à l'employeur de remettre à Madame [A] [J] ses documents de fin de contrat ainsi que ses bulletins de paie des mois de mai à août 2015 et de décembre 2016, janvier et février 2017 conformes au présent arrêt et rejette la demande d'astreinte, Y ajoutant : Ordonne à L'INSTITUT [3] de rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage payées à Madame [A] [C] épouse [J] du jour de la rupture au jour du prononcé du présent arrêt dans la limite de 6 mois, Condamne L'INSTITUT [3] à payer à Madame [A] [J] une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne L'INSTITUT [3] aux dépens de première instance et d'appel, Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la cour au Pôle emploi PACA. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction