Cour d'appel, 24 juin 2022. 19/01057

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 24 JUIN 2022 N° 2022/ 235 Rôle N° RG 19/01057 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDUWL SARL DOMITYS SUD-EST C/ [C] [M] Copie exécutoire délivrée le : 24/06/2022 à : Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Gordana TEGELTIJA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 18 Décembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00196. APPELANTE SARL DOMITYS SUD-EST, [Adresse 2] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et pour plaidoirie par Me Ingrid YEBENES, avocat au barreau de PARIS INTIMEE Madame [C] [M], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Gordana TEGELTIJA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Monsieur Thierry CABALE, Conseiller M. Ange FIORITO, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2022 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par contrat de travail à durée indéterminée, Madame [C] [M] a été engagée à compter du 26 mars 2014 par la Sarl Domitys Sud-Est, exploitant des résidences avec services pour séniors, en tant qu'animatrice-accueil à plein temps catégorie employé niveau 2 échelon 2 de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés Restaurants volontairement appliquée. La salariée a été licenciée pour faute grave par lettre du 17 janvier 2017. Le 10 février 2017, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus qui par jugement du 18 décembre 2018 a : - dit que la faute grave n'était pas caractérisée; - dit que le licenciement de Madame [C] [M] était intervenu sans cause réelle et sérieuse; - condamné la Sarl Domitys à payer à Madame [C] [M] : indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10000euros, indemnité compensatrice de préavis : 3291,22 euros, congés payés sur préavis : 329,12 euros, indemnité légale de licenciement : 822,80 euros, rappel de salaire pour mise à pied : 1036,17 euros, article 700 du code de procédure civile : 1000 euros; - débouté Madame [C] [M] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral ainsi que sa demande de dommages-intérêts pour absence d'institutions représentatives du personnel; - débouté la Sarl Domitys de ses demandes reconventionnelles; - condamné la Sarl Domitys aux entiers dépens de l'instance; - ordonné l'exécution provisoire de la décision. Le 15 janvier 2019, dans le délai légal, la Sarl Domitys Sud-Est a relevé appel de ce jugement. Par dernières conclusions du 23 août 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Sarl Domitys Sud-Est demande à la cour de : - la dire et juger recevable et bien fondée en son argumentation; - constater l'absence de tout harcèlement moral; - constater que le licenciement est fondé sur une faute grave; -constater qu'elle a respecté ses obligations en matière d'élections des institutions représentatives du personnel; - juger que Madame [M] est mal fondée en toutes ses demandes; en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que Madame [C] [M] n'apportait aucun élément laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral; confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [C] [M] de sa demande de dommages-intérêts fondée sur l'absence d'institutions représentatives du personnel; infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement de Madame [C] [M] était dépourvu de cause réelle et sérieuse; - ordonner la restitution de la somme nette de 4534,80 euros qu'il a versée à Madame [C] [M] au titre de l'exécution provisoire du jugement de première instance; - débouter Madame [C] [M] de toutes ses demandes; - condamner Madame [C] [M] à lui verser la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive; - condamner Madame [C] [M] à lui verser la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner Madame [C] [M] aux entiers dépens. L'employeur fait valoir que : - le jugement doit être confirmé en ce qu'il ne retient pas de harcèlement moral dès lors que : * l'erreur de calculs sur le bulletin de paie correspondant à la paie de décembre 2015 était involontaire et la directrice de la résidence mise en cause a réagi pour permettre sa régularisation dans les plus brefs délais par le prestataire chargé de la gestion de la paie et en a informé la salariée par courrier; de même, la directrice a promptement réagi à la suite du non-versement, dans le cadre de son arrêt de travail pour accident du travail, du complément de salaire de janvier 2016; il s'agissait d'une erreur commise par le même prestataire; la somme de 371 euros manquante lui a bien été payée; ces erreurs de calculs commises par le prestataire qui dans un premier temps a confirmé la validité de ses calculs a engendré des réactions disproportionnées de la part de la salariée, notamment par l'envoi de nombreux mails à la directrice; le caractère excessif de son comportement est également évoqué dans le cadre de l'enquête diligentée après sa plainte pour harcèlement moral; * la somme de 243,38 euros prélevée sur le bulletin de salaire d'octobre 2016 résulte de l'avance de cotisations pour la période de février à septembre 2016 durant laquelle la part salariale de la cotisation mutuelle ne pouvait plus être prélevée faute de complément de salaire; * il a tout mis en oeuvre afin que la salariée soit remplie de ses droits en matière de garantie incapacité par l'organisme de prévoyance qui a refusé une prise en charge à ce titre au regard du montant, supérieur au niveau d'indemnisation prévu, des indemnités journalières perçues; * le comportement, notamment irrespectueux et dégradant, reproché à la directrice, est contredit par : le compte rendu d'entretien d'évaluation du 17 avril 2015, l'attestation du collaborateur présent lors de cet entretien, les résultats de l'enquête interne, des appréciations positives formulées par cette même directrice, des témoignages conformes et probants de collaborateurs qui ont bien été en mesure de constater les faits qu'ils évoquent; la salariée ne supportait aucun contrôle ni aucune critique sur son travail de la part de son supérieur hiérarchique; * des prérogatives n'ont pas été retirées à la salariée en octobre 2016 après son arrêt de travail et la nomination d'un nouveau responsable accueil auquel elle était hiérarchiquement rattachée selon les éléments contractuels et fiches de fonctions, ce que lui a confirmé un courriel de la directrice du 21 octobre 2016 qui l'a remerciée pour ces informations par retour de mail; ses missions d'organisation et de programmation d'activités ont perduré; c'est pour se conformer aux recommandations de la médecine du travail qu'après sa reprise la salariée n'a plus été en charge des navettes dans le cadre de sorties qui l'auraient amenée à manutentionner des résidents, ce qu'elle a fini par reconnaître; pareillement, les activités de rangement de la bibliothèque et d'accueil relevaient de ses fonctions; * les éléments médicaux sont exempts de tout lien avec un harcèlement moral; * l'enquête pénale a été classée sans suite et l'enquête interne contredit les accusations portées par la salariée alors que de nombreux collaborateurs ont été entendus; - le licenciement est justifié, notamment, par : des accusations mensongères de harcèlement moral; des manquements répétés et délibérés aux règles de déontologie se caractérisant par un comportement inadapté à l'égard des résidents, notamment une familiarité et des relations inappropriées avec des résidents; sa rencontre avec certains d'entre eux lors d'une navette organisée quand elle était pourtant mise à pied, et ce, pour créer un sujet de polémique et les impliquer; des actes d'insubordination répétés en s'abstenant de respecter la procédure de validation des plannings d'animation et les horaires et en adoptant un comportement irrespectueux à l'égard de sa responsable; des comportements inadaptés vis-à-vis de ses collègues; un manque de professionnalisme entraînant l'insatisfaction des résidents concernant la qualité des animations proposées, notamment par manque d'implication délibérée dans la préparation des animations; - des élections en matière d' institutions représentatives du personnel ont eu lieu en 2013 et un procès-verbal de carence a été dressé en 2016. Par dernières conclusions du 28 mai 2019 auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la salariée demande à la cour de : confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit que la faute grave n'était pas caractérisée; - dit que le licenciement de Madame [C] [M] était intervenu sans cause réelle et sérieuse; - condamné la Sarl Domitys à payer à Madame [C] [M] : indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à porter la somme de 10000euros à 25000 euros, indemnité compensatrice de préavis : 3291,22 euros, congés payés sur préavis : 329,12 euros, indemnité légale de licenciement : 822,80 euros, rappel de salaire pour mise à pied : 1036,17 euros, article 700 du code de procédure civile : 1000 euros; - débouté la Sarl Domitys de ses demandes reconventionnelles, - condamné la Sarl Domitys aux entiers dépens de l'instance, - ordonné l'exécution provisoire de la décision; infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau : - dire et juger qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral; - condamner la société Domitys à lui payer la somme de 10000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison de faits de harcèlement moral dont elle a été victime; - condamner la société Domitys à lui payer la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Domitys aux entiers dépens. La salariée fait valoir que : - les éléments de fait qu'elle présente laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral sont les suivants: à compter de l'arrivée d'une nouvelle directrice au début de l'année 2015, sa situation s'est dégradée dès lors que celle-ci lui a tenu des propos irrespectueux et dégradants; il lui a été indiqué par la directrice qu'elle ne lisait pas ses mails car elle ne savait pas écrire; qu'elle n'était qu'une petite employée et elle n'avait aucune responsabilité à prendre; 'qu'elle n'était qu'une pauvre...'; elle s'est plaint de cette situation par courrier du 15 avril 2015 et courriel du 21 avril suivant; elle l'a dénigrée pendant son absence; elle n'a pas reçu du salaire afférent au mois de décembre 2015; elle a écrit au procureur de la République en avril 2016; par lettre du 9 septembre 2016, la directrice lui a reproché ses absences; à son retour d'arrêt de travail en octobre 2016, elle lui a demandé de prendre une semaine de congés payés au motif qu'elle ne savait pas ce qu'elle allait faire d'elle; elle lui a imposé la hiérarchie intermédiaire d'une responsable; elle lui a retiré des prérogatives ( programmations, navettes) et il lui a été imposé de tenir l'accueil, de ranger la bibliothèque, des entretiens hebdomadaires; on lui a refusé une mutation en novembre 2016; au cours de ce même mois, elle a déposé plainte pour harcèlement moral; un psychiatre confirme les répercussions de tels agissements sur son état de santé; - le licenciement est infondé dès lors qu'il ne peut lui être reproché d'avoir dénoncé des faits de harcèlement moral sauf mauvaise foi, laquelle ne se présume pas et ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis; les collaborateurs qui témoignent n'étaient pas en mesure de constater de tels faits; les comportements allégués à l'égard de collaborateurs avec lesquels elle ne travaillait pas ou de résidents ne sont pas démontrés; son absence de professionnalisme n'est pas plus établie et elle ne peut être tenue pour responsable du fait que des résidents ont été privés de navettes quand il lui était interdit d'y participer; - les indemnités de rupture doivent lui être allouées et le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être élevé à la somme de 25000 euros eu égard, notamment à son âge (54 ans) et à son ancienneté. La clôture de l'instruction est intervenue le 1er avril 2022. MOTIFS : Sur la dénomination exacte de la société appelante : Compte tenu des approximations du premier juge, la cour rétablira la dénomination exacte de la société, soit 'Domitys Sud-Est', laquelle figure dans les conclusions de première instance et d'appel de cette société. Sur la demande de dommages et intérêts pour absence d'institutions représentatives du personnel: La cour observe que les dispositions du jugement déféré aux termes desquelles la salariée est déboutée de cette demande ne sont pas critiquées et que cette dernière ne formule plus de demande à ce titre. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Sur le harcèlement moral: En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code de travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». En vertu de l'article L 1154-1 du même code, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Les éléments de fait matériellement établis présentés par la salariée qui considérés ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral sont les suivants : - sa lettre du 15 avril 2015 à ' Domitys Tours' et son mail envoyé le 21 avril 2015 à la responsable activités-animation pour se plaindre de l'organisation, du déroulement de son entretien annuel d'évaluation et des propos tenus par la directrice en présence d'un collaborateur: elle n'a pas eu le droit de parler, la directrice lui a dit qu'elle ne lisait pas ses mails parce qu'elle ne savait pas écrire, qu'elle n'était qu'une petite employée, qu'elle n'avait à prendre aucune responsabilité, que son programme était vide, qu'il n'y avait rien, que si elle était contente que les gens jouent le soir dans toutes les salles, ' et bien c'est qu' [elle] était une pauvre...'; - son courrier adressé à l'employeur le 11 janvier 2016 pour le mettre en demeure de régulariser le montant de son salaire de décembre 2015 pour tenir compte de la totalité des heures travaillées, et sa lettre du 19 janvier 2016 lui reprochant le versement de 310 euros de complément de salaire le 15 janvier 2016; - une lettre du 9 septembre 2016 dans laquelle la directrice lui reproche ses absences qu'elle qualifie d'inacceptables et de révélatrices d'un manque de sérieux et de conscience professionnelle de sa part; - son courriel envoyé le 16 octobre 2016 au médecin du travail dans lequel elle évoque un entretien du jour précédent avec la directrice qui lors de la date fixée pour la reprise de son travail lui a indiqué qu'elle ne voulait pas qu'elle ait un autre accident du travail et donc qu'elle ne ferait pas les navettes, et qui lui a demandé de prendre une semaine de congés payés pour y voir plus clair, reliant cette situation au fait qu'elle n'avait pas eu le médecin du travail et que celui-ci n'avait pas précisé ce qu'elle pouvait faire ou pas; - son courriel envoyé le 18 octobre 2016 à la direction pour se plaindre d'une perte de responsabilités en tant que responsable de l'animation et d'animatrice au profit de l'hôtesse d'accueil devenue à compter de ce même mois responsable de l'accueil et de l'animation; - un courriel du 27 octobre 2016 par lequel la directrice lui indique, notamment, qu'à la suite de la visite de reprise du 13 octobre 2016 et des préconisations du médecin du travail, elle n'est plus en mesure d'assurer les navettes pour les résidents et que, dans l'attente du retour du médecin du travail, une partie de son temps de travail sera donc consacrée à des tâches d'accueil; son courriel envoyé à la direction le 27 novembre 2016 au sein duquel elle évoque l'interdiction qui lui est faite d'assurer des navettes et le mécontentement des résidents privés de balades, de marches et de sorties culturelles; son courriel du 12 décembre suivant au sein duquel elle réitère ce constat et critique plus globalement des carences dans l'organisation et la programmation de l'animation; - sa plainte pour harcèlement moral déposée le 18 novembre 2016 à l'encontre de la directrice; - son courriel envoyé le 28 novembre 2016 à la direction pour une mutation qui ne lui a pas été accordée, souhaitant d'occuper un poste d'animatrice, d'accueil ou de responsable d'accueil et animation au sein de la résidence de [Localité 3] proche de son domicile; - sa lettre adressée le 5 janvier 2017 à l'employeur pour se plaindre des conditions de sa reprise du travail, d'une perte de responsabilités et de tâches, d'une mise à l'écart, de l'absence de perception de la prévoyance depuis le mois de mars 2016, de l'enquête interne qu'il a mise en oeuvre; - la lettre d'un psychiatre envoyé à son médecin traitant le 17 février 2017 qui indique l'avoir revue le jour précédent dans le cadre du suivi initié sur son orientation du 4 août 2016 dont le motif initial était celui d'un état anxio-dépressif réactionnel, et qui évoque une détérioration de l'état psychique de sa patiente avec une accentuation du ressenti persécutif, des crises de larmes incoercibles et des troubles du sommeil l'amenant à prescrire du 'Théralène'. L'employeur démontre que les agissements concernés ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement dès lors qu'il produit aux débats des éléments ayant force probante qui démontrent : - l'absence de tout comportement irrespectueux ou dégradant de la directrice à son égard, d'une part, en ce que, selon le témoignage direct, conforme et probant de la personne qui y a assisté, l'entretien d'évaluation mis en cause s'est déroulé de manière professionnelle et courtoise sans propos incorrect ou dénigrant de la part de la directrice; d'autre part, en ce que cet entretien a donné lieu à un compte-rendu, non utilement contesté dans sa sincérité, dont le contenu est exempt de toute appréciation déplacée, vexatoire ou même excessive que ne saurait mettre en évidence le constat d'une atteinte partielle du niveau de performance attendu en raison de points à améliorer décrits de manière très précise et argumentée ayant permis à la salariée d'y apporter une réponse manuscrite particulièrement développée essentiellement sur les objectifs qu'elle estimait avoir atteints, à l'exclusion de toute critique au sujet de l'entretien lui-même; - la teneur exacte de la lettre du 9 septembre 2016 et le contexte dans lequel elle est intervenue puisque la salariée, qui ne le conteste pas efficacement, avait de nouveau dépassé le délai de quarante-huit heures auquel elle devait se conformer pour transmettre son arrêt de travail, ce qui perturbait la gestion des plannings, alors que par des courriers recommandés datés des mois de mars et d'août 2016, l'employeur lui avait déjà rappelé cette obligation à la suite de retards de plusieurs jours; - la volonté de la directrice de respecter les préconisations de la médecine du travail et de ne pas exposer la salariée à tout risque pour sa santé lorsqu'elle a pris la décision de ne plus l'affecter à ses tâches impliquant nécessairement des efforts physiques importants, notamment le port de charges lourdes supérieures à 5 kg, dont la manutention des personnes; - l'aspect exclusivement structurel et fonctionnel du recrutement d'un nouveau responsable d'accueil hiérarchiquement positionné au-dessus de la salariée en raison de la nature même des missions contractuellement rattachées à ce poste d'encadrement des équipes de l'accueil, de l'animation et de la comptabilité; l'absence de suppression ou de modification de tâches pour la salariée hormis celles incompatibles avec les prescriptions médicales; - le caractère suffisamment probant de l'enquête interne dont l'analyse ne révèle aucun fait de nature à conforter les doléances de la salariée et renforce la position de l'employeur, qu'il s'agisse du management non harceleur de la directrice ou de la prise de décisions organisationnelles fondées uniquement sur des éléments objectifs; - une absence de réponse favorable fondée sur un motif objectif à une demande de mutation qu'il n'avait pas l'obligation de satisfaire; - le caractère involontaire, très ponctuel et modeste d'incidents dans le calcul de la paie ou dans le versement de la prévoyance; la régularisation des erreurs au crédit ou au débit de la paie et de la situation relative à la prévoyance dans un délai raisonnable eu égard aux contraintes de gestion administrative et comptable dépendant essentiellement d' informations détenues par des tiers; - l'absence de toute constatation objective réalisée par le psychiatre lorsque celui-ci relie partiellement l'état de santé de sa patiente à un contexte professionnel sur les seules confidences de celle-ci; - le classement sans suite de l'enquête pénale pour infraction non caractérisée après un résumé des faits et investigations particulièrement défavorable à la salariée dont le comportement viserait à nuire à son ancien employeur, l'enquêteur observant par ailleurs que celle-ci a envahi sa boîte aux lettres en lui ayant adressé trente mails à la suite de son audition. Au vu des éléments fournis de part et d'autre, il y a lieu de considérer que la salariée n'a subi aucun harcèlement moral. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il déboute la salariée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral. Sur les demandes relatives au licenciement: Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. A titre liminaire, la cour observe que la salariée ne sollicite pas la nullité du licenciement, notamment au visa des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail, ce qui implique l'examen de l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement du 17 janvier 2017 selon laquelle il est reproché à la salariée : - en premier lieu, sa mauvaise foi et son intention de nuire à la directrice accusée de harcèlement moral; toutefois cette mauvaise foi une intention de nuire ne peuvent résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis; elles ne se déduisent pas des éléments d'appréciation, notamment, d'une part, de l'enquête pénale, nonobstant un résumé des faits et investigations très défavorable à la salariée, étant observé que son classement sans suite est sans lien avéré avec une éventuelle intention de nuire de la plaignante ou même avec une éventuelle mauvaise foi de celle-ci, d'autre part, de l'enquête interne qui constitue l'un des éléments de preuve permettant d'exclure tout harcèlement moral mais qui ne révèle pas pour autant l'intention malveillante reprochée à la salariée ou le caractère mensonger de sa dénonciation d'un ensemble de faits relatifs notamment au comportement de la directrice à son égard dont les décisions, certes justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, ont été prises dans des contextes particuliers liés à la suspension du contrat de travail de la salariée et à une reprise du travail conditionnée par son état de santé après plusieurs mois d'éloignement professionnel, toutes situations qui ont pu nourrir le ressenti négatif de la salariée, voire son ressenti persécutif tel qu'évoqué par son psychiatre, à l'égard de sa hiérarchie, et qu'elle a pu vivre comme de potentielles menaces à son intégrité psychique; - en deuxième lieu, son comportement vis-à-vis des résidents ayant consisté à ne pas respecter les clauses de déontologie et de confidentialité prévues dans son contrat de travail, alors que l'existence des comportements concernés, notamment, sa rencontre avec des résidents sur un marché deux jours après sa mise à pied à titre conservatoire, plus généralement un manque de distanciation, soit, notamment, tutoyer et biser des résidents, l'acceptation de cadeaux dont un téléphone portable de la part de l'un d'eux, le prêt d'un téléviseur, la fréquentation de certaines résidentes à l'extérieur de la résidence, le lavage de son linge par une résidente, l'invitation au restaurant par une résidente, ne ressortent pas des éléments soumis à l'appréciation de la cour, faute notamment de tout témoignage direct suffisamment précis et circonstancié; - en troisième lieu, d'avoir adopté un comportement inadapté vis-à-vis de collègues, soit, d'une part, lors de sa présence, non fautive en elle-même, le 15 décembre 2016, jour de repos, à une conférence organisée dans la résidence à laquelle elle n'était pas censée participer, d'avoir montré un comportement inapproprié dont la nature précise et l'importance ne sont pas démontrées et dont l'existence est sérieusement remise en cause par l'attestation, non utilement combattue dans sa force probante et sa sincérité, d'une personne qui a assisté à cette conférence qui indique précisément, notamment, que la salariée s'est installée au fond de la salle et n'a pas fait un bruit ni prononcé un mot durant toute la durée de celle-ci; d'autre part, un manque de communication, de politesse ou de reconnaissance dans le travail regrettée de manière générale par du personnel de l'entreprise sans démonstration d'un fait suffisamment précis et circonstancié susceptible de caractériser un comportement fautif lié notamment à la manifestation d'une mauvaise volonté de la part de la salariée; - en quatrième lieu, son comportement vis-à-vis de sa hiérarchie qualifié d'inadapté et caractéristique d'une situation d'insubordination qui résulte bien des éléments apportés par l'employeur; ainsi, le non-respect de ses horaires a effectivement été observé à plusieurs reprises par sa hiérarchie, non utilement contredite, notamment dans un mail de sa responsable du 2 décembre 2016; de plus, la forme et le fond de son mail du 6 décembre 2016 révèlent l' insubordination de la salariée; en effet, il appert que dans un mail du même jour rédigé de façon polie et mesurée, se terminant par 'Bien cordialement ', sa responsable l'a simplement interrogée et lui a demandé de revenir vers elle au sujet d'une distribution de programmes d'activités non validés et ne tenant pas compte de sa demande d'ajout d'activités en fin de journée; or, la salariée lui répond ce qui suit : ' On a eu un rdv à 13h pour valider le programme. On a vu ensemble quoi changer et quoi ajouter. Je vous ai montré le nouveau programme. Que voulez-vous de plus''' Par ailleurs j'ai regardé les horaires que [N] a affiché et il me fait travailler de 9h30 à 17h donc on ne doit pas me demander de placer des animations à 16h30. Ps j'ai vu le bon de réservation que vous avez fait pour le jour de l'an et j'ai trouvé la photo très sombre.'; ce mail caractérise le refus manifeste de la salariée d'appliquer les consignes de sa responsable qu'elle estimait, sans en justifier, avoir été recrutée pour lui imposer une hiérarchie intermédiaire la privant de responsabilités et tâches; l'attitude négative de la salariée à l'égard d'une responsable dont elle n'acceptait pas l'autorité hiérarchique a été également observée par une partie du personnel; cette responsable s'en est plaint, à l'instar du directeur adjoint notamment dans un mail du 12 décembre 2016; en contrepoint, la salariée ne produit pas d'élément établissant le caractère légitime de son comportement; - en cinquième et dernier lieu, un manque de professionnalisme à l'égard de résidents insatisfaits, s'étant plaint d'un manque d'animations et d'entrain au sein de la résidence et ayant fait part de manière régulière du peu d'entrain dans les animations et du manque de lien entretenu avec eux, tous faits non établis par l'employeur qui ne justifie pas, notamment, des doléances qu'il évoque. Considérant l'absence d'antécédent disciplinaire, le seul grief établi, soit celui relatif au comportement inadapté et insubordonné de la salariée vis-à-vis de sa hiérarchie et plus particulièrement de sa responsable, n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement pour faute grave, mais constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il dit que la faute grave n'est pas caractérisée mais infirmé en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant observé, en outre, qu'il ne résulte pas des éléments d'appréciation que le licenciement serait intervenu dans des conditions brutales ou vexatoires. Il y a donc lieu à requalification en licenciement pour cause réelle et sérieuse. Sur le rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire: Au vu des éléments d'appréciation, cette demande est fondée dans son principe et son montant, qui s'entend nécessairement en brut, dès lors que l'inexécution par la salariée de toute prestation de travail durant la période considérée ayant pour cause la mise à pied prononcée à titre conservatoire par l'employeur, ce dernier, qui a pris cette mesure à tort, est tenu de lui verser son salaire durant cette période. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point avec les précisions qui précèdent. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents: En application des dispositions de l'article L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail et au vu des éléments d'appréciation, le préavis est d'une durée de deux mois compte tenu de l' ancienneté de la salariée, au moins égale à deux ans, et l'indemnité compensatrice de préavis qui lui est due est d'un montant de 3291,22 euros bruts correspondant à la rémunération qu'elle aurait perçue si elle avait exécuté son préavis. Cette somme lui sera donc allouée, outre 329,12 euros de congés payés afférents, avec la précision que ces montants s'entendent nécessairement en brut. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ces points dans les limites et avec les précisions sus-indiquées. Sur l'indemnité légale de licenciement: En vertu des dispositions alors en vigueur des articles L 1234-9 et R 1234-1 du code du travail, et au vu des éléments d'appréciation, en tenant compte de l' ancienneté de la salariée et du salaire brut mensuel de référence, le jugement doit être confirmé en ce qu'il lui alloue la somme de 822,80 euros, nécessairement en net, au titre de l'indemnité légale de licenciement. Sur la restitution de la somme versée au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré: Cette demande n'est pas fondée dès lors que la somme a été versée en exécution provisoire des condamnations confirmées. Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts: Cette demande en paiement de dommages et intérêts sera en voie de rejet qu'il s'agisse de l'indemnisation d'un préjudice au titre d'une mauvaise foi dans la dénonciation d'un harcèlement moral qui n'a pas été retenue quand de surcroît une telle demande se heurte à l'absence de licenciement justifié par une faute lourde, ou au titre d'une action judiciaire dont le caractère abusif ne résulte pas des éléments de la cause puisque cette action est partiellement fondée et n'a pas été initiée avec une intention malveillante. Sur les frais irrépétibles: En équité, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il alloue à la salariée la somme de 1000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. En revanche, en considération de l'équité, il ne sera pas fait application de ces mêmes dispositions en appel au profit de quiconque. Sur les dépens: Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de l'employeur, partie partiellement succombante. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe: Confirme le jugement entrepris en ce qu'il : - déboute Madame [C] [M] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour absence d'institutions représentatives du personnel, - dit que la faute grave n'est pas caractérisée, - condamne la Sarl Domitys, en définitive Domitys Sud-Est, à payer à Madame [C] [M] les sommes de : 3291,22 euros, qui s'entend en brut, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 329,12euros, qui s'entend en brut, au titre des congés payés sur préavis, 822,80 euros, qui s'entend en net, au titre de l'indemnité légale de licenciement, 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute la Sarl Domitys, en définitive Domitys Sud-Est, de ses demandes reconventionnelles, - condamne la Sarl Domitys, en définitive Domitys Sud-Est, aux entiers dépens de l'instance. L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Requalifie le licenciement de Madame [C] [M] en licenciement pour cause réelle et sérieuse. Déboute Madame [C] [M] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel. Déboute les parties pour le surplus. Condamne la Sarl Domitys Sud-Est aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président