Cour d'appel, 15 février 2023. 18/00772

Grosse + copie délivrée le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 15 FEVRIER 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/00772 - N° Portalis DBVK-V-B7C-NXXF Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 JANVIER 2015 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE - N° RGF 14/00096 APPELANT : Monsieur [B] [S] [Adresse 2] [Localité 1] Représentant : Maître Claude CALVET de la SCP GOUIRY/MARY/CALVET/BENET, avocat au barreau de NARBONNE INTIMEES : Maître [Y] [X] - Mandataire ad'hoc de Société OSC DISTRIBUTION Ni comparant ; ni représenté SARL DISTRIBUTION LUCHONNAISE [Adresse 3] [Localité 1] Nicomparant ; ni représenté En application de l'article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l'audience. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 DECEMBRE 2022,en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Florence FERRANET, Conseiller Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT ARRET : - Réputé contradictoire. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE : M. [S] a été embauché par la société OSC Distribution, qui exploite une supérette à l'enseigne SPAR à [Localité 1], le 7 janvier 2008 en qualité de chef boucher, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Le 23 décembre 2013, la société OSC Distribution cède son fonds de commerce à la société Distribution Luchonnaise avec laquelle le contrat de travail de M. [S] se poursuit. M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne le 26 mars 2014, sollicitant le versement de rappels de salaires et de diverses sommes à titre de dommages-intérêts et indemnités. Le 30 mai 2014, M. [S] et la société Distribution Luchonnaise engagent une procédure en vue d'une rupture conventionnelle le 14 juillet 2014. Par courrier du 24 octobre 2014, M. [S] déclare se désister de toutes ses demandes à l'encontre de la société Distribution Luchonnaise et maintenir la totalité de ses demandes contre la société OSC Distribution. Par jugement rendu le 19 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne a : Pris acte du désistement de M. [S] de toutes ses demandes à l'encontre de la société Distribution Luchonnaise et du maintien de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société OSC Distribution ; Débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Débouté la société OSC Distribution de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. ******* M. [S] a interjeté appel de ce jugement le 11 février 2015 en intimant la société OSC Distribution et la société Distribution Luchonnaise. Initialement enrôlée sous le N° RG 15/01071, l'affaire a fait l'objet d'une ordonnance de radiation le 11 juillet 2018 avant d'être réinscrite à la demande de M. [S] le 12 juillet 2018 sous le numéro RG 18/00772. Dans ses dernières conclusions déposées à l'audience, M. [S] demande à la cour de : Condamner la société OSC Distribution à lui payer les sommes suivantes : - 16 315,41 € à titre de rappel de salaire sur la période du 1er février 2011 au 22 décembre 2013, outre la somme de 1 631,54 € au titre des congés payés afférents ; - 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des salaires contractuellement convenus ; - 19 997,31 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 1 999,73 € au titre des congés payés afférents ; - 13 921,68 € à titre d'indemnité de travail dissimulé ; - 4 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Dire que les sommes allouées au titre des rappels de salaire et accessoires porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes avec capitalisation pour les intérêts dus au moins pour une année entière; Ordonner la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard des bulletins de paie, certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi ; Condamner la société OSC Distribution aux entiers dépens. ******* Par acte d'huissier du 26 novembre 2021, M. [S] a fait signifier au domicile de la société OSC Distribution l'avis d'audience et ses conclusions accompagnées d'un décompte en 7 pages. A l'audience du 15 décembre 2021, l'examen de l'affaire a été renvoyé à l'audience du 12 avril 2022. Par acte d'huissier du 5 janvier 2022, M. [S] a fait signifier à la société OSC Distribution l'avis d'audience et ses conclusions accompagnées d'un décompte en 7 pages. Il ressort de l'acte d'huissier du 5 janvier 2022 que la société OSC Distribution a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 17 octobre 2016. Par arrêt avant dire droit du 8 juin 2022, la cour a : Constaté l'interruption d'instance au 17 octobre 2016 ; Ordonné la réouverture des débats ; Enjoint à l'appelant de solliciter la désignation d'un mandataire liquidateur ad litem pour la société OSC Distribution, de lui faire signifier sa déclaration d'appel, ses conclusions, ses pièces et le présent arrêt ; Renvoyé l'examen du dossier à l'audience du 13 décembre 2022 à 9 heures. ***** Par ordonnance du 27 octobre 2022 le président du tribunal de commerce de Narbonne a désigné M.[Y], ès qualités de mandataire ad hoc de la société OSC Distribution. Par acte du huissier délivré le 25 novembre 2022 M. [S] a fait signifier à M.[Y], ès qualités, sa déclaration d'appel ses conclusions et l'arrêt du 8 juin 2022. M.[Y] ès qualités n'a pas comparu à l'audience du du 13 décembre 2022. MOTIFS : Sur la recevabilité des demandes de M.[S] à l'encontre de la société OSC Distribution : M. [S] est recevable à agir à l'encontre de la société OSC Distribution, cédante du fonds de commerce en application de l'article L.1224-2 du code du travail. Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er février 2011 au 22 décembre 2013 : M. [S] soutient qu'alors que son contrat de travail prévoit un salaire de base de 1 928,48 € (niveau 5), mais que son salaire à partir du mois de février 2011 n'a été versé qu'à hauteur de 1448,44€ (niveau 3B). Il est exact que le contrat de travail produit aux débats mentionne un salaire brut de référence de 1 928,48 € pour 35 heures hebdomadaires, que c'est cette somme qui figure sur les bulletins de salaire de M. [S] du mois de février 2008 au mois de janvier 2011, qu'à compter de cette date le salaire brut de M. [S] est passé à 1 448,44 €, le bulletin de salaire faisant toujours mention d'un emploi de chef boucher mais avec un niveau N3B au lieu de N5, le montant du salaire brut ayant ensuite été porté à 1 477,26 € à compter du mois de juillet 2011, puis à 1 533,38 € à compter du mois de décembre 2013. M.[S] sollicite le versement de la somme de 16 315,41 € suivant décompte joint. En l'état des développements précédents et du décompte produit, il sera alloué à M.[S] au titre du rappel de salaires la somme sollicitée soit 16 315,41 € outre les congés payés correspondant, soit 1 631,54 €. Sur la demande de dommages-intérêts pour non paiement de la rémunération contractuellement prévue : M.[S] ne fait valoir dans ses conclusions aucun argument et ne produit aucune pièce justifiant de ce que le non-paiement de la totalité de son salaire lui a causé un préjudice il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts. Sur la demande au titre des heures supplémentaires : Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [S] soutient qu'alors que selon le planning officiel, il ne travaillait pas le vendredi après-midi, il a travaillé tous les jours du lundi au vendredi de 8 heures à 12h30 et de 16 heures à 19h30, soit 40 heures hebdomadaires et donc 21,67 heures supplémentaires par mois. Mais M. [S] ne produit aux débats aucun planning, et son contrat de travail mentionne qu'il est amené à travailler du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures et de 16 heures à 19 heures avec modifications en fonction des conditions particulières de travail, un tableau des horaires lui étant soumis chaque semaine pour la semaine suivante . Il n'est donc pas justifié de ce que M.[S] ne devait pas de travailler le vendredi après-midi. Les attestations produites aux débats qui font état de ce que M.[S] se trouvait au rayon boucherie le vendredi après-midi et pour certains en fin d'après-midi, ne démontrent pas que celui-ci a travaillé en dehors des horaires convenus savoir de 16 heures à 19 heures. La seule attestation qui fait état d'une présence jusqu' à 20 heures émane de Mme [N] [D]. Cette attestation à laquelle n'est pas jointe la photocopie de la pièce d'identité du témoin, ne permet pas de savoir à quel titre cette personne se trouvait tous les vendredis de 8 heures à 12h30 et de 16 heures à 20 heures, au Spar de [Localité 1], horaires auxquels elle aurait vu M. [S] présent au rayon boucherie. Il n'est donc pas établi de ce que M.[S] a effectué des heures supplémentaires, celui-ci sera donc débouté de sa demande, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce il n'est pas démontré que l'employeur de M. [S] a mentionné intentionnellement sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, le rappel de salaire étant fondé sur une réduction unilatérale du taux horaire, M.[S] sera donc débouté de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Sur les autres demandes : Il sera fait droit la demande de remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation pôle emploi rectifiés sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte ; M.[Y], ès qualités sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. Il ne paraît pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour ; Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Narbonne le 19 janvier 2015, sauf en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés correspondant et a laissé à sa charge de ses propres dépens ; Statuant à nouveau : Condamne M.[Y], ès qualités de mandataire ad hoc de la société OSC Distribution, à verser à M. [S] la somme de 16 315,41 € à titre de rappel de salaire et les congés payés correspondant soit 1631,54 € ; Ordonne à M. [Y], ès qualités, de remettre à M.[S] les documents de fin de contrat rectifiés ; Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; Y ajoutant ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M.[Y], ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel. la greffière, le président,