Cour d'appel, 28 juin 2024. 23/00125

28/06/2024 ARRÊT N°2024/241 N° RG 23/00125 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PGDH FCC/AR Décision déférée du 16 Décembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Montauban ( 21/00108) Section industrie - SANSON A. [P] [V] [E] C/ S.A.R.L. SOTHERM confirmation partielle Grosse délivrée le 28 06 2024 à Me Frédérique BELLINZONA Me Mathilde AMAT REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [P] [V] [E] [Adresse 1] Représenté par Me Frédérique BELLINZONA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.A.R.L. SOTHERM Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 2] Représentée par Me Mathilde AMAT, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, Conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : F. CROISILLE-CABROL, conseillère faisant fonction de présidente M. DARIES, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffière, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par F. CROISILLE-CABROL, conseillère faisant fonction de présidente, et par C.DELVER, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [P] [V] [E] (M. [V]) a été embauché selon un contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 22 août 2016 par la SARL Sotherm, en qualité de plombier-chauffagiste à temps plein, niveau 1 coefficient 210 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment (plus de 10 salariés). Deux avenants ont été conclus : - un avenant à compter du 1er août 2017 disant que M. [V] n'effectuera plus d'heures supplémentaires à la demande de l'employeur, et que s'il en réalise ce sera de sa propre volonté ; - un avenant à compter du 1er janvier 2018 attribuant à M. [V] le niveau 3 position 2 coefficient 230. Par LRAR du 29 octobre 2018, la SARL Sotherm a notifié à M. [V] un rappel à l'ordre pour ne pas avoir présenté son permis de conduire. M. [V] a été placé en arrêt de travail : - du 29 août 2018 au 28 septembre 2018 pour accident du travail ; - du 18 décembre 2018 au 31 mai 2019 pour accident du travail ; - du 1er au 19 juin 2019 pour maladie ; - du 25 au 26 octobre 2019 pour accident du travail ; - du 6 janvier 2020 au 11 juin 2020 pour accident du travail. Par LRAR du 19 juin 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 30 juin 2020. Il a été licencié pour faute grave par LRAR du 7 juillet 2020. Le contrat de travail a pris fin au 11 juillet 2020. Le 20 avril 2021, M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban aux fins notamment de paiement d'heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé, de repos compensateurs, de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au contingent d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée maximale de travail, de dommages et intérêts pour préjudice financier résultant la privation de la prime d'astreinte, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de mettre le salarié en mesure de poser ses congés, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 16 décembre 2022, le conseil de prud'hommes de Montauban a : - dit que le licenciement de M. [V] est justifié d'une cause réelle et sérieuse, - débouté M. [V] de sa demande au titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période d'août à décembre 2017 et de l'indemnité de congés payés afférente, - débouté M. [V] de sa demande au titre d'une indemnité pour travail dissimulé, - débouté M. [V] de sa demande correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2017 ainsi que de l'indemnité de congés payés y afférent, - débouté M. [V] de sa demande correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2018 ainsi que de l'indemnité de congés payés afférente, - débouté M. [V] de sa demande au titre de dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires, - débouté M. [V] de sa demande au titre de dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée maximale de travail, - débouté M. [V] de sa demande au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier résultant de la privation pendant 17 mois de sa prime d'astreinte, - débouté M. [V] de sa demande au titre de dommages et intérêts au titre de la violation de son obligation de mettre le salarié en mesure de poser des congés, - débouté M. [V] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL Sotherm à verser à M. [V] les sommes suivantes : * 3.882,76 € au titre de l'indemnité de préavis outre congés payés de 388,27 €, * 970,69 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens. M. [V] a relevé appel de ce jugement le 11 janvier 2023, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 avril 2023, auxquelles il est expressément fait référence, M. [V] demande à la cour de : - rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées. A titre principal : - infirmer le jugement, - dire et juger que le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, - y ajoutant, condamner la SARL Sotherm à payer à M. [V] les sommes suivantes : * 2.105,77 € au titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période d'août à décembre 2017, * 210,58 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente, * 11.648,28 € au titre d'indemnité pour travail dissimulé, * 1.041,12 € (180,75h x 0,5 x 11,52 €) correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2017, * 104,11 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente, * 494 € (80h x 0,5 x 12,35 €) correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2018, * 49,40 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente, * 5.000 € pour dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires, * 5.000 € pour dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée maximale de travail, * 3.400 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier résultant de la privation pendant 17 mois de sa prime d'astreinte, * 2.000 € de dommages et intérêts au titre de la violation de son obligation de mettre le salarié en mesure de poser des congés, * 9.706,90 € au titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu'il dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes : * 3.882,76 € à titre d'indemnité de préavis, * 388,27 € à titre d'indemnité de congés payés afférents, * 970,69 € à titre d'indemnité de licenciement, - condamner la SARL Sotherm au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 et à supporter les entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 juin 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SARL Sotherm demande à la cour de : Rejetant toutes conclusions inverses comme injustes et mal fondées : - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [V] reposait sur une cause réelle et sérieuse, et a condamné la SARL Sotherm au paiement de l'indemnité de licenciement, au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le confirmer pour le surplus, Et statuant à nouveau : - débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes, - condamner M. [V] à payer à la SARL Sotherm la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [V] aux entiers dépens. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 7 mai 2024. MOTIFS 1 - Sur les heures supplémentaires et demandes afférentes : Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [V] soutient avoir réalisé des heures supplémentaires en 2017 et 2018. Dans les motifs de ses conclusions, il réclame : - 2.105,77 € au titre d'heures supplémentaires réalisées entre août et décembre 2017 ; - 293,06 € (page 5) ou 114,23 € (page 6) au titre de majorations sur heures supplémentaires réalisées en 2018. Toutefois, dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour, il ne sollicite que la somme de 2.105,77 €, de sorte que la cour n'est saisie d'aucune demande relative aux heures supplémentaires de 2018. Dans les motifs de son jugement, le conseil de prud'hommes a jugé prescrites les demandes salariales nées antérieurement au 19 avril 2018 - prescription que l'employeur ne soulevait pas et sur laquelle les parties n'ont pas été invitées à s'expliquer ; toutefois, dans les motifs, il a débouté M. [V]. En appel, la SARL Sotherm ne soulève aucune fin de non-recevoir et demande la confirmation du jugement au titre des heures supplémentaires. Ainsi, la cour n'est saisie d'aucune fin de non-recevoir liée à la prescription. M. [V] produit des tableaux récapitulatifs sur l'année 2017 : - un tableau mentionnant, jour par jour, les horaires de travail réalisés par M. [V] sur toute l'année 2017, avec le total journalier des heures effectuées (pièce n° 5-1), le salarié soutenant qu'il s'agit de relevés établis par l'employeur ce que nie ce dernier ; pour les mois d'octobre, novembre et décembre, il y a deux versions, l'une mentionnant des heures supplémentaires et l'autre non ; - un tableau mentionnant, jour par jour, les heures de travail effectuées par M. [V] en 2017, de la semaine 31 à la semaine 52, avec un total hebdomadaire des heures supplémentaires dues à hauteur de 2.105,77 € (pièce n° 5-3). Il ajoute que, pour éviter de payer les heures supplémentaires, la SARL Sotherm versait des primes. Contrairement aux dires de la SARL Sotherm, il importe peu que les tableaux en pièce n° 5-1 ne portent ni cachet de l'entreprise ni signature de l'employeur, et que ces tableaux, ainsi que les autres tableaux, ne soient pas corroborés par d'autres pièces. Il demeure qu'il s'agit d'éléments suffisamment précis pour que la SARL Sotherm puisse répondre - celle-ci ne pouvant pas se baser sur l'ancien régime probatoire de l'étaiement des demandes. La SARL Sotherm indique d'abord que, jusqu'en juillet 2017, M. [V] effectuait des heures supplémentaires, mais que, le salarié ayant en juillet atteint le contingent annuel d'heures supplémentaires, la société lui a demandé expressément de ne plus en effectuer à compter d'août 2017 ce qui a donné lieu à l'avenant à compter du 1er août 2017 stipulant que M. [V] n'effectuerait plus d'heures supplémentaires à la demande de l'employeur et que s'il en réalisait ce serait de sa propre volonté. Elle affirme que, d'août à décembre 2017, elle a scrupuleusement veillé à ce que M. [V] ne dépasse pas les 35h. S'agissant des primes, elle indique que, M. [V] s'étant plaint de la baisse de sa rémunération globale suite à l'absence de réalisation d'heures supplémentaires, elle lui a versé une prime de manière à ce que sa rémunération globale au 2e semestre 2017 soit similaire à celle du 1er semestre. Or, il ressort de l'examen des bulletins de paie que, de janvier à juillet 2017, la SARL Sotherm a payé des heures supplémentaires d'un volume variable, ainsi qu'à deux reprises une prime exceptionnelle également variable (200 ou 300 €), et que d'août à décembre 2017 elle n'a plus payé d'heures supplémentaires et a réglé une prime exceptionnelle supérieure et toujours variable (400, 420, 630, 650 ou 873 €). Certes, le montant de la prime ne correspond pas exactement avec celui des heures supplémentaires alléguées, toutefois il suit leur évolution. D'ailleurs, entre janvier et décembre 2018 l'employeur a recommencé à payer des heures supplémentaires et n'a versé que trois fois une prime exceptionnelle (100, 110 ou 550 €) ce qui montre une certaine corrélation entre le paiement des heures supplémentaires réalisées et la réduction de la prime. En outre, la SARL Sotherm explique que les horaires des salariés étaient les suivants : - pour ceux passant par le dépôt : 7h30 - 15h30 ; - pour ceux qui étaient véhiculés, se rendant directement sur le chantier : 8h - 16h ; avec dans tous les cas une heure de pause méridienne, soit un temps de travail quotidien de 7h. La société indique que M. [V] se rendait directement sur le chantier sans passer par le dépôt, les trajets domicile-chantier ne constituant pas du temps de travail, sans toutefois fournir aucune pièce corroborant les horaires de travail qu'elle allègue. Or, les tableaux en pièce n° 5-1, même non signés par la société, étaient extrêmement précis quant aux horaires de début et de fin de travail, variant chaque jour et mentionnant que M. [V] arrivait généralement autour de 7h30 et partait bien après 15h30, parfois même après 18h ; ils mentionnaient aussi les indemnités de panier, les zones des chantiers et les heures supplémentaires réalisées sur le mois ; ces heures supplémentaires ne correspondaient qu'aux temps de travail à l'exclusion des temps de trajet. Ce sont ces tableaux qui ont servi à établir, avant août 2017, les bulletins de paie mentionnant les heures supplémentaires payées, et des tableaux semblables (pièce n° 7 du salarié) ont également servi à établir les bulletins de paie mentionnant les heures supplémentaires payées en 2018. D'ailleurs, Mme [I] ancienne assistante de direction comptable au sein de la SARL Sotherm de juin 2017 à janvier 2019 atteste que, chaque mois, elle faisait signer à chaque salarié un tableau Excel avec les heures supplémentaires. La pièce n° 5-1 a donc bien été établie par la SARL Sotherm, et, nonobstant l'avenant dans lequel la société déclarait ne plus autoriser des heures supplémentaires, elle a laissé M. [V] réaliser de telles heures pendant plusieurs mois en les pointant, de sorte que ces heures ont été réalisées avec l'accord au moins implicite de la société. Contrairement aux dires de la SARL Sotherm, M. [V] a bien tenu compte de la pause méridienne dans son tableau en pièce n° 5-3, reprenant le volume des heures supplémentaires mentionnées chaque mois en pièce n° 5-1. Au vu de ces éléments, la cour retiendra les heures supplémentaires réclamées par M. [V] soit 2.105,77 € bruts, le jugement étant infirmé. En revanche, les congés payés ne sont pas dus par l'employeur mais par la caisse de congés payés du bâtiment. Sur les repos compensateurs : Aux termes de l'article L 3121-30 du code du travail, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur. L'article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus. La convention collective nationale des ouvriers du bâtiment fixe le contingent annuel à 180 heures pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. Il est donc dû, au titre des repos compensateurs, les sommes suivantes : - 1.041,12 € (180,75h x 0,5 x 11,52 €) correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2017 ; - 494 € (80h x 0,5 x 12,35 €) correspondant au paiement du repos compensateur pour l'année 2018 ; aucune indemnité de congés payés n'étant due par la SARL Sotherm. Sur les dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires : Le dépassement du contingent annuel a donné lieu au paiement des indemnités ci-dessus et M. [V] ne justifie d'aucun préjudice distinct ; il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 €, par confirmation du jugement de ce chef. Sur les dommages et intérêts inhérents au non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée maximale de travail (journalière et hebdomadaire) : En application de la convention collective nationale, la durée maximale de travail quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale de travail hebdomadaire ne peut excéder 48 heures, ni 46 heures sur une période de 12 semaines consécutives ou 44 semaines sur le semestre civil. Les relevés horaires produits par le salarié sur les années 2017 et 2018 font apparaître plusieurs dépassements des durées maximales journalières et hebdomadaires. La fatigue occasionnée sera réparée par des dommages et intérêts de 300 €, par infirmation du jugement. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. L'employeur a, malgré l'avenant rédigé suite à l'atteinte du contingent d'heures supplémentaires, fait réaliser au salarié des heures supplémentaires qu'il n'a pas mentionnées sur les bulletins de paie et qu'il a compensées par le biais de primes, et il a, sur certains mois, établi deux relevés horaires, l'un mentionnant des heures supplémentaires et l'autre non. L'intention de dissimulation est ainsi établie. M. [V] se fonde sur son dernier salaire brut de juin 2020 de 1.941,38 €, sur 151,67h, hors heures supplémentaires. Il lui sera alloué une indemnité pour travail dissimulé de 11.648,28 €, le jugement étant infirmé. 2 - Sur l'astreinte : L'article 5 du contrat de travail stipule : ' M. [V] se déclare informé des contingences du secteur d'activité dans lequel l'entreprise exerce et pouvant le conduire à des astreintes d'une semaine, susceptibles d'intervention les soirs et week ends, à raison d'une semaine par mois, suivant le roulement des équipes. Le planning et le roulement des astreintes est déterminé au minimum 15 jours avant le début de l'astreinte. En contrepartie, et uniquement pour les astreintes effectivement tenues par M. [V], celui-ci percevra une compensation financière d'un montant de 200 € brut mensuel. Aucune indemnité ne sera versée à M. [V] si, alors que c'est son tour d'astreinte, celui-ci ne peut l'assurer en raison d'une absence justifiée ou d'un autre motif légitime.' M. [V] expose que, depuis son embauche en août 2016 et jusqu'à début 2019, il effectuait une astreinte par mois rémunérée 200 €, et que la SARL Sotherm a décidé de supprimer cette astreinte, lui causant une perte financière de 200 € par mois, cette suppression concernant l'ensemble des salariés. Il réclame des dommages et intérêts de 3.400 € pour inexécution du contrat de travail, en réparation du préjudice financier résultant de la privation pendant 17 mois de sa prime d'astreinte. Or, en vertu du contrat de travail, le salarié pouvait être amené à effectuer une astreinte par mois, mais l'employeur n'avait pas l'obligation de lui fournir une astreinte par mois, celui-ci étant libre de décider de la suppression du système des astreintes et par suite n'étant redevable d'aucune prime au titre d'une astreinte non effectuée. Dès lors, M. [V] ne peut reprocher à la SARL Sotherm aucun non-respect du contrat de travail et il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, par confirmation du jugement de ce chef. 3 - Sur les congés payés : M. [V] expose qu'entre 2016 et 2018, il n'a pris que peu de jours de congés payés car il en a été empêché par la SARL Sotherm. Il ressort en effet des bulletins de paie que : - M. [V] embauché au 22 août 2016 a pris 5 jours de congés payés en juin 2017, 10 jours en septembre 2017, un jour en avril 2018 et 4 jours en mai 2018 ; - par la suite, il n'a pris aucun congé jusqu'à la fin du contrat de travail au 11 juillet 2020, ayant été en arrêt pour accident du travail ou maladie du 29 août 2018 au 28 septembre 2018, du 18 décembre 2018 au 19 juin 2019, du 25 au 26 octobre 2019 et du 6 janvier 2020 au 11 juin 2020. Or, il appartient à la société de prouver avoir permis au salarié d'exercer son droit à congés payés, ce qu'elle ne fait pas sur les périodes 2017-2018 et 2018-2019 où le salarié n'a pris respectivement que 15 et 5 jours, et ce même si celui-ci a été en arrêt pendant plusieurs mois sur la seconde période et s'il ne conteste pas avoir été indemnisé par la caisse de congés payés. Le préjudice en résultant consistant en une fatigue liée au manque de repos sera indemnisé à hauteur de 300 €, le jugement étant infirmé de ce chef. 4 - Sur le licenciement : Dans sa lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. La lettre de licenciement était ainsi motivée : « Déroulement de l'intervention : Le mercredi 17 Juin 2020 à 11h45 je vous ai rejoint de façon inopinée pour votre intervention. Je réalise dans chacune de mes entreprises ce type de contrôle de façon régulière afin de me rendre compte du comportement des techniciens en clientèle, du respect des procédures, et des conditions d'intervention. Cette intervention a commencé à 11h50, heure à laquelle nous nous sommes présentés à la porte de l'immeuble. Vers 14h, le client nous a proposé de nous offrir une pizza, ce que vous avez refusé (« je mangerai après »). Vers 14h30, voyant que l'intervention durait, et durerait encore, et que vous n'aviez pas mangé, j'ai demandé à M. [F] d'annuler les interventions suivantes s'il y en avait, ce qui a été réalisé, afin de ne pas prolonger une journée déjà longue. L'intervention s'est terminée vers 16h30. Contexte de l'intervention : Je rappelle le contexte des interventions client depuis la mise en place des mesures de prévention Covid 19 - Nous avons mis en place des procédures afin de préserver la santé de nos collaborateurs, de leurs proches, et de nos clients - A votre retour d'arrêt de travail, vendredi 12 Juin 2020, M. [F] vous a reçu dans son bureau et vous a expliqué l'ensemble de ces mesures. Vous avez signé un document décrivant les procédures à appliquer dans ce domaine, que M. [F] venait de vous exposer, lesquelles procédures ne laissent aucune place à l'interprétation et comprennent notamment : - Le respect et l'application des gestes barrières chez le client ; - Le respect et l'application des mesures barrières chez le client ; - La définition des conditions d'intervention par un questionnaire à renseigner à l'arrivée chez le client qui permet de définir le niveau de sécurité nécessaire ; Ce questionnaire n'est pas une invention de notre part mais une reproduction des consignes de l'OPPBTP et du ministère du travail en matière de prévention Covid 19. Ce que j'ai constaté : Sur les mesures barrières : A votre arrivée chez le client, vous ne portiez pas de masque ni de gants, le client non plus. Lorsque vous vous êtes présenté devant la chaudière à dépanner, le client se trouvait derrière vous et s'est penché par-dessus vous pour prendre des tasses de café dans le placard. Ce faisant, il vous a touché. Devant votre absence de réaction, j'ai fait un signe au client pour qu'il s'éloigne de vous, ce qu'il a compris et a exécuté. Vous n'avez donc, durant ces premières 2 ou 3 minutes, ni respecté ni fait respecter les gestes barrières, et n'avez manifesté aucune gêne devant cette situation. Je vous ai alors demandé où se trouvait votre masque et vous m'avez répondu « dans le camion ». Je vous ai donc fourni un masque que j'ai sorti de ma poche. Je vous ai aussi demandé où se trouvait votre gel hydroalcoolique et vous m'avez répondu « je me suis lavé les mains avec lorsque j'étais dans mon camion avant de monter ». Nous sommes alors descendus à votre camion, et je vous ai demandé de me présenter votre gel hydroalcoolique. Vous m'avez présenté la bouteille qui vous a été remise le vendredi matin de votre reprise, sur laquelle bouteille je vous ai fait noter votre prénom. J'ai constaté que cette bouteille de gel était pleine et n'avait pas été utilisée. Le fait qu'elle soit pleine au bout de 3 jours montre que vous ne l'avez pas utilisée, à l'exemple de mon constat lors de votre début d'intervention, et que vous m'avez menti sur son utilisation « avant de monter ». De la même manière, je vous ai demandé de mettre vos gants et vous avez passé plusieurs minutes à les chercher dans votre camion, preuve que vous n'aviez aucune intention de les porter et que vous ne les portiez pas lors de vos interventions de la matinée. Sur les mesures Covid : Lors d'un de vos retours à votre camion pour aller chercher du matériel, j'ai questionné le client pour définir les conditions d'intervention et identifier les risques potentiels, questions qui figurent dans le questionnaire Covid. A la fin de votre intervention, je vous ai demandé où se trouvait le questionnaire Covid 19 et vous m'avez répondu « quel questionnaire ' ». Je vous ai donc précisé de quel questionnaire il s'agissait et vous m'avez répondu « on ne m'a pas donné de questionnaire, je ne vois pas de quoi vous parlez ». J'en conclus que vous n'avez pas appliqué les consignes et les procédures destinées à vous protéger, et à protéger les clients et ce depuis votre retour du vendredi. Ce questionnaire, qui figure dans le document que vous avez signé, est disponible dans votre bannette comme cela vous a été expliqué lors de la signature du document Covid. A notre retour au dépôt, je vous ai montré les exemplaires destinés à vos interventions qui étaient présents dans votre bannette et ce depuis 3 jours. En ma présence, vous n'avez donc respecté spontanément aucune des mesures de protection et de prévention décrites dans nos procédures Covid 19, procédures qui vous ont été expliquées et que vous avez signées. Vous n'avez pas non plus respecté spontanément les mesures et gestes barrières, ni cherché à les faire respecter. Le fait que vous n'ayez pas pris, et ce depuis plusieurs jours, les questionnaires Covid à renseigner chez le client, et que votre bouteille de gel hydroalcoolique soit pleine, confirme sans équivoque que cette absence de respect des consignes Covid 19 de l'entreprise, et des gestes et mesures barrière, dure depuis votre retour, soit 3 jours. Ce faisant, vous devenez un vecteur potentiel de diffusion du virus, dont il est inutile de rappeler les effets dévastateurs, allant jusqu'à provoquer de nombreux décès. En devenant ce vecteur potentiel de diffusion, vous vous mettez vous-même en danger. Vous mettez en outre en danger vos proches, vos collègues et votre hiérarchie. Enfin, vous mettez en danger le client et ses proches. Au cours de notre entretien, vous n'avez pas contesté les faits constatés. J'ai entendu vos explications qui ne m'ont pas convaincu. En conséquence, j'ai pris la décision de prononcer votre licenciement pour faute grave, au motif de mise en danger de la vie d'autrui ». Il résulte ainsi de la lettre de licenciement que l'employeur reproche au salarié des faits du 17 juin 2020 lors d'une intervention chez un client : - un non-respect des mesures barrières : absence de désinfection des mains au gel hydroalcoolique, de port des gants (restés dans le camion) et de port du masque, absence de réaction alors que le client qui ne portait pas non plus de masque ne respectait pas la distanciation et le touchait, le salarié ayant menti en prétendant s'être désinfecté les mains ; - une absence de renseignement du questionnaire Covid, resté dans sa bannette du salarié au dépôt ; constituant selon l'employeur une mise en danger de la vie d'autrui du fait du risque de propagation du virus. La SARL Sotherm verse aux débats la note d'information Covid 19 sur les mesures barrières, signée par M. [V], notifiant notamment les obligations de désinfection des mains au gel hydroalcoolique, de port du masque et des gants, de distanciation sociale de 2 mètres et de renseignement d'un questionnaire à chaque intervention chez un client. Dans ses conclusions, M. [V] ne conteste pas les faits mais indique que : - lors du contrôle le gérant M. [X] ne portait pas non plus le masque ; - l'obligation de port du masque n'est entrée en vigueur qu'au 1er septembre 2020 ; - M. [X] a voulu piéger M. [V] en le déstabilisant lors d'un contrôle inopiné filmé, afin de le pousser à la faute et de le licencier dans un contexte où plusieurs salariés ont eux aussi été licenciés ; - M. [V] a signé la notice relative aux instructions sans la lire et sans avoir reçu de questionnaire à donner aux clients ; - M. [V] n'avait aucun antécédent disciplinaire, de sorte qu'un simple avertissement aurait suffi, un licenciement étant disproportionné. Il produit l'attestation de Mme [L], ancienne salariée, disant qu'à son retour d'arrêt de travail il était 'sur la sellette' et que la société cherchait à le licencier par tous les moyens. M. [V] ne peut utilement soutenir ne pas avoir lu les consignes sur la note qu'il a signée, d'autant que les préconisations liées à la désinfection et au port du masque et des gants étaient déjà largement médiatisées, ni alléguer une absence de remise des questionnaires alors qu'il n'a pas relevé sa bannette. Même si le port du masque au travail n'est devenu obligatoire par décret qu'à compter du 1er septembre 2020, un employeur pouvait l'imposer à ses salariés avant cette date, surtout s'il fournissait les masques. Dans ses conclusions, la SARL Sotherm ne dément pas l'affirmation du salarié selon laquelle M. [X] ne portait pas non plus de masque ce qui pose un sérieux problème de défaut d'exemplarité. Il demeure que M. [V] n'a pas respecté les instructions données par la SARL Sotherm ; même en l'absence d'antécédent disciplinaire - un simple rappel à l'ordre ayant été fait le 29 octobre 2018 - ce non-respect était constitutif d'une faute, qui sera qualifiée, non pas de faute grave, mais de faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse, par confirmation du jugement. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis : M. [V] qui avait une ancienneté d'au moins 2 ans pouvait prétendre à un préavis de 2 mois sur la base du salaire brut qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis soit 1.941,38 €. L'indemnité compensatrice de préavis de 3.882,76 € sera donc confirmée, hors congés payés. - Sur l'indemnité de licenciement : En vertu de l'article L 1234-9 du code du travail, en sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. Il convient de confirmer le montant alloué de 970,69 €, M. [V] limitant sa demande à ce chiffre. 5 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : L'employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles. L'équité commande de mettre à sa charge les frais irrépétibles exposés par le salarié soit 1.000 € en première instance et 2.000 € en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement en ce qu'il a : - dit que le licenciement de M. [P] [V] [E] repose sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL Sotherm à payer à M. [P] [V] [E] les sommes suivantes : * 3.882,76 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis, * 970,69 € d'indemnité de licenciement, * 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance, - débouté M. [P] [V] [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au contingent d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts au titre de la privation des primes d'astreinte et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Infirme le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Condamne la SARL Sotherm à payer à M. [P] [V] [E] les sommes suivantes : * 2.105,77 € bruts au titre des heures supplémentaires d'août à décembre 2017, * 1.041,12 € au titre des repos compensateurs 2017, * 494 € au titre des repos compensateurs 2018, * 300 € de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux durées maximales de travail, * 11.648,28 € d'indemnité pour travail dissimulé, * 300 € de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de mettre le salarié en mesure de poser des congés payés, * 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel, Condamne la SARL Sotherm aux dépens de première instance et d'appel, Rejette toute autre demande. Le présent arrêt a été signé par F. CROISILLE-CABROL conseillère faisant fonction de présidente, et par C.DELVER, greffière. La greffière La présidente C.DELVER, F. CROISILLE-CABROL .