Cour d'appel, 08 décembre 2022. 22/00560

CR/LW COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - SCP BON-DE SAULCE LATOUR - SELARL ALCIAT-JURIS Notif. ministère Public et aux parties le 08.12.2022 LE : 08 DECEMBRE 2022 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 08 DÉCEMBRE 2022 N° - Pages N° RG 22/00560 - N° Portalis DBVD-V-B7G-DOTG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 28 juin 2021 PARTIES EN CAUSE : I - M. [R] [D] né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 7] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté et plaidant par la SCP BON-DE SAULCE LATOUR, avocat au barreau de NEVERS timbre fiscal acquitté APPELANT suivant déclaration du 30/05/2022 II - S.E.L.A.R.L. JSA, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] [Localité 3] Représentée et plaidant par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté INTIMÉE 08 DÉCEMBRE 2022 N° /2 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. WAGUETTE, Président de Chambre chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WAGUETTE, Président de Chambre M. PERINETTI, Conseiller Mme CIABRINI, Conseiller *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE *************** Le dossier a été communiqué au Ministère Public qui a rédigé des conclusions le 6 septembre 2022 qui ont été transmises par la voie électronique aux parties le même jour. *************** ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ DU LITIGE : La SAS NIGHT-PUB, ayant pour dirigeant M. [R] [D], exploitait à [Adresse 6], un fonds de commerce de bar, pub, karaoké. Par jugement en date du 2 novembre 2016, le tribunal de commerce de Nevers a ouvert à l'encontre de la SAS NIGHT-PUB une procédure de redressement judiciaire. Cette décision a cependant été infirmée par arrêt en date du 1er juin 2017 rendu par la cour d'appel de céans. Donnant suite à une tierce opposition formée par le mandataire judiciaire, la même cour a, par arrêt en date du 7 juin 2018, rétractant celui du 1er juin 2017, constaté l'irrecevabilité de l'appel initial formé par la société NIGHT-PUB Par jugement en date du 3 septembre 2018, le tribunal de commerce Nevers a converti le redressement judiciaire de la société NIGHT-PUB en liquidation judiciaire et désigné la Selarl JSA, représentée par Maître [T] [E], en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire. Par requête déposée au greffe du tribunal de commerce de Nevers le 15 décembre 2007, M. [D], agissant en qualité de dirigeant de la Société NIGHT-PUB, saisissait le juge commissaire pour être autorisé à céder le fonds de commerce de la société NIGHT-PUB, à la SARL MDF, société en cours de formation, moyennant le prix de 20.000 € payable comptant. Par ordonnance en date du 12 janvier 2018, le juge commissaire, constatant que la société NIGHT-PUB était de nouveau in bonis, suite à l'arrêt de la cour d'appel de Bourges du 1er juin 2017, considérait qu'il n'avait pas qualité pour statuer sur la demande. Le fonds de commerce devait être effectivement vendu le 10 mars 2018 pour la somme de 20.000 €. Soutenant que, postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire, et pendant la période où la société NIGHT- PUB était redevenue in bonis, de nouvelles dettes étaient apparues et qu' il existait une insuffisance d'actif d'au moins 13.800,22 € dont il imputait l'origine aux fautes de gestion du dirigeant, le mandataire liquidateur a, par exploit en date du 5 mai 2020, attrait M. [R] [D], devant le tribunal de commerce de Nevers, pour voir condamner ce dernier à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société NIGHT-PUB. Par jugement en date du 28 juin 2021, le tribunal de commerce de Nevers, faisant droit aux demandes du mandataire, a condamné M. [D] à payer à la SELARL JSA, ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS NIGHT-PUB, la somme de 14.000 € au titre de sa participation à l'insuffisance actif, outre celle de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par acte reçu au greffe le 30 mai 2022, M. [R] [D] a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions lui faisant grief. En l'état de ses dernières conclusions, signifiées le 7 juillet 2022, l'appelant demande à la cour, au visa de l'article L 651-2 du code de commerce, de : Déclarer M. [R] [D] recevable et bien fondé en son appel, Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nevers en toutes ses dispositions, Condamner la SELARL JSA aux entiers dépens ainsi qu'à verser à Monsieur [R] [D] une somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de son appel, M. [D] reproche au tribunal de l'avoir condamné alors que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité pour insuffisance d'actif n'étaient pas réunies. Il prétend, en effet, d'une part que l'insuffisance d'actif n'est pas déterminée notamment en ce que le passif prétendument créé durant la période où la société NIGHT PUB était in bonis n'est nullement établi. Il fait valoir d'autre part qu'il n'est pas démontré qu'il ait commis des fautes de gestion intentionnelles et que ces fautes doivent avoir été commises antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire alors que celles que lui reproche le mandataire judiciaire sont postérieures à la date de cessation des paiements. En ses dernières conclusions signifiées le 26 juillet 2022, la Selarl JSA, ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société NIGHT-PUB, demande à la cour, au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce, de : Déclarer Monsieur [D] mal fondé en son appel et l'en débouter, Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 juin 2021 par le tribunal de commerce de Nevers, Condamner Monsieur [R] [D] en tous les dépens ainsi qu'à payer à la Selarl JSA, ès-qualités de liquidateur, la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.. Le mandataire liquidateur soutient que, contrairement à ce qu'affirme M. [D], d'une part il est parfaitement admis que des fautes de gestion commises durant la période d'observation puissent être retenues à l'encontre du dirigeant et, d'autre part, l'insuffisance d'actif est définitivement établie et justifiée à hauteur de 13.800,22 €. Il prétend que les fautes de gestion sont caractérisées en ce que le défaut de règlement des sommes dues au titre de la TVA est assimilé à une fraude fiscale et que M. [D] a également commis une faute en laissant s'accumuler une dette de loyer importante sans prendre, en qualité de dirigeant, aucune mesure pour faire cesser, une activité ne générant que des dettes. Par observations écrites en date du 6 septembre 2022, portées à la connaissance des parties par le biais du RPVA, le ministère public a conclu à la confirmation du jugement entrepris. MOTIFS DE LA DÉCISION : La recevabilité de l'appel n'est pas contestée. Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. En application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que son montant sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Les trois conditions nécessaires au bien fondé de l'action du mandataire judiciaire à l'encontre de M. [D] sont contestées, il convient de les examiner successivement. L'insuffisance d'actif : M. [D] conteste l'insuffisance d'actif retenue par le premier juge en ce qu'elle ne serait pas suffisamment déterminée au regard d'un passif contestable et d'actifs non pris en compte. S'agissant de l'actif, M. [D] soutient qu'il a été retenu à hauteur de 13.856,20 € alors qu'il était de 16.694,29 € au regard de la pièce 10 adverse. Toutefois le mandataire a expliqué cet écart par l'imputation sur l'actif détenu du montant du droit fixe auquel il avait droit dès l'ouverture de la procédure et qu'il a légitimement prélevé sur l'actif disponible. L'actif net est donc bien de 13.856,20 €. S'agissant du passif : M. [D] soutient que la TVA de l'année 2016 aurait été comptabilisée deux fois en ce qu'elle figure une première fois pour 6.400 € dans l'état des créances et une seconde fois pour 4.550 €. Toutefois la simple lecture de l'état des créances permet de constater qu'elle avait été déclarée à hauteur de 6.400 € à titre provisionnel et qu'après établissement définitif du montant de cet impôt, il a été retenu la somme de 4.550 € au titre de l'année 2016 ainsi que pour le premier semestre de l'année 2017, sans qu'une double comptabilisation n'ait été opérée. M. [D] semble également contester ce même passif en ce qu'il correspondrait à des dettes nées de la période d'observation mais seules les dettes nées postérieurement à la liquidation judiciaire sont exclues de l'évaluation de l'insuffisance d'actif. Le passif a été définitivement arrêté, ainsi qu'il résulte de l'état des créances, il n'est plus contestable et s'élève à la somme de 27.656,42 €. La différence entre les masses actives et passives définitives laisse apparaître une insuffisance d'actif certaine d'un montant de 13.800.22 €. La première condition se trouve donc remplie. Les fautes de gestion. Selon l'article L. 651-2 du code de commerce, la faute de gestion susceptible de voir engager la responsabilité du dirigeant exclut la simple négligence de sa part et doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif. Le tribunal de commerce a retenu à la charge de M. [D] deux fautes de gestion qui tiennent au défaut de paiement de la TVA ainsi qu'au défaut de paiement des loyers de juin 2017 à mars 2018. Il sera liminairement rappelé que, contrairement à ce que soutient M. [D], la faute de gestion doit être antérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire et non pas du redressement judiciaire puisqu'il est admis de jurisprudence constante que le juge peut retenir les fautes de gestion du dirigeant commises pendant la période d'observation ( En ce sens Cass. Com. 22 janvier 2020). M. [D] ne conteste pas n'avoir pas payé la TVA arrêtée en décembre 2016 et juillet 2017, or l'inobservation d'obligations légales et plus particulièrement fiscales en l'espèce constitue une faute de gestion assimilable à une fraude fiscale qui ne revêt nullement le caractère d'une simple négligence comme voudrait le faire croire M. [D]. Cette faute caractérisée a nécessairement accru l'insuffisance d'actif à hauteur de son montant soit 4.550 €. Il est également constant que M. [D] n'a plus payé les loyers dus à la SCI Zidane de juin 2017 à mars 2018 aggravant ainsi l'insuffisance d'actif pour 12.550 €. Ce défaut de paiement ne relève pas non plus d'une négligence mais constitue une faute de gestion caractérisée alors même que le redressement judiciaire de la société avait été ouvert en décembre 2016, que M. [D] l'a contesté par sa procédure d'appel, a obtenu l'infirmation de la décision et savait donc pertinemment que sa société poursuivait une activité qui ne lui permettait pas de faire face à ses obligations financières alors cependant qu'il n'en a tiré aucune conséquence et que la liquidation judiciaire n' a été prononcée qu'à la demande du mandataire par jugement du 3 septembre 2018 après rétractation sur tierce-opposition, le 7 juin 2018, de l'arrêt qui avait infirmé le redressement judiciaire. Les fautes de gestion sont donc avérées et ont contribué à l'insuffisance d'actif de manière certaine ainsi que l'a retenu, à bon droit, le premier juge. Le montant de la contribution à la charge du dirigeant. Le tribunal de commerce a estimé dans sa motivation que M. [D] devait être condamné à combler l'intégralité de l'insuffisance d'actif soit la somme de 13.800,22 € ce qui apparaît parfaitement proportionné aux fautes commises et à leur impact sur l'insuffisance d'actif. Toutefois, dans son dispositif, le tribunal a porté la condamnation à 14.000 € alors cependant qu'il ne pouvait excéder l'insuffisance d'actif totale. Il conviendra, en conséquence, d'infirmer la décision sur ce seul point et de ramener la condamnation à la somme de 13.800,22€. Le jugement entrepris sera confirmé pour le surplus. ********* M. [D], qui succombe en ses prétentions, supportera les dépens de l'instance d'appel et devra payer à la Selarl JSA, ès qualités, la somme de 2.000 € par application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné M. [R] [D] à payer à la Selarl JSA, ès qualités, la somme de 14.000 € au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société NIGHT-PUB, Statuant à nouveau du seul chef infirmé, Condamne M. [R] [D] à payer à la Selarl JSA, ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société NIGHT-PUB, la somme de 13.800,22 € au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de cette société, Y ajoutant, Condamne M. [R] [D] aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'à payer à la Selarl JSA, ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société NIGHT-PUB, la somme de 2.000 € par application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'arrêt a été signé par M.WAGUETTE, Président et par Mme MAGIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, S. MAGIS L. WAGUETTE