Cour d'appel, 08 février 2024. 23/01737

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 18/01/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 23/01737 - N° Portalis DBVT-V-B7H-U3DD Ordonnance de référé n° 2021/38 rendue le 28 mars 2023 par le tribunal de commerce d'Arras APPELANTE SAS [Localité 5] Maxei agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège ayant son siège social [Adresse 1] représentée par Me Stéphane Janicki, avocat constitué, substituée à l'audience par Me Anne-Sophie Vérité, avocats au barreau de Lille INTIMÉS SAS FM Transfo prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 4] Monsieur [R] [B] né le 03 février 1972 à [Localité 5], de nationalité française demeurant [Adresse 2] Monsieur [H] [T] né le 10 mars 1980 à [Localité 6], de nationalité française demeurant [Adresse 4] représentés par Me Pierre Noël, avocat au barreau de Douai, avocat constitué DÉBATS à l'audience publique du 11 octobre 2023 tenue par Pauline Mimiague magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Fabienne Dufossé COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 18 janvier 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 octobre 2023 **** EXPOSÉ DU LITIGE Invoquant des actes de concurrence déloyale par la société FM Transfo, créée par deux de ses anciens salariés, MM. [R] [B] et [H] [T], la société [Localité 5] Maxei a déposé le 27 novembre 2019 une requête auprès du président du tribunal de commerce d'Arras aux fins de voir ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 29 novembre 2019 rendue en ces termes : - ordonner à Me [X] [C], huissier de justice, ou tout autre huissier de l'étude Deszcz-Benoot-Felix-Chaillani, [Adresse 3], de se rendre dans les locaux la société FM Transfo, au siège de cette dernière, ou tout autre établissement dans lequel l'activité FM Transfo s'exerce, - de se rendre si besoin dans les véhicules de MM. [R] [B] et [H] [T], - d'avoir accès à tous les équipements informatiques, serveurs de la SAS FM Transfo, ainsi que les téléphones portables de MM. [R] [B], président de la SAS FM Transfo et [H] [T], Directeur général de la SAS FM Transfo, et de tous autres employés possédant un téléphone portable professionnel, Aux fins : - d'exploiter, analyser et copier par tous moyens, tous documents, fichiers informatiques, courriels, logiciels, SMS, MMS, applications, ou tous autres éléments ayant un lien direct et/ou indirect avec la concurrence déloyale subie par la requérante, - mener les recherches sur les supports numériques en se basant sur les noms de clients de la requérante dont la liste est attachée en pièce 19, - rechercher la présence de documents provenant de la requérante, notamment ceux figurant sur le disque dur de marque : TRANSCEND S/N : F35092-1875, déjà communiqué à l'huissier instrumentaire, - d'exploiter, analyser et copier tout échange entre FM Transfo et des salariés de [Localité 5] Maxei dont la liste figure dans la pièce n° 19, - d'exploiter, analyser et copier par tous moyens tous courriels qui auraient été échangés entre FM Transfo et les salariés de [Localité 5] Maxei afin de vérifier si les moyens employés pour ces recrutements sont conformes à la loi, - d'exploiter, analyser et copier par tous moyens, tous supports informatiques à l'aide notamment des mots clés suivants : ... (ex : nom de clients détournés, noms de potentiels salariés impliqués, noms de produits, marques... cela peut aider l'expert informatique à cibler ses recherches), - d'ordonner à la société FM Transfo de collaborer et communiquer de manière spontanée les documents sollicités par l'huissier de justice, - d'ordonner à la société FM Transfo de communiquer à l'huissier de justice instrumentaire la liste de l'identité, des fonctions et du statut de toutes personnes présentes sur place, - d'ordonner à la société FM Transfo de mettre à la disposition de l'huissier de justice un copieur, - d'ordonner à la société FM Transfo et à toute personne présente sur place de communiquer à l'huissier de justice instrumentaire les identifiants et mots de passe permettant de se connectera aux différents postes informatiques, boîtes mails, ou tous autres supports sollicités par le technicien informatique, - autoriser l'huissier de justice instrumentaire à transporter et consigner en son étude tous produits, éléments rendant impossible la copie sur place. Cet/ces éléments seront mis sous séquestre jusqu'à décision de justice, - autoriser l'huissier de justice instrumentaire, au regard de la volumétrie des données identifiées à procéder à une copie complète en deux exemplaires des fichiers correspondant à la mission donnée, dont une copie qui sera placée sous séquestre en son étude et qui servira de référentiel, et qui ne sera pas transmise à la partie requérante, et l'autre copie sera utilisée par l'expert informatique afin de procéder de manière différée à l'ensemble des recherches et analyses visées dans l'ordonnance, - autoriser l'huissier de justice instrumentaire, dans le cadre de sa mission de se faire accompagner de tous techniciens indépendants de la requérante, - autoriser l'huissier de justice instrumentaire, dans le cadre de sa mission de se faire assister le cas échéant par les représentants de la force publique, - autoriser l'huissier de justice instrumentaire, dans le cadre de sa mission de se faire assister le cas échéant par un serrurier et/ou les personnes visées aux dispositions de l'article L. 142-1 du code des procédures civiles d'exécution, - désigner M. [P], expert judiciaire, aux fins de procéder à l'examen des pièces rapportées par l'huissier et donner son avis 'technique' sur la concurrence déloyale. La mesure a été exécutée le 12 décembre 2019. Par assignation du 20 mai 2021, la société FM Transfo et MM. [B] et [T] ont saisi le président du tribunal de commerce en référé rétractation. Par ordonnance du 28 mars 2023 le président du tribunal de commerce a : - prononcé la rétractation de l'ordonnance rendue le 29 novembre 2019, - condamné la société [Localité 5] Maxei au paiement de la somme de 300 euros à chacun des demandeurs, à savoir, MM. [B] et [T] et la société FM Transfo au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société [Localité 5] Maxei aux entiers dépens en ce compris les frais et débours de greffe taxés et liquidés à la somme de 74,63 euros. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 11 avril 2023 la société [Localité 5] Maxei a relevé appel aux fins d'infirmation de cette ordonnance déférant à la cour l'ensemble de ses chefs. Aux termes de leurs dernières conclusions remise au greffe et notifiées par voie électronique le 4 octobre 2023 l'appelante demande à la cour de : - réformer la décision déférée en toutes ses dispositions, - débouter la société FM Transfo et MM. [B] et [T] de leurs demandes, - les condamner in solidum à supporter les entiers frais et dépens ainsi que les coûts de deux PV de constat d'huissier de justice et les frais d'expertise, - les condamner in solidum au paiement de la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 3 octobre 2023, les intimées demandent à la cour de : - débouter la société [Localité 5] Maxei de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, - confirmer l'ordonnance du 28 mars 2023, - condamner la société [Localité 5] Maxei au paiement d'une somme de 5 000 euros à chacun d'eux au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. La clôture de l'instruction est intervenue le 4 octobre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 11 octobre suivant. MOTIFS Selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'article 493 prévoit que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ; en vertu de ce texte, les mesures d'instruction ne peuvent être ordonnées, sur le fondement d'une requête motivée, que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement. La cour précise que, contrairement à ce que soutiennent les intimés, aucune condition d'urgence n'est exigée pour l'application de l'article 145. La société [Localité 5] Maxei invoquait dans sa requête initiale des actes de concurrence déloyale de la société FM Transfo, créée par MM. [B] et [T] et exerçant comme elle, une activité de maintenance de transformateurs et de machines de traitements d'huile, concomitamment à leur départ de la société, et résultant des faits suivants : - création d'un site web utilisant des images issues de sa base de données, - utilisation de programmes automate de [Localité 5] Maxei et d'une licence Schneider/ Siemens/ Rockwell dont elle est propriétaire, - copies et utilisation de fichiers informatiques (SAV, suivi des interventions), - débauche de salarié (M. [V]), - contact avec l'un de ses fournisseurs pour devis pour une fourniture, avec en pièce jointe le plan 'MAXEI160780 'resistances EMD', - utilisation de ses fichiers clients et approche de clients en leur proposant de reprendre la maintenance de machines [Localité 5] Maxei ;  contre-offre proposée à un de ses clients pour lequel elle avait proposé une offre établie par M. [T] avant son départ de l'entreprise, - reprise de prestations de maintenance à des coûts moins élevés. Le premier juge a estimé qu'il existait des 'contestations sérieuses quant aux investigations menées et que rien ne justifiait de déroger au principe du contradictoire et de justifier une immixtion dans la vie privée dans les actes et faits reprochés' et que la société [Localité 5] Maxei 'n'a nullement exposé en quoi les faits reprochés, exigeaient qu'il soit statué de façon non contradictoire'. Pour motiver la nécessité de prendre des mesures non contradictoirement, la société [Localité 5] Maxei expliquait dans sa requête : Il existe un risque de dépréciation de la preuve de sorte qu'il est nécessaire à la requérante d'obtenir une 'photographie' de l'existant sans laisser la SAS FM Transfo le temps de réorganiser ses conditions d'exploitation. De même il existe un risque de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire préalable. Cette argumentation est reprise dans l'ordonnance autorisant la mesure d'instruction. Si la société [Localité 5] Maxei expose que sa requête 'explique sur plusieurs dizaines de pages les raisons de la nécessité d'écarter le principe du contradictoire', sa requête ne comporte en réalité pas d'autres motivations que celle reprise ci-dessus à ce sujet, le reste de la requête étant consacré à l'exposé des actes de concurrence déloyale reprochés à la société FM Transfo. Or il n'est nullement expliqué pour quel motif il existerait un risque de 'dépréciation' ou de 'déperdition de preuve' résultant de la mise en oeuvre d'une procédure contradictoire ni justifié de circonstances spécifiques, qui ne peuvent être déduites des faits exposés par ailleurs dans la requête, imposant l'absence de contradiction. La cour relève en outre que la mesure d'investigation, non circonscrite dans le temps, même si elle semble dans un premier temps limiter son objet à la recherche de documents mentionnant les noms des clients et des salariés de la requérante, comporte par ailleurs une mission générale aux fins de 'exploiter analyser et copier par tous moyens, tous supports informatiques à l'aide notamment des mots clés suivants : ...', sans mentionner aucun mot clé, conférant ainsi à la mission une portée beaucoup plus générale, et en tout cas non délimitée dans son objet, de sorte qu'elle porte une atteinte disproportionnée aux intérêts de la parties visée par la mesure d'instruction et ne constitue pas une mesure légalement admissible au sens de l'article 145. En conséquence, il y a lieu de confirmer l'ordonnance déférée qui prononce la rétractation de l'ordonnance sur requête du 29 novembre 2019. Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile, le sens de l'arrêt conduit a confirmer l'ordonnance sur les dépens et les autres frais de procédure, de mettre les dépens d'appel à la charge de l'appelante et d'allouer aux intimés, ensemble, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance de référé en date du 28 mars 2023 en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne la société [Localité 5] Maxei à payer à la société FM Transfo et MM. [R] [B] et [H] [T], ensemble, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société [Localité 5] Maxei aux dépens d'appel. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles